臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度訴字第一五八號
原 告 丙○○被 告 乙○○
陸善建設有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告分別以新台幣壹拾柒萬元為被告陸善建設有限公司、被告乙○○供擔保後，各得假執行。
事實及理由
壹、原告主張：其與被告陸善建設有限公司（下稱：陸善公司）及被告乙○○，於民國八十九年七月二十九日訂定預定房地買賣契約，訂購歐鄉世家第三期Ａ５房屋一戶，並交付被告陸善公司訂約金新台幣（下同）一百萬元之支票一紙，經提示兌現但被告陸善公司負責人甲○○及被告乙○○迄今半年均未與其聯絡，原告在同年十一月十八日對二者發出存證信函亦未獲回應。依上開契約，此預售屋應於八十九年九月十日之前開工，但被告陸善公司卻遲至八十九年十二月三十日才動工興建，開工時既未通知原告，亦未提出興建架構藍圖，使原告權益受損，又依上開契約內容，被告陸善公司應於應開工日（八十九年九月十日前）後三百六十五個日曆日前完工，惟其已停工甚久，迄今未復工，且依其目前僅完成至一樓頂版之狀況觀之，顯無法如期完成系爭四樓建物。此外，被告陸善公司所興建之房屋現狀與契約所繪建築圖樣不符，契約註明Ａ５、Ａ６、Ａ７前陽台為一直線，然被告陸善公司卻將Ａ５陽台內縮了八十公分，違反契約之約定，爰依兩造契約書第十八條第一項解除契約，並依民法契約解除後之回復原狀法律關係請求被告退還原告已繳之訂約金一百萬元等語。並聲明：請求判決被告應連帶給付原告新台幣一百萬元。
貳、被告陸善公司經合法通知，未於言詞辯論到庭陳述，亦未提出任何書狀表示意見。被告乙○○則以：系爭工程可能是因為經濟不景氣所以才會遲延開工，八十九年十二月三十日已經開工，目前也已經做到一樓部分，希望趕快完工，其不清楚停工時間，那是被告陸善公司的事情，原告所繳納之訂約金並非其收取，其僅為土地之出賣人，目前土地還在其名下，依契約約定要等房屋蓋好後才辦土地過戶，而房屋完工期限尚未屆至，原告不得解除契約。至於陽台內縮部分，可能是原告要求變更設計等語資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造於八十九年七月二十九日訂立內容如原告所提出「歐鄉世家Ｎｏ：３預定房地買賣契約書」所示之契約。
二、系爭工程於八十九年十二月三十日開工。
三、系爭工程現已停工，僅蓋到一樓頂版，被告陸善公司負責人目前去向不明。
肆、得心證之理由：
一、程序方面：被告陸善公司經合法送達，未於言詞辯論期日到庭，查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。
二、實體方面：
（一）本件所涉爭點如下：
⑴、兩造間預定房地買賣契約之性質為何？
⑵、原告可否在完工期限屆至前解除契約？
⑶、原告如得解除契約，被告二人就訂金一百萬元之返還是否負連帶責任？
（二）法院之判斷：⑴本件預定房地買賣契約之性質：按稱買賣者，謂當事人約定移轉財產權於他方，
他方支付價金之契約。民法第三百四十五條定有明文。經查，兩造所定上開契約書，名為「歐鄉世家No.3預定房地買賣契約書」，契約當事人欄載明買方為原告丙○○、土地賣方為被告乙○○、房屋賣方為被告陸善建設有限公司，另依契約第四條、第五條、第十一條第二項、第十六條第二項但書之規定可知，兩造係約定由被告陸善公司將房屋建造完成後，再由被告陸善公司及被告乙○○分別移轉房屋及土地所有權於原告，原告給付買賣價款予被告等情，應認本件預售房地買賣契約關於房地所有權移轉之部分具有買賣契約之性質。至於契約第十條規定：
賣方依約完成戶一切主建物附屬建物之設備及領得使用執照，並完成自來水、電力、瓦斯之配管及埋設等必要公共設施後，應通知買方於七日內進行驗收手續。
