臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度訴字第一五八號
原 告 丙○○被 告 乙○○
陸善建設有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：其與被告陸善建設有限公司（下稱：陸善公司）及被告乙○○，於民國八十九年七月二十九日訂定預定房地買賣契約，訂購歐鄉世家第三期Ａ５房屋一戶，並交付被告陸善公司訂約金新台幣（下同）一百萬元之支票一紙，但被告陸善公司負責人甲○○及被告乙○○迄今半年均未與其聯絡，原告在同年十一月十八日對二者發出存證信函亦未獲回應。依上開契約，此預售屋應於八十九年九月十日之前開工，但被告陸善公司卻遲至八十九年十二月三十日才動工興建，開工時既未通知原告，亦未提出興建架構藍圖，使原告權益受損，又依上開契約內容，被告陸善公司應於應開工日（八十九年九月十日前）後三百六十五個日曆日前完工，而依其目前僅完成如相片所示一樓狀況觀之，應無法於九十年九月十日之前完成系爭四樓建物。此外，被告陸善公司所興建之房屋現狀與契約所繪建築圖樣不符，契約註明Ａ５、Ａ６、Ａ７前陽台為一直線，然被告陸善公司卻將Ａ５陽台內縮了八十公分。爰依兩造契約書第十八條第一項解除契約，並依民法契約解除後之回復原狀法律關係請求被告退還原告已繳之訂約金一百萬元等語。並聲明：請求判決被告等應連帶給付原告新台幣一百萬元。
貳、被告陸善公司經合法通知，未於言詞辯論到庭陳述，亦未提出任何書狀表示意見。被告乙○○則以：系爭工程可能是因為經濟不景氣所以才會遲延開工，八十九年十二月三十日已經開工，目前也已經做到一樓部分，我們希望趕快完工，我不清楚停工時間，那是被告陸善公司的事情，原告所繳納之訂約金不是我收的，我只是土地之出賣人，目前土地還在我名下，我並沒有拒絕移轉土地給原告，只是依契約約定要等房屋蓋好後才辦過戶，我問工地附近鄰居，聽說陸善公司有在處理本件建築糾紛，我現在聯絡不到陸善公司法定代理人甲○○，我也是受害人等語資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造於八十九年七月二十九日訂立內容如原告所提出「歐鄉世家Ｎｏ：３預定房地買賣契約書」所示之契約。
二、系爭工程於八十九年十二月三十日開工。
三、系爭工程現已停工，僅蓋到一樓（如原告所提相片所示之情形），被告陸善公司負責人目前去向不明。
肆、得心證之理由：
一、程序方面：被告陸善公司及其法定代理人甲○○經合法送達，未於言詞辯論到庭陳述，亦未提出書狀表示意見，就此部分，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。
二、實體方面：
（一）本件兩造間並無事實上之爭點，僅應就以下涉及法律適用之各點加以認定：
１、兩造上開預定房地買賣契約之性質為何？
２、原告可否解除契約？
３、若前者肯定，則被告陸善公司與被告乙○○應否就訂金一百萬元之返還負連帶責任？
（二）法院之判斷：
１、本件預定房地買賣契約之性質：⑴有買賣契約之性質：
按稱買賣者，謂當事人約定移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。民法第三百四十五條定有明文。經查，兩造所定上開契約書，名為「歐鄉世家No.3預定房地買賣契約書」，約定「立契約書人買方：丙○○、土地賣方：乙○○、房屋賣方：陸善建設有限公司，雙方同意訂定本買賣契約書」，而契約第四條規定：賣方「出售」之房屋...、第五條規定：「房地總價」合計新台幣七百四十五萬元、第十一條第二項規定：房屋產權之「移轉」，應於使用執照核發六個月內辦理「所有權移轉登記」完畢、第十六條第二項但書規定：但起造人為賣方時，「建物所有權第一次登記」規費及代辦手續費由賣方負擔等語，依契約文義以及兩造約定房屋由起造人即被告陸善公司原始取得所有權辦理第一次建物登記後再移轉所有權於原告等情，應認本件預售房地買賣契約關於房地所有權移轉之部分有買賣契約之性質，出賣人係被告乙○○（土地賣方）及被告陸善公司（房屋賣方），買受人為原告，依系爭契約內容，被告乙○○負有於使用執照核發六個月內辦畢土地所有權移轉登記於買受人之主給付義務（見上開契約書第十一條第一項），被告陸善公司則負有按期完工、移轉房屋所有權、交屋之主給付義務（見上開契約書第八條、第十一條第二項、第十二條），原告則負有按期給付買賣價金之主給付義務（見上開契約第六條）。
⑵兼有承攬契約之性質：
①按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期
限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之；承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前兩條之規定，請求修補或解除契約，或減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第四百九十四條、第四百九十五條分別定有明文。由於承攬人係完成承攬工作物之人，有修繕工作物瑕疵之能力，故當工作物有瑕疵時，定作人應先請求承攬人修繕，承攬人不為修繕或修繕不能時才發生請求減少價金、解除契約或損害賠償之法律效果。
②經查，上開契約第十條規定：賣方依約完成戶一切主建物附屬建物之設備及領得
