臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度簡上字第九○號
上 訴 人 新竹國際商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○複 代理人 戊○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 乙○○右當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年六月五日本院九十年度竹簡字第六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾玖萬肆仟肆佰肆拾捌元及自民國九十年二月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
陳述：除與原審相同者，茲引用之外，補稱略以：
㈠上訴人所提停薪留職相關規定係在工作規則第八章解職章中，既名曰解職，當係兩造間合意終止僱傭契約，非原審認定之暫停僱傭契約。
㈡被上訴人理應提出修業期滿之證明文件供上訴人參酌，然其所提出之證明書既未有
修畢學業之證明，且所提文件與申請留職停薪時出具之證明書內容相仿，但有多處錯誤，無法佐證其已完成學業之事實；且被上訴人自認於就學期間中有因個人因素而中輟學業之情形，所提供之八十九年三月勞資爭議調解申請書之爭議要點二亦自認未完成學業，足見其並未於就學原因消滅後即向上訴人申請復職。
證據：除用原審所提出之證據外，補提八十五年度年終獎金發給明細表。
貳、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與原審相同者，茲引用之外，補稱略以：
㈠上開誓約書第一條所謂三年服務期間之約定，包括被上訴人擔任臨時僱員之受僱期間。
⒈上訴人公司自八十六年四月一日起適用勞基法，依據勞委會八十八年十月二十二
日八八勞動一字第四六四五六號函及勞基法第八十四條之二與該法施行細則第五條規定，被上訴人擔任臨時僱員一年二個月、正式人員二年二個月，兩者皆為勞基法、勞委會函示所稱之到職受僱，故應合併計算超過三年已無疑義。
⒉誓約書明確約定記載「若服務未滿三年．．．」雙方應受服務年限約束，則被上
訴人受僱用從事工作前後達三年四個月，換言之「服務」已達三年，應無疑義。⒊上訴人扣收新台幣貳拾壹萬餘元之非固定給與包括被上訴人在職期間（自八十四
年十一月起至八十六年六月止計三年餘）的各項考核、年節、年終獎金等，更証明誓約書中所指的「服務」期間係自到職起算，而非自正式人員起算。
㈡留職停薪絕對不等同於「離職或免職」上訴人於法律上無原因而扣收被上訴人二十餘萬元，顯係不當得利：
⒈實體上既名為「留職停薪」僅為員工因一定之事由暫時性未提供其勞務，惟雙方
之勞動契約並未終止，該員工之職務尚在（否則不會謂為「留職」），而當前開留職停薪之事由消滅，經過一定之程序，該正式員工仍可繼續勞動契約；上訴人亦自認苟被上訴人於前開留職停薪原因消滅依規定申請復職經上訴人准許者，在經相關作業程序後，前開被上訴人繳回之年節、考績獎金或其他非固定性給予，仍會發還予被上訴人等語（見新竹地方法院九十年三月二十九日言詞辯論筆錄），足見「留職停薪」並非等同於誓約書第一條之「離職」。
2.程序上被上訴人於八十八年三月十一日申請留職停薪，而上訴人於八十八年三月三十一日即扣收該筆款項（有八十八年三月三十一日証明書可稽），此舉違反誓約書第二條「自離職、免職命令發布之日起一個月內一次全數償還。」上訴人事先（於被上訴人未離職或免職前）扣收該款項，自毀承諾，與誓約書約定明顯違背。
㈢被上訴人自期中考後即未依自修計劃到校修業上課，是否即得認為已無意繼續進修，留職停薪原因消滅而應即時於一個月內報請復職：
⒈查因進修深造而申請停薪留職者，其停薪留職消滅之原因，有因學業完成而取得
