臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度訴字第一八二號
原 告 丙○○複 代理人 甲○○被 告 乙○○右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬捌仟柒佰元，及自民國八十八年十月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍萬元供擔保後得假執行。被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹拾貳萬捌仟柒佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告於民國（下同）八十七年十一月三日與原告簽立「託建農舍契約書」約定由原告在新竹縣○○鄉○○段員山子小段一０八地號土地上承建農舍一棟，承攬報酬為新臺幣（下同）四百五十萬元。原告於簽約後即依合約約定施工，並於八十八年七月二十日完成交屋手續，詎同年十月十四日原告依兩造之臨時協約第二條第六項約定，向被告請領工程尾款一百萬元時，竟遭被告無理拒付，藉口原告施作之房屋有屋基高度不足、窗台過高等瑕疵，惟兩造就上開瑕疵，業於八十八年七月九日立臨時協約時，就追加工程款中加蓋三樓十三坪部分折讓十六萬八千元，以解決全部瑕疵問題，被告於原告起訴請求後，再執前已解決之瑕疵問題請求鑑定，顯非可採。本件新建房屋依鑑定報告書記載，屋基高度不足部分約僅差十餘公分，如需填高，費用約在五萬元之譜，然鑑定報告所載填高費用竟高達四十二萬元，顯與事實不符。被告所為瑕疵之抗辯並無理由，自仍應依臨時協約之約定，給付工程尾款一百萬元。並聲明（一）被告應給付原告一百萬元及自民國八十八年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造於八十七年十一月三日簽定承攬契約，約定於八十八年五月十五日前全部完成交屋驗收，詎原告藉故拖延，至八十八年六月底仍尚未全部完工，被告為求息事寧人，早日完工，乃於同年七月九日再次妥協，同意再多付原告三十萬元，言明同年七月二十二日前須全部完工交屋，原告至同年月二十七日仍未能完工交屋，被告情急之下，於同年月二十八日勉強遷入工地，並一再催請原告速將未完成之工程興建完畢，然原告卻聲稱被告遷入工地，就視為驗收完畢，不再施工，且一再向被告索討尾款，被告因（一）系爭房屋迄未全數依約完工，按日得扣工程總價千分之二之違約金。（二）系爭房屋柱樑鋼筋未使用一百三十五度彎鉤。（三）預拌混凝土強度疑不足。（三）磁磚未依約定品牌鋪設，一至三樓地磚不平有如波浪，外高內低室內容易淹水。（四）樓板厚度疑不足十五公分。（五）房屋基地未比公路路面高出一台尺。（六）油漆品牌、漆工不合約定。
（七）窗戶按裝於離地一百四十公分至一百六十公分高之處所，與契約所定離地一百十公分相差甚遠。二樓後門未裝門及紗門，均與契約不符。（八）屋外樓梯未建至三樓，化糞池不整理、人孔未按裝。（九）原告屋後未施作地樑，致房屋有多處龜裂，被告乃另找人施作地樑，增建廚房。上述瑕疵，幾經請求原告修補，原告均拒不修補，被告自得請求賠償，並請求減少報酬。上述原告應賠償被告之金額及應修補之瑕疵之修補費用，總計已超過一百萬元，原告自無從請求被告再行給付。若原告依約而行，將所有瑕疵依約修補完成，並按日計算遲延之損害，被告自當給付所有價款，惟原告對於被告之催告置若罔聞，被告自無法給付工程尾款。並聲明：（一）請求駁回原告之訴及假執行之聲請。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭之事實：
