臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度訴字第五○八號
原 告 己○○
乙○○被 告 丁○○被 告 甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 丙○○右當事人間請求確認通行權等事件，本院判決如左：
主 文確認原告就被告丁○○所有坐落新竹市○○段第一六○二地號內如新竹市地政事務所八十八年九月三十日土地複丈成果圖( 下稱附圖一 )所示面積十一平方公尺部分、同段第一六○四地號內如附圖一所示面積十一平方公尺部分、同段第一六○六之一地號內如附圖一所示面積十平方公尺部分、同段第一六○七之一地號如附圖一所示面積十平方公尺部分、同段第一六○八之一地號如附圖一所示面積十一平方公尺部分及同段第一六○○地號內如附圖一所示面積六十二平方公尺、權利範圍四分之一部分土地之通行權存在，並得在被告丁○○、甲○○、丙○○所共有坐落新竹市○○段第一六○○地號內如新竹市地政事務所八十九年十二月二十六日土地複丈成果圖( 下稱附圖二)所示編號Ａ部分面積十二點九六平方公尺部分設置自來水、電力管線。
被告丁○○應將坐落於新竹市○○段第一六○六之一地號、第一六○七之一地號、第一六○八之一地號如附圖一所示紅色線段長度十二點七五平方公尺之之圍牆拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣貳拾壹萬元供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣陸拾伍萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)確認原告就被告丁○○、丙○○、甲○○與原告乙○○共有之新竹市○○段○○○○○號，面積六二平方公尺，被告丁○○所有同上段一六○二、一六○四、一六○六之一、一六○七之一、一六○八之一地號，面積依序為十一平方公尺、十一平方公尺、十平方公尺、十平方公尺、十一平方公尺，被告丙○○所有同上段一六○一、一六一四、一六一三地號，面積依序為九平方公尺、十平方公尺、十平方公尺，被告甲○○所有同上段一六一七地號內，如附圖一所示Ｂ部分，面積十二平方公尺，同上段一六一六地號內，如附圖一所示Ａ部分十平方公尺等土地有通行權存在，原告並得於上開有通行權之土地範圍內，設置自來水、電力等管線。
(二)被告丁○○應將坐落於新竹市○○段一六○六之一、一六○七之一、一六○八之一地號土地上如附圖一所示紅色線段之圍牆，長度一二．七五公尺，予以拆除。
(三)第二項聲明，原告願供擔保請求宣告准予假執行。
(四)訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
(一)查坐落新竹市○○段一六一○、一六一○之一地號土地為原告己○○所有，毗鄰一六一○之二、一六一○之三地號土地則為原告乙○○所有，原告二人為夫妻關係。而因原告所有上開一六一○、一六一○之一、一六一○之二、一六一○之三地號土地對外無其他通路，數十年來均藉穿越被告丙○○所有同段第一六○一、一六一三、一六一四地號土地，及被告甲○○所有同段第一六一六、一六一七地號土地，暨被告丁○○所有同段第一六○二、一六○四、一六○六之一、一六○七之一、一六○八之一地號之土地後，再經由原告乙○○與被告丁○○、甲○○及丙○○四人共有同段第一六○○地號土地通行至公路，實際通行位置詳如附圖一所示。又系爭通路亦於民國七十五年間經主管機關編定為新竹市○○路○○○巷，本均相安無事，惟自被告丁○○於七十九年間購得上開土地所有權後，即不斷阻擾原告通行，且以不實言詞向主管機關陳情系爭通路非現有巷道，以致原告己○○本已合法取得使用執照之新竹市○○路○○○巷○○號新建建物，遭新竹市政府工務局予以註銷。嗣被告丁○○復於八十七年間在系爭通路中央，即其所有土地界址處，豎立水泥板圍牆及水泥柱，妨礙原告通行，被告丁○○所為已嚴重侵害原告財產權及通行權至鉅，雖經多方協調，均無效果。至被告甲○○、丙○○固未阻擾原告通行，惟因其等所有之土地亦為通行權所及之範圍，為確認整體通行權之範圍及解決原告與被告丁○○間之糾葛，原告迫不得已，亦將其等列入訴求對象，以求訴訟之周延及經濟。
