臺灣新竹地方法院民事判決 九十年簡上字第五四號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 甲○○律師複 代理人 劉雅萍律師被上訴人 丁○○兼訴訟代理人 丙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國九十年四月十一日本院竹北簡易庭八十九年度竹北簡字第二九○號第一審判決，提起上訴，本院於民國九十二年十月十五日辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應各給付上訴人新台幣壹拾萬零肆仟伍佰叁拾柒元及自民國八十九年十一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、上訴人方面聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應各給付上訴人新台幣（下同）十萬四千五百三十七元及自起訴狀繕本
送達之翌日即八十九年十一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請求宣告假執行陳述：本件上訴人主張除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
㈠原座落新竹縣○○鄉○○段四十二及四十三號土地（上訴人鑑界後將道路部分與
可供農用部分分割，而將供道路使用部分土地與同段四十三號土地合併，因此，以下稱上開土地時將省略段名僅稱地號，並註明分割合併前或合併分割後），僅分割合併前之第四十二號土地有一百六十八點三三為農地，分割合併前之四十二號土地其餘部分連同分割合併前之第四十三號土地全部，共計三百四十八點八五平方公尺則屬道路用地。且上開可供之農用之土地已分割移轉登記予上訴人指定之第三人，其餘非供農用之土地，無法履行農地之交付，亦未辦理所有權移轉登記，此部份土地顯屬不能之給付。系爭土地於出售時，業由被上訴人與訴外人彭兆武、彭兆能、彭兆強共同出據分割同意書，應認為給付為可分，並無不可分之關係。被上訴人就系爭土地之應有部分為四分之一。依據比例計算，上訴人僅買受可供農用部分之土地，價金為八十一萬三千七百零七元，上訴人已給付價金共計一百六十五萬元，扣除上開部分，被上訴人及其他出賣人尚應返還八十三萬六千二百九十三元，按應有部分比例，被上訴人各應返還十萬四千五百三十七元，被上訴人未能依債之本旨交付應屬給付不能，應返還上開不當得利金額予上訴人，原判決認定上訴人依民法第二百六十六條第二項規定，主張不當得利關係請求被上訴人依比例返還不能給付部分之價金，為無理由，應非妥適。
㈡如認上訴人依據民法第二百六十六條請求返還價金為無理由，且如認被上訴人已
將過戶移轉登記之文件交付上訴人得隨時辦理移轉登記，而履行交付義務，上訴人追加主張依據民法第二百二十七條不完全給付，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，請求其返還買賣價金。
㈢又系爭土地因部分土地為道路使用，價值減少且無契約預定為農地之效用及保證
品質，系爭土地現有三百四十八點八五平方公尺供道路使用，而與兩造約定工作農用不同，價值不僅減少，更缺少契約預定效用及保證之品質，是被上訴人之給付顯有瑕疵。上訴人如知所購之土地有大部分無法供作農用則絕無購買之理。系爭土地之道路用地部分與農地部分並非不能分割，依據民法第三百五十九條規定，就道路用地部分主張解除契約，請求出賣人返還該部分之價金，本件其他出賣人已返還價金，僅被上訴人不願返還價金，有違誠信原則。
㈣系爭土地距離被上訴人住家甚近（均在新竹縣湖口鄉），被上訴人竟不知買賣之
土地現供道路使用，顯未盡注意，而有可歸責之事由，且土地供道路使用已無從補正而為給付不能，上訴人依據民法第二百二十七條及二百二十六條第一項規定，請求被上訴人返還已支付之價金。
乙、被上訴人方面聲明：上訴駁回。
陳述：被上訴人主張除與原審判決書所載者相同茲予引用外，另補稱：
㈠買賣土地時土地登記簿謄本上登載之地目為田，但上訴人購買系爭土地實際作何