（一）兩造於八十七年十一月三日訂立託建農舍契約書，約定由原告為被告興建農舍一棟，工程總價四百五十萬元，約定於八十八年五月十五日前建築完成。嗣兩造另於八十八年七月九日訂立臨時協約，約定由被告再給付三十萬元，原告應於七月二十二日前完工交屋，被告則應於八十八年十月十五日前給付尾款一百萬元。兩造對於契約之真正，均不爭執。
（二）被告已於八十八年七月二十八日遷入系爭新建房屋居住，遷入時外樓梯尚未興建，嗣原告於八月間將一樓通往二樓之外樓梯完成。目前被告尚餘工程款一百萬元未為給付。
（三）原告自認系爭房屋有窗台過高、屋基未超過路面一台尺等不合契約約定之情事。
四、得心證之理由：本件被告應否給付工程尾款一百萬元，端賴被告所為瑕疵抗辯是否成立，被告所為減少承攬報酬之主張是否可採，兩造是否曾就窗台過高、屋基高度不足等瑕疵達成折讓協議及原告是否已如期完工，被告得否依契約主張賠償等項。茲分述如次：
（一）按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第四百九十二條定有明文。被告主張原告承攬之系爭工作物具有柱樑鋼筋未使用一百三十五度彎鉤、預拌混凝土強度疑不足、磁磚未依約定品牌鋪設，一至三樓地磚不平有如波浪，外高內低室內容易淹水、樓板厚度疑不足十五公分、房屋基地未比公路路面高出一台尺、油漆品牌、漆工不合約定、窗戶按裝於離地一百四十公分至一百六十公分高之處所，與契約所定離地一百十公分相差甚遠、二樓後門未裝門及紗門、屋外樓梯未建至三樓、化糞池不整理、人孔未按裝、屋後未施作地樑，致房屋有多處龜裂等瑕疵，並聲明願墊付鑑定費，聲請本院囑託相關機構鑑定。本院依被告聲請，囑託臺灣省土木技師公會派員鑑定，鑑定結論稱：「１、鑑定標的物之主要瑕疵包括未依設計圖施工及部分未依設計圖完工。其中，未依設計圖施工者包括屋基地高程不足及部份窗戶之窗台高度過高；未依設計圖完工者包括二至三樓之樓梯、各樓部分門、紗門缺做及屋後排水溝有局部裂損。２、經抽測，鑑定標的物之混凝土，無強度不足及氯離子含量過高之問題。３、經測量，鑑定標的物之屋基地高程並未依設計圖施工，其與外面公路路面高差不足，未符合託建農舍契約書內第五條『屋基地要比外面公路高最少一台尺以上之規定』。４、會勘及比對託建農舍契約書之圖上標示，部分窗戶之窗台高度並未依設計圖施工；部分門及紗門缺做；另據住戶稱建商未依契約施作者尚包括二至三樓之樓梯及部分房間紗門、前門紗門及大門紗門，惟此部分已由屋主委託他人施做完成。
５、經會勘，屋後排水溝有局部裂損。６、經會勘，據建商稱因屋後廚房增建部份係由屋主委託他人施作，受此項工程影響，致使化糞池未整理及人孔未加蓋。７經會勘，屋主及建商均稱鑑定標的物主結構體部份均依圖施作地樑，僅屋後廚房增建部份未施作地樑，惟據建商稱此部份工程不在雙方契約範圍內，係由屋主委託他人完成，故未施作地樑部份應與建商無關。８、由於鑑定標的物之設計圖說資料非經專業建築師或專業技師設計制定，僅由屋主自行擬定，故無法依圖說資料認定現場牆壁、磁磚之龜裂是否確實因建商施工不當所引起。」等語明確，此有臺灣省土木技師公會九十年八月二十三日（九十）省土技字第二九三八號函所附鑑定報告在卷可佐。則被告所稱原告有未依設計圖施工，致屋基地高程未較公路路面高一尺及窗戶窗台過高，部分門、紗門未做及排水溝局部裂損等瑕疵，堪可認定。至於被告所稱油漆品牌、漆工與契約不符、鋼筋彎鉤不足、混凝土強度不足、氯離子含量過高、地磚舖設不平、未施作地樑致房屋龜裂等其餘瑕疵，則均未能經鑑定結果獲得證實，自難謂原告須就上開瑕疵負責。另被告所稱原告使用之磁磚與約定不符部分，原告則以磁磚係被告自行選定為辯。經查，兩造間之託建農舍契約書固約定「一、二樓內牆壁均舖設一級品牌（雙獅、白馬、國賓、羅馬）磁磚」，惟被告至建材行挑選磁磚時，仍得依喜好而為挑選，一般建材行內鮮少僅售單一品牌之磁磚，系爭新建房屋既經被告挑選非契約所約定之品牌，自難謂原告應就磁磚品牌不符一事負契約責任。
