臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度簡上字第二一號
上 訴 人 丙○○○被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十三日臺灣新竹地方法院竹北簡易庭八十九年竹北簡字第一九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。民事訴訟法第四百三十六條之一、第四百四十六條第一項定有明文。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一情形，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，同法第二百五十五條第一項第二款、第二項亦定有明文。經查：本件上訴人於原審經新竹縣竹北地政事務所（以下簡稱竹北地政事務所）複丈後，原聲明已無請求被告應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○號土地如附圖所示Ｃ部分回復原狀部分，惟上訴人於上訴聲明時追加此部分，而其雖於本院民國九十年七月三十一日調查中陳明不請求此部分，惟於本院審理中再次聲明此部分。經查：上訴人係認被上訴人占有其土地，而本於所有權人之地位主張排除侵害回復原狀，則就前開部分係與上訴人主張之其餘聲明部分，基礎事實係屬同一，且於本院審理時被上訴人並未抗辯此訴之追加，仍為言詞辯論，揆諸前開說明，上訴人此部分訴之追加，應為合法，合先敘明。
二、上訴人主張：
（一）其所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○號土地，經其向臺灣新竹地方法院檢察署提出竊佔告訴，經檢察官於八十七年十一月二十五日以八十七年度偵字第五五五三號聲請簡易判決處刑，犯罪事實記載：被上訴人明知八七二地號之土地為上訴人所有，竟意圖為自己不法之利益，於八十七年六月間在八七二地號土地上，及被上訴人所有之地號八七二之一與八七二土地間之公共道路上，起造對角線為一點七五公尺，周圍以鐵欄杆所建造，內建水井一口，供自己使用云云。經由本院於八十八年八月二十七日以八十八年度竹北簡字第一號簡易判決，判處被上訴人意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處拘役四十日，緩刑二年，並已確定在案。
（二）系爭土地曾於八十九年一月六日經新竹縣竹北地政事務所派員現場勘測、複丈，其所製作之複丈成果圖內記載：Ａ：空地面積０點００二六公頃；Ｂ：道路面積０點００三四公頃；Ｃ：井使用於公有地上面積一點四四平方公尺。前開
Ａ、Ｂ部分，依地籍圖顯示，均在上訴人前開土地內，Ｃ部分在公用道路上，均為被上訴人所占用，而且周圍以鐵欄杆圍住，內建水井一口，供自己使用。
（三）被上訴人抗辯空地並未占用，並非實在，本院刑事判決可供參考。至新竹縣新埔鎮公所八十九年十一月八日，以八九新埔建字第一二二三三號函說明該道路已有二十六年之久，且為公共使用之村里道路云云，乃為被上訴人與上訴人涉訟後，串唆當地里長，為不實之陳報，並要求鋪設柏油路面，該所為其所矇騙而為之，顯非事實。更何況被上訴人經本院刑事判決竊佔有罪確定，苟如被上訴人所舉證據所稱為公共使用之村里道路等情，其焉能不答辯，不上訴？又被上訴人提出之證明文件，證明其占用上訴人之土地係既成道路。惟既成道路乃一直線，被上訴人為之截直取彎，轉入上訴人之八七二地號土地內，並在原通道開鑿水井，阻擋通路，改走上訴人之土地，自非法之所許等情。
並聲明：（一）廢棄原判決。（二）被告應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○號土地如附圖所示Ａ部分面積０點００二六公頃土地及Ｂ部分０點００三四公頃土地返還上訴人。如附圖所示Ｃ部分回復原狀。