使用執照，並完成自來水、電力、瓦斯之配管及埋設等必要公共設施後，應通知買方於七日內進行驗收手續。買方就本契約所載之房屋有瑕疵或未盡事宜，得載明於驗收單上要求賣方限期完成修繕，並保留房地總價百分之二十作為交屋保留款；第十二條第二項第二款規定：賣方就第十條房屋之瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕。足見本件賣方對於房屋之瑕疵負有修繕義務，與單純房屋買賣之出賣人因一般不具有修繕之能力，故僅負有依契約訂定時買賣標的物之狀態履行其給付義務，而不負修繕之義務有所不同，因認上開契約亦就此部分兼具承攬契約之性質，而為買賣及承攬之混合契約。
２、原告可否解除契約？⑴不能行使約定解除權：
①上開預定買賣契約書第十八條第一項規定：賣方違反第八條第二項及第十七條第
一、二款規定者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地價款百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限；第八條第二項規定：買方如逾前款期間未開工或完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未開工或完工，視同買方違約，雙方同意依第十八條違約之處罰規定處理。
②被告乙○○抗辯本件工程尚未屆應完工日等語。經查，兩造對於系爭契約約定之
應開工日為八十九年九月三十日，實際開工日為八十九年十二月三十日，應完工日九十年九月三十日等事實均無爭執，是被告陸善公司遲延開工之事實應堪認定，惟被告陸善公司遲延開工日數未逾應開工日六個月，目前亦尚未屆九十年九月三十日之應完工日，核與前開契約第八條第二項、第十八條第一項規定約定解除權之要件不符，原告無法據以解除契約。
⑵法定解除權：
①按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於
期限內不履行時，得解除契約。民法第二百五十四條定有明文。如上所述，被告陸善公司部分，縱其就所負責之房屋建築工程僅進行至一樓部分，現處停工狀態，然距離買賣雙方所約定之九十年九月三十日完工期限尚有二個多月，尚未屆清償期；而被告乙○○部分，則因房屋尚未建築完成取得使用執照，故其所負移轉土地所有權於買受人之給付義務亦尚未屆清償期，是被告陸善公司及被告乙○○對於原告均無給付遲延可言，被告等既尚未陷於給付遲延，原告自無法依上開民法規定，於定期催告後解除契約。
②又按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於期限內完成者，定
作人得解除契約。但以其遲延，可為工作完成後解除契約之原因者為限。民法第五百零三條定有明文。本條係民法承攬一章中關於期前解約之規定。本院雖認定本件預定房地買賣契約乃買賣及承攬之混合契約，惟因僅出賣人之瑕疵修補義務部分具有承攬契約之性質，只有此部份能適用民法承攬一章中關於物之瑕疵擔保責任之規定，而排除買賣契約中物之瑕疵擔保責任規定之適用，至於其他部分，仍應與買賣契約有相同之法律效果，無法直接適用前開期前解約規定解除本件房地預定買賣契約。
③惟按學說實務上對於民法第五百零三條期前解約規定中所謂「其遲延可為工作完
成後解除契約之原因者」，有認為應係指同法第五百零二條第二項規定之「以工作於特定期限完成交付為契約之要素者」（司法院民國七十一年三月十三日第一期司法業務研究會，民事法律問題研究《一》第一三二至一三三頁可參），亦有認為係指同法第二百五十五條所謂「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期給付不能達其目的」，前者只要求承攬契約當事人將完成工作之時期（履行期）作為契約之必要之點加以合意即可，後者則尚嚴格要求必須遲延給付對於定作人將失其意義，然二者均從定作人之利益出發，認為承攬契約中，一定工作之完成對於定作人可能有一定之時效性，若在該期限之前定作人即發現承攬人因可歸責於己之事由而無按期完成工作之可能，即應賦予定作人解除契約之權利，盡快另覓其他承攬人替其完成工作，以維定作人之利益，但考量到承攬人既已提供一定程度之勞務，不能使定作人輕易地否定將承攬人已完成之工作成果，而有該條但書之限制，期能兼顧承攬人之利益。經查，本件被告陸善公司與原告間就房屋所有權移轉部分固具有買賣之性質，而與由定作人提供資金（工資與材料費包括於承攬報酬中）交由承攬人購買建材，建築完成之房屋所有權歸屬於定作人之建築承攬契約有所不同，然而，被告陸善公司不同於一般買賣契約之出賣人，其具有建築房屋之專業能力，已己力建築完成兩造買賣之標的物，而原告亦係基於被告陸善公司順利將房屋建築完成之預期，決定購買該房屋及其基地，故被告陸善公司建築完成系爭房屋固非未原告完成一定之工作，但亦屬被告陸善公司及被告乙○○履行房地預定買賣契約重要之點，對於原告有重要之利益，觀之本件房地預定買賣契約書第八條第二項，為因應土木建築工程之特殊性，考量到被告陸善公司完成房屋建築之日未必能準確依據兩造之約定應完工日期，而限制原告契約解除權行使時期，保障被告陸善公司之利益，而為此與延長契約履行期有相近效果之規定，基於公平原則，亦應同時兼顧買受人即原告方面之利益為當，本件原告雖無法直接適用民法第五百零三條規定於履行期屆至前解除契約，然本件房屋建築工程現已停工之事實既為兩造所不爭，並有照片七幀在卷可查，被告陸善公司亦已於八十九年十一月三十日即經經濟部以經中字第五三四三七六號函核准解散登記在案，此有陸善建設有限公司九十年四月二十三日公司變更登記事項卡一份附卷可稽，目前距離兩造約定完工日九十年九月三十日僅剩下二個多月，被告陸善公司法定代理人甲○○已去向不明，經本院合法通知未到庭陳述，復未提出任何書狀表示意見，堪認被告陸善公司已無按期完工之可能，上開契約第八條第二項規定固有限制原告契約解除權之意思，但本條約定應於被告陸善公司尚存有完工可能時始有意義，否則對預售屋買受人而言將造成法律關係延宕不決之危險，縱使原告依該約定內容屆期解除契約，順利取得請求給付遲延之損害賠償並返還已給付訂約金之執行名義，亦極可能因為被告陸善公司已無資力而受償無門。衡諸上開利益狀態後，認原告應可類推適用民法第五百零三條解除本件契約。