學位或修業完成證明者，有因特殊因素而遭進修機構退學者，有因本身因素而未能完成學業者，惟只要有上開消滅之原因，應均得申請復職，否則如前開因退學或其他因素不能完成學業者，豈非永無復職之日，是上訴人通知被上訴人要求補具修業完成之證明云云，益不足採。基於上述，上訴人既無再行通知被上訴人補提出學業完成證明之必要，是上訴人縱已通知被上訴人補正，亦無從僅以被上訴人未予補正即得以主張被上訴人業已視同離職。上訴人又辯稱其所屬員工以深造為由停薪留職者，於申請復職時均有檢附相關修業完成之證明云云；惟此與前述工作規則規定意旨不符，且縱令屬實，亦不能以此即謂被上訴人因僅提出前開證明書，即認有違反前開工作規則規定而發生視同離職之效果。綜上所述，本件被上訴人並未有停薪留職原因消滅一個月內申請復職而視為辭職（離職）之情形，故尚未符合誓約書第一條「離職」條件，即被上訴人尚無違背誓約書約定之情形，從而上訴人自不得請求被上訴人將所受領之非固定給與歸還。
2.於留職停薪原因消滅後應於一個月內報請復職，係指上訴人核准留職停薪期滿而言，即自八十八年三月十一日起至六月三十日止（詳見新竹區中小企業銀行令88年3月11日竹企銀人人字第０六二七號令），而被上訴人確已於88年6月25日申請復職，而遭上訴人拒絕、拖延，該拒絕、拖延之效果等同於片面主動解除勞動契約，則觀之，勞基法第十一條與第十二條規定授予雇主片面主動解除勞動契約之權利，但必須勞工符合該條十一款事由（第十一條五款、第十二條六款），被上訴人完全不符合該十一款事由，故上訴人無權終止勞動契約甚明。
證據：爰用原審所提出之證據。
叁、本院依職權向中華大學及該校推廣教育處查詢被上訴人參加該校推廣教育處學分
班就讀情況、出缺席情形、缺席達幾次及應予不及格而不授與學分及八十八學年度第二學期之期中考試日期。
理 由本件被上訴人主張：其自八十四年十一月一日至上訴人公司擔任臨時人員，於八十
六年一月一日經甄選為正式員工，並與之簽訂誓約書，嗣被上訴人於八十八年三月五日申請留職停薪，而被告公司卻以被上訴人服務未滿三年而依前開誓約書約定，收回被上訴人於被告公司服務期間所受領之一切獎金等非固定給計二十一萬一千四百三十三元。而被上訴人擔任上訴人公司正式員工之服務年資雖僅二年餘（即自八十六年一月一日算至八十八年三月五日共二年二個月），故被上訴人服務年資應合計臨時人員與正式員工年資，而已達三年以上（即自八十四年十一月算至八十八年三月共計三年四個月）。又該誓約書之服務年資真意，應包含臨時與正式員工之年資。而所謂留職停薪，勞動契約係屬「暫停」狀態，而非「終止」狀態，若留職停薪屆滿因故未能復職始成「終止」狀態，且該「終止」係自未能復職之日起而非追溯至留職停薪之時，故今被上訴人僅於留職停薪狀態，而尚未符前開「誓約書」第一條所定之離職或免職條件，上訴人若要依「誓約書」扣回被上訴人所支領之前開非固定給與，必須符合被上訴人離職或遭免職之狀況，亦即縱被上訴人於「留職停薪」原因消滅而未能復職時，上訴人應依勞動基準法規定將被上訴人免職方符合「誓約書」約定，惟本件事實上被上訴人既未離職，亦未遭免職，是被上訴人自無違反「誓約書」之約定自明，從而上訴人逕行將前開被上訴人所受領之非固定給與扣還，其受有不當得利至明。本件被上訴人並未有停薪留職原因消滅一個月內申請復職而視為辭職（離職）之情形，於留職停薪原因消滅後應於一個月內報請復職者，係指上訴人核准留職停薪期滿而言，即自八十八年三月十一日起至六月三十日止，而被上訴人確已於同年六月二十五日申請復職，僅因遭上訴人拒絕、拖延，故尚未符合誓約書第一條「離職」條件。綜上，上訴人已曲解誓約書之內涵，且其據以受領被上訴人錯誤歸還之金額，自係民法第一百七十九條規定之無法律上之原因而受有利益，為此請求上訴人應返還被上訴人二十一萬一千四百三十三元及自八十九年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等情（原判決命上訴人應給付被上訴人二十一萬一千四百三十三元及自九十年二月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，未據被上訴人聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人於八十六年一月一日經上訴人甄選而為正式員工，並簽署誓