買方就本契約所載之房屋有瑕疵或未盡事宜，得載明於驗收單上要求賣方限期完成修繕，並保留房地總價百分之二十作為交屋保留款；第十二條第二項第二款規定：賣方就第十條房屋之瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕，上開約定課予賣方對於房屋之瑕疵負有修繕義務，與單純房屋買賣之出賣人僅負有交付合於契約約定之買賣標的物之給付義務，而不負修繕之義務有所不同，應認兩造間契約就此部分兼具承攬契約之性質，而為買賣及承攬之混合契約，先予敘明。
⑵原告可否在完工期限屆至前解除契約？
原告主張解除契約之事由有三：一為系爭房屋應於八十九年九月十日開工，惟遲延至同年十二月三十日始開工，二為系爭房屋前陽台內縮八十公分，與契約所附平面圖所載不符。三為房屋興建工程已停工數月，迄未復工，且僅完成至一樓頂版，顯不可能如期完工。茲分述如下：
①遲延開工及遲延完工部分：
依上開預定買賣契約書第八條第一項規定：本預售屋之建築工程在民國八十九年九月十日之前開工，自開工日起算三百六十五個日曆天以前完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並以主管機關核發使用執照為完工日，第二項規定：賣方如逾前款期間未開工或完工者，每逾一日應按已繳房地款萬分之五計算遲延利息予買方，若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第十八條違約之處罰規定處理。另依第十八條第一項規定：賣方違反第八條第二項及第十七條第一、二款規定者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地價款百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，依上開約定，賣方遲延開工或遲延完工須達六個月以上者，買方始得解除契約。經查，系爭契約約定房屋建築工程應開工日為八十九年九月三十日，被告陸善公司雖遲延至同年十二月三十日始開工，惟遲延開工日數未逾六個月，目前亦未逾開工日起三百六十五日完工之期限，核與前開契約第八條第二項、第十八條第一項約定買方得行使解除權之要件不符，原告無法依據上開條款解除契約。又按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條固定有明文。惟如上所述，被告陸善公司就房屋建築工程部分尚未屆完工期限；而被告乙○○部分，依契約第十一條規定，土地所有權之移轉，應於使用執照核發得六個月內辦理所有權移轉登記完畢，則因房屋尚未建築完成取得使用執照，故其所負移轉土地所有權於買受人之給付義務亦尚未屆清償期，是被告陸善公司及被告乙○○對於原告均無給付遲延可言，被告等既尚未陷於給付遲延，原告亦無法依民法第二百五十四條規定解除契約。
②前陽台內縮八十公分部分：
原告主張系爭預售屋之前陽台內縮八十公分，與預定房地買賣契約書所附平面圖所載不符，固提出契約書及現場照片為證，並為被告乙○○所自認，惟辯稱應係原告要求變更設計所致。查系爭房屋前陽台內縮，應屬物之瑕疵問題，應依系爭買賣契約第十條、第十二條之規定處理，即原告得於驗收時要求被告修繕，並保留部分房地價款作為交屋保留款，且該瑕疵相對於整體房屋興建工程而言，並非重要，原告尚不得以此為由解除契約（見民法第三百五十九條、第四百九十四條但書規定）。
③房屋僅完成至一樓頂版，且停工數月，迄今未復工，顯無可能如期完工部分：
１、按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於期限內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，民法第五百零三條定有明文。而所謂工作完成後解除契約之原因，依同法第五百零二條第二項規定，係指工作於特定期限內完成為契約之要素而言。本件預定房地買賣契約乃買賣及承攬之混合契約，就買賣標的物之交付、所有權移轉、價金支付部分應適用買賣契約之相關規定，至於出賣人瑕疵修補義務部分則具有承攬契約之性質，而應適用承攬契約中關於物之瑕疵擔保責任之規定，已如前述。本件預定房地買賣契約縱有顯可預見不能如期完工之情形，因標的物之交付屬於買賣契約之主給付義務，故不能直接適用債篇各論有關承攬契約之規定。