用途並不清楚，被上訴人同意移轉所有權，且亦依據契約履行，縱有部分土地做為道路使用，依據契約第六條規定，買賣標的物均以簽約時現狀為準，系爭土地部分供道路使用為客觀存在之事實，且供道路使用土地比例達百分之六十七點五二，上訴人不能推諉其於買受當時不知，訂立契約時並未將系爭土地供作道路用地部分排除而由上訴人一併買受，依民法第三百六十七條規定，上訴人即有交付價金及受領標的物之義務。上訴人引據系爭契約第四條關於系爭土地產權之規定，主張被上訴人有給付不能之情，與事實不符且違反誠信原則。
㈡上訴人購買系爭土地之總價款為二百五十萬元，平均每平方公尺四千八百四十三
元低於公告現值每平方公尺九千元甚多，顯見上訴人於購買土地時已知土地供道路使用之事實。且道路經主管機關徵收時皆按一般公告現值加四成補償，縱不加補償以公告現值每平方公尺九千元計算，上訴人亦獲利匪淺。
㈢系爭土地之鑑界、整地皆由上訴人經由仲介公司雇人處理，而由被上訴人支付費
用，被上訴人並無違約可言。且依兩造之買賣契約書第三條第二款規定，於上訴人取得農業使用證明七日內，雙方至代理人處用印並繳納全部過戶文件，由上訴人給付第二期款八十五萬元，而上訴人已於八十九年五月十一日繳納第二期款，足證被上訴人已完全依債務本旨履約。
㈣系爭土地之買賣，出賣人皆以應有部分出賣予上訴人，上訴人卻於辦理移轉登記
時擅依系爭土地之使用現狀而分割為二，將部分土地移轉登記為上訴人所有，部分土地仍歸被上訴人所有，其為債之變更並未得上訴人同意，對被上訴人自不生效力。
㈤綜上所陳，被上訴人已依債務本旨履行契約義務，並無給付不能或不完全給付之
情形，被上訴人依買賣契約受領價金更無不當得利可言，上訴人請求被上訴人返還已受領之價金，顯無理由，請求駁回原告之訴。
丙、法院之判斷：程序部分
按對於簡易程序第一審之裁判上訴或抗告準用民事訴訟法第三編上訴審程序第一章第二審程序；又第二審程序就訴之變更追加非經他造同意不得為之，但民事訴訟法法第二百五十五條第一項第二款請求之基礎事實同一者等不在此限，民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、同法第四百四十六條第一項定有明文。查，上訴人於原審主張民法第二百六十六條第二項之不當得利法律關係，而於上訴審追加依據民法第二百二十七條之不完全給付法律關係、民法第三百五十九條之瑕疵擔保，主張部分解除契約，請求返還價金之法律關係。惟上開訴訟標的之追加均基於相同之事實，即上訴人以買賣標的之土地因部分已供修築道路使用而無法供農業使用，致上訴人請求退還該部分價金之事實，應認為與上開民事訴訟法關於訴之追加規定相符，上訴人所為之追加與法相符，應予以准許，合先敘明。
實體部分㈠上訴人主張其於八十九年四月十五日就分割合併前之第四十二號、第四十三號
土地，與被上訴人二人、訴外人彭兆能、彭兆武、彭兆強訂立買賣契約，買受上開土地，並約定必須由被上訴人等出賣人整地種植，使上訴人得取得農業使用證明。但經鑑界後，始發現分割合併前之第四十三號土地已全部成為道路用地，並經新竹縣政府徵收發放補償金予上訴人及訴外人彭兆能、彭兆武、彭兆強，分割合併前之四十二號土地則僅剩一百六十八點三三平方公尺可供農用，其餘亦均被修築為道路。兩造訂立買賣契約時，被上訴人及訴外人彭兆能曾出具同意書同意為買賣標的之土地移轉所有權前，上訴人可自行分割移轉予指定之第三人。因此，系爭土地業經上訴人分割，並將分割合併前之第四十二號土地道路部分分割合併於原第四十三號土地內，所餘之系爭第四十二號土地則移轉予上訴人指定之訴外人吳牡丹所有。而買賣契約之價款為二百五十萬元，上訴人已給付一百六十五萬元，尚有一期價金八十五萬元未為給付。為買賣標的之土地因部分已被修築為道路使用，上訴人要求依照減少面積按比例退回價金，將買賣標的價金改為八十一萬元，上訴人溢付之價金及整地分割費用由被上訴人與訴外人彭兆武、彭兆能、彭兆強按比例返還上訴人，其中訴外人彭兆能、彭兆武及彭兆強已於八十九年七月十一日，返還其應負擔之部分即各二十二萬二千五百元，僅被上訴人等拒絕返還溢付價金之事實，業據上訴人提出買賣契約書乙份、收據三紙、土地謄本四份及新竹縣政府九十年九月十九日九十府地籍第九九○七五號函所附之收購徵收土地地價及特別救濟金補償清冊乙份再卷可證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真。
㈡上訴人主張依據系爭買賣契約第十三條第五項，兩造約定賣方必須整地並且合