約書同意服務三年，如未滿三年，因故離職或免職時，願將已受領之給付除每月固定之薪俸、津貼伙食費為自己所得外，其餘考核、年節、年終獎金等非固定給與之一切已受領之給付悉數歸還上訴人，但被上訴人自擔任正式員工簽署誓約書起算至離職共計僅二年三月而未達三年，已明顯違反兩造所簽立之誓約書約定，上訴人雖於八十四年及八十五年受僱擔任臨時僱員時，屬於臨時編制人員，該誓約書之服務期間與年資性質迥異，不可混為一談。又留職停薪係被上訴人暫時離開其於上訴人公司之職務，日後是否會回任工作，尚屬未定之數，是以上訴人公司本於被上訴人書立之誓約書第一條約定，暫時先收回保留因被告離職，所應返還年節、考績獎金或其他非固定性給予。另上訴人之工作規則第七十八條明定如員工報請留職停薪深造留學應有始有終，否則如留職停薪原因消滅不存在時，即應報請復職，迅速回歸工作崗位，故被上訴人理應提出修業期滿之證明文件供上訴人參酌，然其所提出之證明書既未有修畢學業之證明，且所提文件與申請留職停薪時出具之證明書內容相仿，但有多處錯誤，無法佐證其已完成學業之事實；且被上訴人自認於就學期間中有因個人因素而中輟學業之情形，所提供之八十九年三月勞資爭議調解申請書之爭議要點二亦自認為完成學業，足見其並未於就學原因消滅後即向上訴人申請復職，而有中輟求學又遲不復職之情，是以上訴人據誓約書之約定要求被上訴人返還所受領之給付，自非民法第一百七十九條無法律上之原因而受利益等語，資為抗辯。
依兩造不爭之陳述及所提出之誓約書、中華大學推廣教育處證明書、非固定給與明細表、上訴人工作規則等證據，本院認定本件事實經過為：
㈠被上訴人自八十四年十一月一日至上訴人公司擔任臨時人員，於八十六年一月一日
經甄選為正式員工，並簽署誓約書，記載：「立誓約書人甲○○（即上訴人）今蒙採用為貴行（即被上訴人）試用員，誓約服務滿三年以上，並願遵守左列條款：一、若服務未滿三年因故聲請離職或有違背貴行章則致被免職時，無條件願將已受領之給付除每月固定之薪俸、津貼及伙食費為自己所得外，其餘考核、年節、年終獎金等非固定給與之一切已受領之給付悉數歸還貴行」等語。
㈡上訴人公司已自八十六年五月一日起適用勞動基準法。依上訴人公司工作規則第七
十八條第一項規定：「員工有左列情事之一者，予以停薪留職：˙˙˙三、自費進修深造本行（指被上訴人）相關業務三年以內者」、同條第二項規定：「停薪留職原因消滅一個月內應報請復職，逾期視為辭職」、第七十九條「員工因依本規則第七十八條留職停薪者，其留職停薪期間之年資均不採計」。
㈢被上訴人於八十八年三月五日持中華大學推廣教育處核發之證明書，載明：「查學
生甲○○一名自八十八年三月一日至八十八年六月二十六日止在本校推廣教育處修習研究所（生產管理）科」，向被上訴人報請留職停薪，經上訴人公司准予留職停薪。又因上訴人至此時僅擔任正式員工不到二年三月，被上訴人乃依誓約書第一條，收回倘原告因而離職，所應返還年節、考績獎金或其他非固定性給予共二十一萬一千四百三十三元。
㈣被上訴人至遲自上開課程期中考試（八十八年四月二十六日至五月二日）後即未再上課。
㈤被上訴人於八十八年六月二十五日向上訴人提出復職申請書要求復職，經上訴人要
求提出學業完成之證明書供參酌其原始報請就學深造之留職停薪原因是否確已消滅，經被上訴人提出中華大學推廣教育處所出具之證明書一紙，載明：「查學生甲○○一名於民國八十八年三月一日至八十八年六月二十五日止（每星期二晚六時三十分至九時三十分）在本校推廣教育處修習工研所生產管理學無誤」。上訴人以該證明書有多處謬誤且未蓋中華大學推擴教育處之印戳，欠缺一般證明書應有之格式內容，與上訴人報請留職停薪出具之證明書相較有多處矛盾，且被上訴人未另行補提就學單位之修業期滿證明或就原提出證明書加蓋印戳等理由，拒絕被上訴人復職申請。
