臺灣新竹地方法院民事裁定 九十年簡抗字第七號
抗 告 人 庚○○○即 原 告 己○○相 對 人 大東信託株式會社即 被 告 戊○○
壬○癸○○乙○丑○○丁○○子○○辛○丙○○甲○○右當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記事件，抗告人對於中華民國九十年十一月二十七月日本院竹東簡易庭所為九十年度竹東簡字第一七０號民事裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主 文原裁定廢棄，發回本院竹東簡易庭。
理 由
一、本件抗告意旨略以：按應為送達之住所不明者，受訴法院得依聲請准為公示送達，民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款定有明文。又「民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款所謂『應為送達之處所不明者』，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其『不明』之事實，應由聲請公示送達之人負舉證責任，而由法院依具體事實判斷之」（最高法院八十二年度台上字第二七二號裁判要旨）、「按民事訴訟法第一百四十九條所謂應為送達之處所不明，係指依社會一般觀念，不知其應為送達之處所而言，既非以聲請人主觀的不明為標準，亦非以客觀的絕對不明為準。依一般認為相當之方法探查後，仍不知其應為送達之處所者，即可認為不明」、「某乙因戶籍記載不詳而不知某甲已遷至丑地，故認其應為送達之處所不明而聲請公示送達，自無過失可言，參照民法第九十七條之規定，法院自得准許為公示送達。本件原告業已提出本院法人登記簿公文書證明被告住所，該等住所即難謂非被告之真正住所，依其上記載被告戊○○等十人係在昭和十年（即民國二十三年）擔任大東信託株式會社代表人（取締役）職務，迄今亦不過年約八十餘歲，且經原告提呈台中縣霧峰鄉、台中市中區、台中縣大甲鎮戶政事務所之公函三紙，證明無法查悉被告戊○○等人日據時代住所現今改編新址為何，自堪認原告已補正被告等人真正住所暨原告已以相當方法探查後仍不知被告等人應受送達之住所，且無過失，原告並已同時於九十年十月二十四日具狀聲請公示送達在卷。惟查原裁定未視右揭公文書記載內容效力，仍認原告未陳明被告之真正住所或居所及未補正相關送達住所，又誤認被告等人年齡至少已九十六歲且而未依職權調查當事人能力相關事項，未予准駁原告公示送達聲請，均尚有違誤。且按「一、案經函准司法院祕書長七三、十二、四（七三）祕台廳（一）字第００八五三號函以：『：：本件日據時期土地所有權人以土地向株式會社借款辦理登記之抵押權，如其擔保之債權請求權於消滅時效完成後五年間抵押權人不行使時，應由土地所有權人（即抵押人）對該株式會社提起塗銷抵押權之訴，俟法院判決勝訴確定後，始得持以向地政機關辦塗銷登記。至日據時期台灣省之株式會社，光復後應向我政府主管機關辦理登記，取得法人資格，其未為合法之登記者，雖不能認為已取得法人資格，惟如尚有一定之財產未處理，得准用合夥之例，認其為非法人團體而有當事人能力，倘該株式會社之代表人或管理人行蹤不明或已死亡，似可依民事訴訟法第五十二條準用第五十一條第一項規定，聲請法院選任特別代理人，以便對之訴訟』。
二、本部同意上開司法院祕書長之意見」，更有內政部七十三年十二月十二日台內地字第二八０一一二號函可參。是原告亦於起訴狀內依右函示，聲請原審法院依右函令准依民事訴訟法第五十二條準用同法第五十一條第一項規定為被告選任特別代理人，以利訴訟進行，俾止息爭紛。惟原裁定未審酌依右函函示內容所載縱本件大東信託株式會社之代表人或管理人之行蹤不明或已死亡，抗告人均仍可依民事訴訟法規定聲請法院選任特別代理人之令規定，遽行裁定駁回抗告人之起訴，自顯有違反右揭司法院（七三）祕台廳（一）字第００八五三號函及內政部台內地字第二八０一一二號函之違法，為此不服提起抗告等語，並提出內政部台內地字第二八０一一二號函文一件為證。
二、原裁定駁回抗告人之訴，係以：抗告人起訴未於起訴狀上載明相對人之真正住所或居所，經裁定命抗告人於五日內補正，雖抗告人以相對人等之地址為日據時代地址，經向相關戶政機關函查已無法查明相對人等人之日據時代地址光復後改編之門牌號碼，惟查相對人大東信託株式會社設立於昭和元年十二月三十日，設立存續期間五十年，而昭和元年相當於民國十四年，則相對人大東信託株式會社存續期限已於民國六十四年屆滿。且相對人戊○○等十人於大東信託株式會社成立時即任代表人，渠等距今至少已九十六歲，是否仍在人世，尚有疑義，抗告人未能補正相關資料以証是否相對人其人尚存及相關送達處所，起訴程式難謂合法等語，為判斷之依據。
三、按原告起訴，依民事訴訟法第一百十六條第一款規定，應記載被告之住所或居所，倘未記載，法院應定期間命原告補正，如未補正，法院始得以裁定駁回之。民事訴訟法第一百十六條第一款、第二百四十九條第一項定有明文。又當事人應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請准為公示送達，為同法第一百四十九條第一項第一款所明定。而所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之，有最高法院八十二年台上字第二七二號判例意旨可參。本件抗告人起訴雖未記載相對人之住居所，惟於九十年十月五日業已提出本院登記處法人登記簿謄本以釋明相對人日據時代之住居所（見原審卷第三九至四三頁），嗣原審於九十年十月十二日裁定命抗告人補正相對人等戶籍資料，抗告人乃向台中縣霧峰鄉、台中市中區、台中縣大甲鎮戶政事務所函查相對人等人於日據時代住居所現今改編之新址，而均以無資料可查回覆，此有台中縣霧峰鄉、台中市中區、台中縣大甲鎮戶政事務函各一紙附於原審卷可按（見原審卷第第五四至五六頁），抗告人遂於九十年十月二十五日以無從查明相對人之住居所，致相對人應送達之處所不明，而具狀聲請對相對人為公示送達，（見原審卷第第五一至五三頁），足見抗告人已用相當之方法探查相對人住居所，而仍不知相對人應送達之處所，難認係無正當理由而不補正。且按當事人對於駁回公示送達之聲請，得為抗告，是縱然原法院認抗告人聲請公示送達無理由，亦應以裁定駁回，予抗告人聲請救濟之機會（民事訴訟法第一百四十九條第二項參照）。乃原法院未為另准駁之裁定，僅以相對人等是否仍在人世，尚有疑義為由，逕以抗告人未補正相對人之住居所，而駁回其訴，容有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，自非無據。爰廢棄原裁定，並發回原法院，另為適當之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十五 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B審判長法官 吳上晃~B法 官 彭洪英~B法 官 楊明箴右為正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
~B法院書記官 楊靜芳中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十五 日