(二)按民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難，以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，此有最高法院五十三年臺上字第二九九六號、八十六年臺上字第一一四三號判例可資參照。是被告丁○○辯稱原告已有同段第一六一三、一六一四、一六一六、一六一七地號土地可供通行，無庸通行其所有一六○二、一六○四、一六○六之一、一六○七之一、一六○八之一號土地乙節，並無足採，蓋如本院履勘所知，系爭通路經被告丁○○豎立水泥板圍牆後距路緣之寬度約二公尺，僅足供最小型之雪鐵龍ＡＸ一．四小型汽車通過( 參見勘驗筆錄記載 )，易言之，較大型之自用汽車、貨車、清潔車、工程車或消防車等均將無法通行，是上開寬度已不足為現代生活所必需之通常使用，彰彰甚明。
(三)又系爭通路多年前即經編定為新竹市○○路○○○巷，供原告及毗鄰住戶通行，此有原告於七十五年間前往當地娶親時所攝照片可參，被告丙○○亦到庭自認「系爭通路以前就是做道路使用」，而被告丁○○係於七十九年五月十七日始購買原已供為道路使用之上開土地，並於八十一年十月間，向新竹市警察局第一戶政事務所以系爭通路部份為其私人所有為由，要求撤銷上開巷道之編定，八十七年七月間又於一六○六之一、一六○七之一、一六○八之一號土地界址處設置圍牆，將系爭通路一分為二，其妨礙原告及其他鄰戶正常通行之情事已至為彰顯，且依上情所示，被告丁○○於購買系爭土地前，已知當時土地已作道路使用，其前手亦因土地已供為道路，低價出售，其仍予以購買，應已有續供道路使用之認識，乃其購買後，即多方阻擾原告及相關鄰人通行，更進而設置非屬必要之石板圍籬，而其圍籬內目前仍為空地，足見其權利之行使，已嫌濫用，依民法第一百四十八條第一項之規定，亦應予以禁止，以維法律衡平之正義。再系爭通路原供道路使用，則被告丁○○所有之上開土地，是否有編定為道地目，或其設置之圍牆，是否領有執照，均無礙於原告通行權之主張，要無疑義。又原告對系爭通道既有通行權之存在，則被告丁○○在第一六○六之一、一六○七之一、一六○八之一地號土地上設置之圍籬即有除去之必要，以達通行權之目的，爰為聲明第二項所示。
(四)次按，土地所有人非通過他人之土地不能安設電線、水管、煤氣管或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之，民法第七百八十六條第一項前段定有明文，是原告在系爭通路末端兩側，分別擁有土地，已如上述，前為申請水電使用，竟遭被告丁○○橫加阻擾，此有臺灣電力公司新竹區營業處新區業發字第二八一號函、新區業發字第五四○號函及臺灣省自來水公司第三區管理處臺水三竹服字第八八三號函可資為憑，揆諸上開法文，原告自得就系爭通路要求設置水、電管線，而系爭土地既供道路使用，則再予設置管線，當無增加土地所有權人損害之虞。再原告固知通行他人土地應支付償金，亦願與被告協商，惟被告丁○○部分因兩造認知差距甚大，致難以促成和解之事。
三、證據：提出新竹市○○段第一六一○、一六一○之一、一六一○之二、一六一○之三、一六○○、一六○一、一六○二、一六○四、一六○六之一、一六○七之
一、一六○八之一、一六一三、一六一四、一六一六、一六一七地號土地登記簿謄本十五件、地籍圖影本一件、朱木富戶籍謄本影本一件、新竹市政府工務局八十年工使字第四四號使用執照影本一件、新竹市政府工務局八十年十二月十日市工建字第一一二三號函影本一件、照片四幀、臺灣電力公司新竹區營業處八十一年四月二十四日(８１)新區業發字第○二八一號函影本一件、臺灣電力公司新竹區營業處八十一年七月二十一日(８１)新區業發字第○五四○號函影本一件、臺灣省自來水公司第三區管理處新竹服務所八十五年六月十日臺水三竹服字第○八八三號函影本一件、臺灣省新竹市政府營利事業登記證影本一件為證。
乙、被告方面：
壹、被告丁○○部分：
一、聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
(三)如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。添
二、陳述：