本件爭點及本院判斷：
㈠上開誓約書第一條所謂三年服務期間之約定，是否包括被上訴人擔任臨時僱員之受
僱期間？⒈被上訴人固主張：其服務年資應將擔任上訴人公司臨時人員與正式員工之年資合
併計算，故其在上訴人公司服務期間至其申請留職停薪時，顯已超過三年等語。惟依前開誓約書係記載：「立誓約書人甲○○（即被上訴人）今蒙採用為貴行（即上訴人）試用員，誓約服務滿三年以上，並願遵守左列條款：一、若服務未滿三年因故聲請離職或有違背貴行章則致被免職時，無條件願將已受領之給付除每月固定之薪俸、津貼及伙食費為自己所得外，其餘考核、年節、年終獎金等非固定給與之一切已受領之給付悉數歸還貴行」等語，足見被上訴人係成為上訴人公司之正式職員始簽立前開誓約書，至於擔任臨時人員期間則無庸書立該誓約書自明。而因前開誓約書係就任職期間最少期間之限制，則在擔任臨時人員期間，因並無類同正式職員有相關任職、福利等措施保障，約滿除經續約，原則即應離職，自無簽訂前開內容之誓約書之必要，而正式職員則除有一定之事由，且經過一定之程序，上訴人公司並不能擅自將正式職員解職，亦即正式職員自較臨時人員有諸多保障，相對而言亦應對上訴人公司負相關義務。是簽訂前開誓約書之真意，顯係上訴人公司為使其公司正式員工在一定制度、福利保障下，為免該公司之正式員工在短期內離職而影響公司營運，使其訓練成本付諸流水，而要求正式員工所簽訂，亦即前開誓約書乃係一般所稱之任職期間限制條款，課予正式員工在一定期間不得離職，茍有所違反，則應負一定之損害賠償責任，亦即前開誓約書所稱之「誓約服務滿三年以上」等語，自係指擔任正式職員起計算服務之期間，此由誓約書首揭：「立誓約書人甲○○今蒙採用為貴行試用員，誓約服務滿三年以上」等語之一貫文義亦可得知。
⒉被上訴人另主張：依據勞動基準法第八十四條之二及該法施行細則第五條規定，
勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱之日起算，亦即任臨時人員與正式員工期間應合併計算，故被上訴人服務年資迄至申請留職停薪之日止即已達三年以上，故並未違反前開誓約書之約定云云。惟按前開勞動基準法之規定，乃係就勞工之工作年資為規範，亦即用以計算其資遣、退休金給付之標準，而依前述誓約書有關服務期間離職條款之規範目的，係在避免正式員工高流動率造成人力訓練訓成本的浪費，自與前開用以計算勞工基本福利（如資遣費、退休金給付等）基礎之服務年資不同，是尚難因而推論上開誓約書所定三年最低服務期間之約定，應將被上訴人擔任臨時人員之期間併計。從而，自不能以前開勞動基準法之規定，作為計算前開誓約書約定任職期間之標準，被上訴人此部分之主張尚不足採。
⒊綜上，本件被上訴人既自八十六年一月一日始擔任上訴人公司之正式員工，則自
該時起算，迄八十八年三月五日申請留職停薪時止，被上訴人之服務期間自尚未滿三年期限。
㈡若前開所指之服務期間僅限於擔任正式職員之期間，則當被上訴人申請留職停薪時
，上訴人是否即得認上訴人業已離職，而請求被上訴人將受領之非固定給與歸還？⒈依據前開誓約書之約定，上訴人公司僅有在被上訴人因故聲請離職或有違背上訴
人公司章則致被免職時，始應無條件將前開受領之非固定給與歸還等情，有前開誓約書在卷可按；而依前述，前開誓約書簽訂之真意，在於上訴人公司為使其公司正式員工在一定制度、福利保障下，為免該公司之正式員工在短期內離職而影響公司營運，使其訓練成本付諸流水，課予正式職員負有一定之義務，如有違反，則應負債務不履行之損害賠償責任，即歸還受領之非固定給與，故前開誓約書所稱之「離職」，顯係限於正式員工提出終止與上訴人公司間之勞動契約關係，至於「留職停薪」並不包括在內。