惟查，本件房屋建築工程現已停工且迄今未復工之事實既為兩造所不爭執，並有照片七幀在卷可查，而被告陸善公司亦已於八十九年十一月三十日經經濟部以經中字第五三四三七六號函核准解散登記在案，此有原告提出之陸善公司變更登記事項卡一份附卷可稽，甚且被告陸善公司法定代理人甲○○已去向不明，經本院合法通知均未到庭陳述，被告乙○○亦自認其已無法聯繫甲○○，由以上事實可認為預售屋工程顯無可能於開工後三百六十五個日曆天內如期完工，上開契約第八條第二項固然規定買受人於遲延完工後六個月始得解除契約，而有限制買受人行使遲延後解約權之意思，惟該約定應於被告陸善公司尚存有完工可能時始有意義，本件預售屋工程停工已久，且被告陸善公司已核准解散登記，在復工遙不可期之情形下，如不准原告於期前解除契約，請求返還已支付之價金，不但使法律關係懸而未決，買受人即原告已支付之價金利息亦不斷增加，且可能因為未及時行使權利致日後求償無門，對原告而言顯失公平，本院認為如符合民法第五百零三條之構成要件，應可類推適用該規定解除契約，而不能以契約第八條第二項規定限制買受人即原告期前解約之權利。
２、依本件預定房地買賣契約第八條第二項之規定，賣方遲延完工達六個月以上者，買方得解除契約，可認為預售屋興建工程於特定期間完成屬於契約之要素，而被告既顯不可能於期限內完成，已如前述，原告自得類推上開規定解除契約。
⑶原告如得解除契約，被告二人就訂金一百萬元之返還是否負連帶責任？
①按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物應返
還之，又數人負同一債務或有同一債權，其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，其給付本不可分而變為可分者亦同；數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百五十九條第一項第一款、第二百七十一條、第二百七十二條定有明文。
②查原告主張訂約金一百萬元之支票已交付甲○○之事實，業據其提出系爭契約
附件（二）付款分配明細表期別二簽章欄中甲○○之蓋章一枚為證，被告陸善公司收受一百萬元支票之事實應堪認定。而被告乙○○雖辯稱：原告繳納的訂約金並非其收取的，其僅為土地之出賣人，並沒有拒絕移轉土地給原告，其也是被害人，土地尚在其名下，依照契約規定，要等房子蓋好之後才辦過戶等語。惟查，系爭契約以被告二人並列為出賣人，契約第六條第一項約定，本條付款辦法買方應依附件二付款明細表之規定，於接獲賣方書面繳款通知單五日內自行向賣方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數壹次繳清．．．，且契約附件（二）付款分配明細表，並未區分原告每期應給付土地及房屋價款之金額各為若干，且依一般預售房屋買賣之慣例，多由建設公司負責招攬客戶、訂約、施工、通知繳款之事宜等情，應認被告陸善公司有代理被告乙○○收受買賣價款之權利，至於被告陸善公司有無將收取之價金交付被告乙○○，為該二人內部關係，被告乙○○辯稱其未收受買賣價金云云，不足採信。次查原告已以九十年五月七日之準備狀為解除契約之意思表示，該書狀繕本已合法送達於被告二人，原告自得依民法第二百五十九條規定，請求被告二人返還其已支付之價金一百萬元，惟本件預定房地買賣契約，並未明文約定被告乙○○與被告陸善公司應負連帶責任，彼等對於訂約金之返還義務，自應平均分擔其義務，原告請求被告二人連帶給付，尚屬無據。
三、綜上所述，原告依解除契約後回復原狀之法律關係，請求被告乙○○與被告陸善公司返還訂約金一百萬元，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述。
五、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法 官 彭洪英右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 吳美雲中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日