二、被上訴人則以：其沒有占用上訴人的土地，如附圖所示Ａ部分是空地。如附圖所示Ｂ部分道路通行部分是其從小就通行的，且柏油是鎮公所鋪的。詳言之，前開部分為經政府補助，闢建完成供不特定公眾通行，已達數十年之久之既成道路，已因時效完成而有公用地役關係存在，故通行權屬公眾所有，並非單僅供被上訴人通行，上訴人主張被上訴人應將該部分恢復原狀，返還上訴人，於法顯有未合。且上訴人所有權之行使應受限制，不得違反供公眾行使之目的，行政法院四十四年度判字第十一號、四十五年度判字第八號、四十六年度判字第三九號判決可資參照，上訴人請求被上訴人返還上訴人，顯然違背前開見解等語置辯。
並聲明：如主文第一項所示。
三、兩造不爭之事實：
（一）坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○號土地為上訴人所有。
（二）系爭土地曾於八十九年一月六日經新竹縣竹北地政事務所派員現場勘測、複丈，其所製作之複丈成果圖內記載：Ａ：空地面積０點００二六公頃；Ｂ：道路面積０點００三四公頃；Ｃ：井使用於公有地上面積一點四四平方公尺。前開
Ａ、Ｂ部分，均在上訴人前開土地內，Ｃ部分在公用道路上。
四、得心證之理由：
（一）就上訴人主張被上訴人無權占有上訴人所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○號土地如附圖所示Ａ部分面積０點００二六公頃土地部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，本件如附圖所示Ａ部分土地既為空地，則上訴人自應就被上訴人占有前開部分土地之事實負舉證之責。就此被上訴人辯稱並未占有使用此部分土地等語，上訴人亦於本院九十年九月二十五日調查中自承有關空地部分其等沒有證據證明目前是由被上訴人占有中。又雖上訴人主張被上訴人有圍欄杆，由被上訴人控制路的出入云云，然為被上訴人所否認，辯稱橋旁邊的門不是由我們控制，門是可以控制，但我們不曾關過，只是為了防止小孩子掉到水井去等語，上訴人亦自承被上訴人目前沒有做欄杆把道路圍起來等情（參本院九十年九月二十五日訊問筆錄）。從而上訴人尚未舉證證明被上訴人無權占有如附圖所示Ａ部分土地，則其以所有權人地位請求被上訴人返還此部分土地，為無理由，應予駁回。
（二）就上訴人主張被上訴人無權占有上訴人所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○號土地如附圖所示Ｂ部分０點００三四公頃土地部分：
就此部分係屬道路，且占有上訴人所有系爭土地之事實，為兩造所不爭執。惟被上訴人辯稱此部分係屬既成道路，且柏油是鎮公所鋪的，闢建完成供不特定公眾通行，已達數十年之久之既成道路，已因時效完成而有公用地役關係存在，故通行權屬公眾所有，並非單僅供被上訴人通行等語。就此部分土地係屬公共使用之村里道路乙節，業經原審函新竹縣政府工務局，經新竹縣政府回函稱：本案經新埔鎮公所八十九年十一月八日八九新埔建字第一二二三三號函說明該道路已有二十六年之久，且為公共使用之村里道路，並檢附南平里里長證明、陳煥堂住宅用電證明及現況照片等資料為證，有新竹縣政府八九府工土字第一六九九三一號函在卷可參。前開新埔鎮公所函上亦記載該村里道路有被上訴人、陳煥堂、乙○○、陳有泉、彭雙能、戴榮相等里民進出使用。南平里里長彭劉祖之證明書上亦記載：坐落新埔鎮南平里十一鄰大平窩二三二號被上訴人住宅唯一對外出入道路大約有二十六年之久，先後供彭金來、彭雙能、陳有泉、乙○○、陳煥堂及被上訴人等住戶進出使用，且早已鋪設柏油路面供不特定人員進出使用，為既成之村里道路等情。證人陳煥堂於原審八十九年二月二十二日勘驗時亦證稱：其是這附近地主，有五戶通行，路是公所鋪的等語。證人彭志華於原審八十九年十月十一日審理中則證稱：在六十三年被上訴人的父親就向鎮公所申請鋪設柏油，當時其擔任里長，道路沒有改變過等語，證人彭志華亦出具證明書，其上且載明：茲證明坐○○○鎮○○里○○鄰○○○段第八七一之二地號通往同段八七二及八七二之一地號橋樑及加封道路，係由政府補助修建完成，通行迄今達數十年之久，確實無訛等情，有該證明書影本乙紙附於原審卷可稽。證人林章傑復證稱：當時其為代表，當時地主，就是上訴人前手，也有在現場，道路沒有改變過等語。