法種植，以配合買方申請作農業使用證明，故上訴人所購買者為農地，必須能供農業使用，但為買賣標的之土地內有僅有一百六十八點三三平方公尺可供農用，其餘三百四十八點八三平方公尺部分均被修築為道路用使用，無法供農業使用，因認無法供農業使用之部分為給付不能等語。經查：
⒈按被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受補償發給完竣時終
止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權。但合於第二百三十一條但書之規定者，不在此限土地法第二百三十五條定有明文。被上訴人等出售予上訴人之分割合併前之第四十三號，為原新竹縣○○鄉○○○段波羅汶小段一一四之十一號土地，面積為十五點九五平方公尺，有土地謄本乙份在卷可參，且此部份土地於七十九年經公告徵收，並於八十年間業經被上訴人及其他訴外之共有人領取補償金完畢之情，亦為被上訴人所不爭執，並有新竹縣政府九十年九月十九日九十府地籍第九九○七五號函所附之收購徵收土地地價及特別救濟金補償清冊乙件在卷可參。故分割合併前之四十三號土地在出售予上訴人前，被上訴人與其他共有人業已領取徵收補償金完畢，依據上開土地法之規定，被上訴人與其他共有人就此部份土地之權利義務在出售土地予上訴人時早已終止，故就此部份土地之買賣，被上訴人及其他出賣人之給付義務顯已陷於給付不能。故上訴人主張此部份土地之買賣，已陷於給付不能，而依據民法第二百六十六條第二項之規定，按不當得利之法律關係，請求出賣人返還就此部份已繳納之價金，為有理由。
⒉再按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法
第三百四十八條第一項定有明文。上訴人分割合併前之第四十二號土地內雖僅有一百六十八點三三平方公尺之土地可供農用，而其他土地則被充為道路使用。然被上訴人抗辯此部份土地並未領取補償金，且亦無證據證明被上訴人及其共有人已領取，故此部份土地雖已築為道路使用，但土地之權利在未領取補償金前，尚屬被上訴人及其共有人所有。被上訴人等就此部分土地亦能履行民法第三百四十八條第一項之出賣人義務，且被上訴人等亦將土地移轉所有權所必須之文件交付上訴人，土地之占有亦交付上訴人鑑界整地，故並無給付不能之情。上訴人主張，上開土地因部分土地為道路所佔用，而認被上訴人為給付不能云云，顯非有據。
㈢上訴人另主張系爭上訴人分割合併前之同段第四十二號土地內為公有道路占有
使用之部分，因無法供農業使用而認定該部分為不完全給付，主張依據民法第二百二十七條之規定，認係可歸責於被上訴人之事由而有民法第二百二十六條之情形，依據二百五十六條之規定，為契約之一部解除，請求返還該部分之價金云云。然查，分割合併前之同段第四十二號土地內固因有部份土地為公有道路占用，而致無法供農業使用，使被上訴人等之給付未能盡符債之本旨，而有不完全給付之情，但修築道路行為為第三人新竹縣政府所為，且係在尚未徵收發放補償金時，即占用該土地修築公用道路，此並非能歸咎於被上訴人等出賣人，故難認被上訴人等出賣，就土地無法提供農用而未能為符合債之本旨之給付有可歸責之情。因此，上開情形尚與民法第二百二十七條之要件不符，上訴人主張依該條之規定適用給付不能解除契約之相關規定，請求被上訴人等返還價金云云，尚乏其據。
㈣上訴人另主張上訴人向被上訴人等所購之土地係為供農業使用，此部份亦載明
之兩造訂立之買賣契約第十三條第五項中，被上訴人應擔保在系爭土地交付時有所約定之作為農業使用之品質，但分割合併前之同段第四十二號土地內之部分土地已不能供農業使用，此部份之給付顯有瑕疵，上訴人在鑑界後發現此部份之瑕疵即向被上訴人及其他土地共有人為解除此部份契約之意思表示，其他土地共有人並在兩造訂立買賣契約後之三個月內（即八十九年七月十一日）已返還瑕疵部分之價金，僅被上訴人拒絕返還，因而主張被上訴人等亦有返還此部份價金之義務等語。被上訴人則抗辯，依據兩造買賣契約第六條規定，買賣之土地係以現狀交付，雙方均不得要求增減費用，且其依據土地謄本記載之土地出售，上訴人購買土地是否供農業使用，被上訴人並不清楚，分割合併前之第四十二號土地連同分割前之四十三號土地共有百分之六十以上之土地充為道路使用，上訴人於購買時應無不知之理，另上訴人購買系爭土地之總價款為二百五十萬元，平均每平方公尺四千八百四十三元低於公告現值每平方公尺九千元甚多，顯見上訴人於購買土地時已知土地供道路使用之事實，故系爭土地並無任何瑕疵可言云云。然查：