（二）原告雖謂上述屋基高度不足、窗戶過高等瑕疵業於兩造訂立臨時協約時，由原告折讓十六萬八千元而為解決。此為被告所否認，並以臨時協約係原告利用被告亟盼原告儘速交屋，而向被告多收價款，被告僅承認水溝紅磚擋土牆部分五萬元及改柱樑退後費四萬五千元部分，其餘部分均包含在原承攬契約內，被告為息事寧人，始為給付，並未就上述瑕疵為和解等語為辯。則原告自須就兩造業已合意以十六萬八千元就上開瑕疵為和解一事負舉證責任。原告固提出估價單影本一紙為證，然查，該估價單係原告單方面所立之書據，其上並無被告之簽認。而依兩造承攬合約記載「乙○○（以下簡稱甲方）委託永安土木工程行丙○○先生（以下簡稱乙方）承建新竹縣○○鄉○○段員山子小段壹零捌壹號地上建設農舍壹棟，為參層基地，先建貳層，地基內面積為五十坪，總建為壹佰貳拾坪（另圖設計，照圖建築）：：屋頂由前面柱算起四、五柱間加蓋同二樓高之節屋頂，上面加高再放水塔。」之約定，第三層建物部分，既已於託建農舍契約書中約明應建築之範圍、方式，尚難謂非包含在契約之內，此由兩造臨時協約約定「工程外妥協事項：：５、建三樓契約內補貼費壹拾伍萬陸仟伍佰元」可得知悉。依兩造間承攬契約之約定，第三層部分既包含在承攬契約內，原告依約本應施作，實無從再以契約所未明文約定之每坪二萬五千元計算工程款，原告以被告同意給付三樓之建築費用十五萬六千五百元，而謂兩造已就瑕疵部分為折讓解決，與契約之約定並不相符，尚難採信。兩造就瑕疵之解決，若曾達以十六萬八千元為折讓之協議，就此重要事項，何以未曾明文約定？是原告主張就屋基高度不足、窗台過高等瑕疵業已達成協議云云，尚難信為真實。
（三）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補。前項規定不適用之。又承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。另因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條第一項分別定有明文。本件系爭新建房屋既有如鑑定報告所稱屋基地高程不足及部分窗戶之窗台高度過高、二至三樓外樓梯未施作、各樓部分門、紗門缺做及屋後排水溝局部裂損等瑕疵。且被告曾於八十八年九月十五日以存證信函催告被告依約完工，於訴訟進行中亦一再表達如原告依約完工，被告會依約履行，原告經歷相當之時期，迄今仍未修補，被告主張減少報酬，揆諸前開說明，尚非無據。
（四）有關瑕疵部分應如何減少報酬，被告並未提出相關資料而為主張，本院依據兩造契約及台灣省土木技師公會鑑定結果，核計如次：
１、房屋基地高程不足部分：臺灣省土木技師公會依據臺灣省土木技師公會鑑定手冊及現場會勘結果，認本件新建房屋宜依室內地坪填高方式估算修補費用，認原有地磚打除、地坪填高、衛浴設備修改、門及紗窗修改、廚具修改、廢物運棄及零星整修、利稅及管理費等費用合計為四十二萬元（詳如鑑定報告附件八之計算表），本院認利稅及管理費以百分之十核計，較為合理，故此部分修補費用應為四十萬一千五百元（5000+70000+200000+15000+50000+5000+20000+36500），原告認此部分修補之費用僅須五萬元，惟並未提出任何依據，供本院審酌，若修補此項瑕疵僅須五萬元，原告何以未於甫發現瑕疵時即時修補？是原告所稱此部分瑕疵修補僅須五萬元云云，並非可採。
２、窗台過高部分：臺灣省土木技師公會認將現狀之窗台修補至與設計圖所示高度相同之修補費用計有牆及鋁窗敲除五千元、鋁窗復原二十五萬六千元、牆壁復原五萬元、廢棄物運棄及零星整修二萬元、利稅及管理費四萬九千元，本院認窗台部分之廢棄物較房屋基地墊高部分所生之廢棄物為少，故此項廢棄物運棄及零星整修費列二萬元稍高，應予調整至一萬元較為合理，另利稅及管理費宜以百分之十計算為宜，是此部分修補費用應為三十五萬四千一百元（5000+256000+50000+10000+33100）。