證人林傑雙且證稱：其是接彭志華里長職務，時間約在七十九年，照片中的道路方向都沒有改變過，只有重鋪柏油，照片中的橋樑也是鎮公所補助興建，這條道路除了被上訴人在使用外，還有後面的養雞戶及前地主在使用等語。足徵如附圖所示Ｂ部分土地係屬於既成公用之村里道路，且現況之柏油路面為鎮公所所鋪設。上訴人雖主張前開鎮公所公函及證人所述，乃是被上訴人勾串鎮公所及證人所為之不實陳述，惟並未舉證以實其說，空言攻擊證人證詞及證據，其主張尚難採信。從而此部分既為既成道路之一部分，供附近住戶及不特定人行走之用，被上訴人自可通行使用前開部分，且道路部分亦非被上訴人所鋪設，上訴人主張被上訴人無權占有此部分，應返還與上訴人，即無理由，應予駁回。
（三）就上訴人主張被上訴人應就如附圖所示Ｃ部分回復原狀部分：此部分水井使用於公有地上面積一點四四平方公尺，係在公用道路上之事實，為兩造所不爭執，並有竹北地政事務所土地複丈成果圖乙紙在卷可稽，則如附圖所示Ｃ部分既無占有上訴人所有土地，其本於所有權人之地位請求被上訴人回復原狀，即無理由，亦應予駁回。
（四）上訴人雖主張被上訴人竊佔其所有系爭土地，業經本院以八十八年度竹北簡字第一號刑事判決被上訴人拘役四十日，緩刑二年確定，而認為被上訴人抗辯其並未占有空地，並認所謂既成道路及其證人之證言皆非實在云云。惟觀諸本院前開判決及臺灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第五五三號起訴書所載，前開判決係認被上訴人意圖為自己不法之利益，於八十七年六月間在八七二地號土地上，及被上訴人所有之地號八七二之一與八七二土地間之公共道路上，起造對角線為一點七五公尺，周圍以鐵欄杆所建造，內建水井一口，供自己使用，亦即前開刑事判決之犯罪事實乃是針對被上訴人占有系爭水井即如附圖所示Ｃ部分，並未認定如附圖所示Ａ部分空地及Ｂ部分道路部分亦構成竊佔罪，上訴人自不能援引前開刑事判決而認被上訴人亦無權占有如附圖所示Ａ、Ｂ部分。再者，前開刑事判決雖認前開水井亦占用上訴人所有系爭土地上，然檢察官據以認定前開水井亦占有上訴人所有系爭土地，係依據其於八十七年十月二十九日履勘現場時，依比例尺換算該處道路路寬為一點五公尺，而測量出佔據公共道路部分為一點四五公尺，佔據系爭八七二地號土地為四十公分，而非經竹北地政事務所就水井位置精密複丈而為認定，有前開起訴書及履勘現場筆錄各乙紙附於前開偵查案件卷宗可稽，然依前開換算方式以推論系爭水井坐落之土地，似不夠精確並恐有誤差，且檢察官履勘時水井周圍尚圍有鐵欄杆，而原審履勘現場時，則並未見到前開刑事案件中所述之鐵欄杆，有履勘現場筆錄附於原審卷可稽，從而自檢察官履勘現場以迄原審履勘時，該地之狀況應有所改變，尚難以檢察官履勘現場之狀況，作為判斷本件被上訴人是否無權占有上訴人土地之基礎；反觀系爭水井經原審囑託竹北地政事務所測量複丈結果，係經專業之地政人員予以測量，且係以原審履勘時之現況為測量，應較為精確並符合現況，即應以前開複丈成果圖所標示位置為足採。從而自難認前開水井亦占有上訴人所有系爭土地。再者，刑法上之竊佔罪，不單以竊佔私人土地為要件，倘竊佔公有土地亦該當竊佔罪之要件，則被上訴人使用系爭水井占有公有土地部分事證既已明確，前開刑事判決據以論罪科刑，亦尚無違誤。綜上所述，上訴人自難以前開刑事判決已判處被上訴人竊佔罪確定，而反推其無權占有上訴人系爭土地。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、舉證及聲請調查證據部分，經本院審酌後，核與判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百六十三條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 十八 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B審判長法 官 蔡孟芳~B 法 官 李承訓~B 法 官 張宏節右正本證明與原本無異。
不得上訴。
~B 法院書記官 林美足中 華 民 國 九十一 年 二 月 十八 日