⒈兩造之買賣契約第十三條第五項已約定，被上訴人等出賣人應整地種植使上訴
人取得農業使用證明，有兩造之買賣契約在卷可參，故兩造買賣契約之之標的應為供農業使用之農地無訛。分割合併前之同段第四十二號土地部份已充為道路使用，被上訴人根本無法履行兩造買賣契約第十三條第五款約定之整地合法種植配合上訴人取得農業使用證明之義務。故上訴人主張此部份之土地因無被上訴人於買賣契約內擔保之可整地合法種植使上訴人取得農業使用證明之品質，應認此部份之土地為有瑕疵。
⒉兩造買賣契約第六條雖約定，買賣標的物以現狀交付，但其等既在契約末以手
寫方式特別加以記載，出賣人必須整地合法種植以便上訴人取得農業使用證明，應認在履行契約過程中，原則以土地現狀交付，但整地合法種植部份為兩造之特約，故除整地合法種植以外之狀況始為依土地現狀交付，被上訴人雖抗辯土地之現狀為道路占用，其得以現狀交付云云，難謂可採。
⒊又系爭買賣契約之土地雖有高達百分之六十以上之土地為道路占用，但被上訴
人在原審九十年一月十日之言詞辯論中陳稱，系爭土地為繼承所得，其根本不之土地之使用現況等語。被上訴人為土地之共有人之一，其尚不知土地之使用狀況，況兩造復不爭執在簽訂買賣契約時，並未就系爭土地鑑界，則更不可能以道路占用之面積大小或價金多寡推認上訴人在無鑑界之情況下應已得知土地之使用狀況。故被上訴人抗辯，上訴人於購買系爭土地時已知系爭土地為道路所佔用云云，應非有據。
⒋按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解
除其契約或請求減少其價金，民法第三百五十四條前段定有明文。上訴人所購之分割前第四十二號土地既有瑕疵，且系爭土地又在出售時業由出賣之共有人共同簽具同意分割之同意書，應認上訴人得就有瑕疵之部分解除契約，同時上訴人又在訂立契約後之三個月內發現瑕疵，並要求僅買受可供農用部分土地，其餘部分不欲買受而請求返還價金並遭被上訴人等拒絕之事實，為兩造不爭執，顯見上訴人業經以不買受供道路使用部分之土地之意思通知被上訴人而合法解除部分契約，其依據民法第二百五十九條解除契約時回復原狀之規定，請求被上訴人等返還其等受領之價金，應為有理。
㈤綜上，兩造買賣標的中已被徵收之分割合併前第四十三號土地及及第四十二號
土地，無法供農業使用之面積共計三百四十八點八三平方公尺之土地，上訴人得分別依據民法第二百六十六條第二項及民法第二百五十九條第二款規定按比例請求返還已給付之價金。而為買賣標的土地共五百一十七點十八平方公尺（
15.95+501.23=517.18），則買賣標的土地之價格為每平方公尺四千八百三十四元（0000000/517.18=4834，元以下四捨五入），為買賣標的土地中僅有一百六十八點三三平方公尺，故上訴人僅應給付八十一萬三千七百零七元（4834X168.33=813707），上訴人已給付一百六十五萬元，扣除上開部分，被上訴人及其他出賣人應返還八十三萬六千二百九十三元，按比例被上訴人二人應分擔之部分共為二十萬九千零七十三元，即上訴人各應分擔十萬四千五百三十七元。故上訴人主張給付不能以不當得利法律關係請求返還價金及依據瑕疵擔保解除契約請求回復原狀返還價金，訴請被上訴人各給付十萬四千五百三十七元，洵屬有據，應予准許。原審因未及審酌為買賣標的土地之徵收發放補償金部分及上訴人第二審追加之法律關係，因而就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主第二項所示。
㈥本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
據上結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B審判長法官 彭洪英~B法 官 王鳳儀~B法 官 黃珮禎右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
~B法院書記官 彭連喜中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十 日