３、二至三樓外樓梯未施作部分：此部分鑑定報告未計算施作費用，被告另找人施工時，係連同後方之廚房及外樓梯之牆壁一併施工，亦未能提出施作二至三樓外樓梯之費用依據。本院依原告所提估價單上所載建築單價每坪二萬五千元，以一點五坪計算新建二至三樓外樓梯之價額，則此部分之建造費用應為三萬七千五百元。
４、未依設計圖完工項目之施作費用：臺灣省土木技師公會鑑定報告中，詳列「門一樘八千元、紗門三樘九千元、排水溝整修一式五千元、利稅及管理費三千元」，除利稅及管理費依百分之十五計算較一般營造利潤標準為高，應以百分之十計算外，餘與市價並無不合，故此部分修補費用宜依二萬四千二百元列計（8000+9000+5000+2200）。
５、被告另主張原告未依限完工，請求按日以工程總價千分之二扣款，無非以原告未依約施作二至三樓外樓梯及二樓後門、部分紗門未施作、化糞池未整理及人孔未加蓋等。上開原告未施作之工程，雖係兩造約定應施作之範圍，惟該等工程之未完工，並不影響被告居住使用新建房屋主體，僅無法利用外樓梯到達二樓頂，是原告未完成上開工程固可列入瑕疵計算損害，但尚無從依兩造臨時協約約定之「屋要在七月二十二日所有工程完工交屋，如有延誤，願負法律賠償責任，誤延一日，賠償工程千分之二的賠償。」約定，計算原告未完成上開工程之賠償金額。被告所稱之上開原告未施作之部分，除化糞池未整理、人孔未加蓋部分外，均已計算瑕疵修補費用如上。而有關化糞池未整理、人孔未加蓋部分之瑕疵，則於屋基墊高時之零星整修項下應認已計算在列，自無從再列計修補費用。惟被告自認於八十八年七月二十八日遷入系爭房屋居住，則至遲於八十八年七月二十八日該屋已合於居住之狀態。原告雖主張八十八年七月二十日即已完工交屋，惟為被告所否認，原告就其已於八十八年七月二十日完成交屋，自應負舉證之責，惟原告就此，並未提出任何證據以為證明，自應以被告所自認之八十八年七月二十八日為原告交付工作物之日，兩造臨時協約既約定原告應於八十八年七月二十二日完工交屋，惟實際交屋日為同年月二十八日，則原告仍有逾期交屋之情事，堪可認定，被告主張按日以工程總價千分之二計算賠償金額，此部分核屬有據，應予准許，原告逾期交屋六日，按工程總價四百五十萬元之千分之二計算，每日應賠償九千元，總計原告此部分應依約賠償被告五萬四千元。
６、依上所述，原告承攬工作物之瑕疵修補所須費用共計八十一萬七千三百元（000000+354100+37500+24200），被告據此主張減少報酬，於此範圍內核屬有據，應予准許。另被告依兩造臨時協約之約定，得向原告請求五萬四千元之遲延交屋賠償，業如前述，總計被告得請求減少之報酬及得請求之賠償為八十七萬一千三百元（000000+54000）。
四、綜上所述，原告起訴請求被告給付一百萬元及自八十八年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於十二萬八千七百元（0000000-000000）及自八十八年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，核屬有據，應予准許，至於被告得請求減少之報酬及得請求之賠償八十七萬一千三百元部分及其利息，為無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十五 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法 官 蔡孟芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 邱明智中 華 民 國 九十 年 十 月 二十五 日