蓋「留職停薪」僅為員工因一定之事由暫時性未提供其勞務，惟雙方之勞動契約並未終止，該員工之職務尚在（否則不會謂為「留職」），而當前開留職停薪之事由消滅後，經過一定之程序，該正式員工仍可繼續勞動契約。上訴人亦自認：茍被上訴人於前開留職停薪原因消滅依規定申請復職經上訴人准許者，在經相關作業程序後，前開被上訴人繳回之年節、考績獎金或其他非固定性給予，仍會發還予被上訴人等語（見原審九十年三月二十九日言詞辯論筆錄），足見「留職停薪」並非等同於誓約書第一條之「離職」。又被上訴人既係依規定申請留職停薪，自亦非前開誓約書所稱因違反上訴人公司章則而被免職，否則茍認「留職停薪」即符合前開誓約書所稱之「離職」或「免職」，則上訴人既得依據誓約書約定收回，當被上訴人嗣後申請復職經准許後，自不得再領回前開已歸還之非固定性給予。是上訴人辯稱被上訴人申請留職停薪，即符合前開誓約書所稱之「離職」，因此自應依約歸還前開受領之非固定給與云云，自不足採。
⒉上訴人雖另抗辯稱：依據上訴人公司之工作規則規定，被上訴人申請留職停薪，
亦係屬於離職云云。查上訴人公司所訂頒之工作規則第七十八條第一項固有：「員工有左列情事之一者，予以停薪留職：一、員工普通傷病假逾限˙˙˙˙三、自費進修深造本行（指上訴人）相關業務三年以內者」之規定，惟此僅係規定得以停薪留職之情形，並非謂一旦申請停薪留職獲准後，即屬於離職之情形，此觀前開工作規則同條第二項：「停薪留職原因消滅一個月內應報請復職，逾期視為辭職」、第七十九條「員工因依本規則第七十八條留職停薪者，其留職停薪期間之年資均不採計」等規定亦明，即上訴人公司員工須在停薪留職原因消滅逾一個月而未申請復職，始得視為辭職（離職），否則僅係不計算其工作年資而已，是上訴人此部分所辯亦不足採，從而上訴人公司以被上訴人申請停薪留職為由即要求被上訴人應歸還受領之非固定給與云云，自屬無據。
㈢上訴人未依進修計畫到校上課，是否即得認為已無意繼續進修而留職停薪原因消滅
，應即時於一個月內報請復職？⒈查上訴人至中華大學推廣教育處修習工業工程管理研究所「生產管理學」學分班
，上課期間自八十八年三月一日起至同年六月二十六日止，依該校推廣教育處學則，學生缺席超過三分之一以上給予不及格而不授與學分，而被上訴人並未達出席時數且未繳交期末報告，期末成績為不及格之事實，有中華大學推廣教育處九十年十月二十六日（九十）中華廣字第一五號暨所附證書清冊、九十一年三月七日（九一）廣字第八號、中華大學九十一年十月四日（九一）中華廣字第三八號函各一份在卷可稽（見本院卷第四七至四八頁、第五五頁、第八六頁）。被上訴人亦自認：伊自上開課程期中考試即八十八年四月二十六日至五月二日後即未再上課等語，並有中華大學八十八學年度第一學期行事曆在卷可佐。則被上訴人早於離學期結束一個月餘起，即未曾再到校上課，且亦未繳交期末報告以取得學分，顯見其至遲於八十八年五月二日即無繼續進修之意，至屬明確，是上訴人主張：被上訴人自期中考後即未依進修計畫至校修業上課，應認為被上訴人已無意繼續進修等語，堪予採信。
⒉依上訴人公司之工作規則第七十八條第一項規定：「員工有左列情事之一者，予
以停薪留職：．．．自費進修深造本行相關業務三年以內者」等語，核此種留職停薪原因設計之目的，無非在藉由保留該員工之職務，以鼓勵員工能自發性之進修，同時俾利企業之成長與人員素質之提昇；惟「留職停薪」既將使員工於特定之時期內暫時未能提供勞務，勞僱雙方之勞動契約仍未終止，則此種狀態自不宜毫無限制，此規定觀之同條第二項規定：「停薪留職原因消滅一個月內應報請復職，逾期視為辭職」即甚明瞭。此外，留職停薪縱約定一定之期間，然此期間並非賦予員工自由選擇運用方式之權利，而仍應與留職停薪之原因相符，否則無異使企業空留其職位而無人能服勞務，有礙企業人力資源之充分運用。查本件被上訴人既至遲於八十八年五月二日即未曾到校上課，且期末亦未繳交期末報告，堪認已無繼續進修之意，則留職停薪之原因應認於此時起已消滅，故被上訴人主張：於留職停薪原因消滅後應於一個月內報請復職，係指上訴人核准留職停薪期滿而言，即自八十八年三月十一日起至六月三十日止云云，自無可採。又被上訴人雖稱：係因不知名人士騷擾致伊無法完成學業云云，然果如被上訴人前開所述，仍不影響其提早報請復職，故此部分主張亦非可取。