３、被告陸善公司與被告乙○○應否連帶返還）原告訂約金一百萬元？⑴按數人負同一債務或有同一債權，其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂
定外，應各平均分擔或分受之，其給付本不可分而變為可分者亦同；數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限；數人依法律或法律行為，有同一債權，而各得向債務人為全部給付之請求者，為連帶債權。民法第二百七十一條、第二百七十二條、第二百八十三條分別定有明文。
⑵原告主張訂約金一百萬元之支票已交付甲○○之事實，業據其提出系爭契約附件
（二）付款分配明細表期別二簽章欄中甲○○之蓋章一枚為證，被告陸善公司收受一百萬元支票之事實應堪認定。而被告乙○○抗辯：原告繳納的訂約金不是我收的，我只是土地之出賣人，並沒有拒絕移轉土地給原告，我也是被害人，土地還在我名下，依照契約規定，要等房子蓋好之後才辦過戶等語。經查，系爭契約約定「立契約書人買方：丙○○、土地賣方：乙○○、房屋賣方：陸善建設有限公司」；第二條、第三條區分房屋及土地確定其坐落位置及面積，第五條則明確將七百四十五萬元之總價區分為土地價款：四百八十四萬，房屋價款：二百六十一萬；第十一條第一項、第二項分別就土地及房屋所有權之移轉時期加以規定，足認被告乙○○與被告陸善公司就本件預定房地買賣契約所負者係可分之債務。而依據系爭契約第六條規定：原告付款應依附件（二）付款分配明細表，於接獲賣方書面繳款通知單五內，自行向賣方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數一次繳清，該付款明細表則將房地總價七百四十五萬元扣除銀行貸款三百四十萬元，餘款按工程進度分十六期給付等語，並未明確區分原告每期各應給付土地賣方即被告乙○○、房屋賣方即被告陸善公司之金額，是難認被告乙○○即被告陸善公司享有可分之債權，參前開民法第二百八十三條規定意旨，被告等應為買賣價金債權之連帶債權人，依民法第二百八十四條規定意旨，連帶債權之債務人，得向債權人中之一人，為全部之給付。故原告對於被告陸善公司所為之給付，對於被告乙○○亦發生清償之效力，本件契約解除後，被告乙○○應對原告所支付之訂約金與被告陸善公司按各自債權之比例負共同返還責任，被告乙○○不得以其未收受訂約金為由，拒絕返還訂約金。此外，觀諸本件契約，未發現被告乙○○與被告陸善公司有何明示約定對於原告復連帶債務之文字，無法使彼等對於訂約金之返還負連帶責任，原告請求被告等連帶給付一百萬元為無理由，附此說明。
４、綜上所述，原告得類推適用民法第五百零三條規定解除系爭契約，被告乙○○與被告陸善公司應共同返還原告訂約金一百萬元。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述。
陸、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十三 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
法 官得上訴（二十日）臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度訴字第一五八號
原 告 丙○○ 住新竹縣竹北市○○街○○巷○號五樓被 告 乙○○ 住新竹縣芎林鄉下山村下山四十號被 告 陸善建設有限公司 住新竹市○○路○○○號八樓之二法定代理人 甲○○ 住竹北市○○街○○號右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主 文訴訟費用由被告__負擔。
本判決予原告以新台幣███████元供擔保後得假執行。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：求為判決如主文第一項所示及為以供擔保為條件之假執行宣告。
（二）陳述：__
（三）證據：提出__
二、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、程序方面：本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、得心證之理由：
（一）原告主張之事實，已據其提出與所述相符之________為證，原告之主張為可採信。
（二）原告據以提起本訴，為如主文第一項所示之請求______，即無不合，應予准許。
三、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第二項，第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法 官 彭洪英右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 吳美雲中 華 民 國 九十 年 八 月 二 日