⒊被上訴人既遲至八十八年六月二十五日始向上訴人提出復職申請書要求復職，顯
未於停薪留職原因消滅一個月內應報請復職，依前揭工作規則第七十八條第二項規定，即應視為於八十八年五月初即已辭職。
㈣被上訴人所收回之非固定給與性質是否為違約金？如屬違約金，其金額是否過高？
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條定有
明文。故所謂違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，此有最高法院六十八年台上字第三八八七號判例意旨可參。查兩造誓約書載明：「立誓約書人甲○○（即上訴人）今蒙採用為貴行（即被上訴人）試用員，誓約服務滿三年以上，並願遵守左列條款：一、若服務未滿三年因故聲請離職或有違背貴行章則致被免職時，無條件願將已受領之給付除每月固定之薪俸、津貼及伙食費為自己所得外，其餘考核、年節、年終獎金等非固定給與之一切已受領之給付悉數歸還貴行」等語，揆其目的，係課以被上訴人於上訴人處服務滿三年之義務，否則前所已受領之給付除每月固定之薪俸、津貼及伙食費為自己所得外，其餘考核、年節、年終獎金等非固定給與之一切已受領之給付應悉數歸還，則依前開法條及判例意旨，此一收回非固定給與之約定，要屬違約金之性質無誤。
⒉次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明
文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年台上字第八０七號、七十九年台上字第一九一五號判例意旨參照）。經查，被上訴人自八十六年一月一日經甄選為正式員工迄八十八年五月初，任職上訴人公司計已約二年四月，則本院審酌上訴人已受領被上訴人提供勞務之時間及所受損害，參照兩造約定被上訴人應於上訴人處服務三年之期間等情狀，認上訴人主張收回八十六年五月至八十八年二月被上訴人所受領之一切非固定給與共二十一萬一千四百三十三元，尚屬過高，應予酌減，應以被上訴人任職時間（二十八月）與兩造約定應任職時間（三十六月）之比例折算違約金始屬適當。準此，上訴人得收回被上訴人所受領之非固定性給與為四萬六千九百八十五元（計算方式為：211433－（000000×28/36）＝46985，元以下四捨五入）。
綜上所述，被上訴人本於不當得利之法律關係，主張上訴人應返還被上訴人二十一
萬一千四百三十三元及自八十九年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於不逾十九萬四千四百四十八元及自九十年二月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之；至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未恰，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應給付部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之
一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 四 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
審判長法 官 吳上晃
法 官 黃美文法 官 鄭子俊右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B法院書記官 林美足中 華 民 國 九十一 年 十二 月 四 日