(一)按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險得以對於被告之確認判決除去者，始為存在，最高法院二十七年度上字第三一六號判例可資參照。本件原告起訴請求確認通行之新竹市○○段第一六○○、一六○一、一六一七、一六一六、一六一三、一六一四地號等土地，為其現行對外通行之道路，此為其起訴狀中所自認之事實，而被告對上開具有四分之一應有部分之第一六○○地號土地，自始即同意原告通行，是原告仍起訴請求確認上開土地之通行權，顯無確認之訴之訴訟利益，爰請駁回其訴，合先陳明。
(二)又原告雖請求通行被告所有之新竹市○○段第一六○二、一六○四、一六○六之一、一六○七之一、一六○八之一地號等五筆土地，惟查上開五筆土地不僅為被告單獨所有，且地目既編定為「建」而非「道」，其上更有被告經合法申請構築之圍牆存在，本即無提供予原告通行之義務，原告無端請求通行，實不知所據為何？且原告既已自認其目前已有通路對外通行，已如前述，則其有何必要通行被告上開五筆土地？遑論原告目前之通行道路汽車進入皆通行無阻，亦經本院現場履勘屬實，顯難認其有何通行被告上開五筆土地之必要。再原告主張被告不斷阻擾原告通行云云，更是一派胡言。蓋被告所有上開土地，於構築圍牆之前，本係堆放木頭雜料之用，並非供人通行之道路，後來因被告覺得環境過於雜亂且常有虫蛇等出沒，影響居住環境，始將其上所堆之物品清除，並依地界合法申請構築圍牆，此有被告所有上開土地整理前後照片可供比對，而現圍牆所在地即之前堆放木料之界線，足見原告所稱被告阻擾其通行云云完全不實。況原告目前事實上出入通行之一六○○地號土地既有部份為被告所有，被告就原告該部份之通行並未加以阻止，詎料原告卻得寸進尺，欲進一步不法強佔被告所有之上開五筆土地，實為無理。且原告前即曾設詞誣指被告有所謂妨害自由等犯行以達其目的，幸經臺灣新竹地方法院檢察署偵查後明察秋毫，為被告不起訴之處分還被告清白，不意原告卻又提出本件訴訟，實令人氣憤與無奈。是原告明知通行他人土地應支付償金卻又不願與被告協商，硬要被告土地財產供其利用，實屬無理。
(三)再者，原告並未就其本件請求之依據為明確之主張，如其係依據袋地通行權為本件請求之主張者，則其目前既已有道路可供通行，已如上述，顯非所謂之袋地，自與袋地通行權之要件不符，而如其復未能提出任何通行被告上開土地之權源依據，則其訴顯無理由，應請駁回其訴。至於原告主張其現有之通路無法通行消防車，恐影響其住家安全乙節，亦屬無稽，蓋原告於系爭土地內側所興建之房屋，因為未臨接臺灣省建築管理規則第四條所稱之現有巷道，因此其前所領有之使用執照(八０)工使字第０四四號已遭註銷，此有附呈新竹市警察局第一戶政事務所八一年一月十日第市警戶字第○八二號函，暨新竹市政府工務局八十年十二月十日八十市工建字第一一二三號函可資為證。而由於原告之建物乃屬於違章之建物，隨時皆可能遭到拆除，則既然其建物將遭拆除，其進出之通道以目前之寬度已屬足夠，是原告主張其出入通道須有消防車得通行之寬度云云，顯無必要。
(四)又原告另要求在被告所有上開五筆土地設置管線，更是離譜，蓋原告早已有通路可通行至公路，並且有電力、瓦斯在使用當中，依八七瓦服一字第一七五九號函內容說明已有一條一英吋瓦斯管線通過供原告使用，且該管線不在被告私有土地範圍內而在另外一邊，倘若原告須埋設其他管線應可比照瓦斯管線路徑行走，根本無須經過被告私有土地，進而造成被告財產損失，足見原告明知法令卻歪曲事實，多方設詞向法院提起確認通行權之訴訟，顯係為了達成其私人違章建築合法化之目的，是原告以損害被告財產權以達成其私人利益之情事，已至為明確，其權利行使已屬濫用。
(五)退步言之，縱認本件原告對於被告所有上開第一六○二、一六○四、一六○六之一、一六○七之一、一六○八之一地號等五筆土地確有通行之權利，惟依民法第七百八十八條之規定，原告亦應支付其通行而造成被告損害之償金。
三、證據：提出新竹市政府工務局雜項使用執照影本一件、照片六幀、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第五七三八號不起訴處分書影本一件、新竹市警察局第一戶政事務所八十年一月十日竹市警戶字第○八二號書函影本一件、新竹市政府工務局八十年十二月十日八十市工建字第一二三號函影本一件、臺灣電力公司新竹區營業處八十年十一月十一日(８０)新區工發字第○八九五號函影本一件、申請書影本一件、陳情書影本一件、和解書影本一件、地籍圖影本一件、新竹市○○段四０二六建號建物登記謄本影本一件、新竹市政府工務局八十年十月二十二日八十市工建字第一二○二二號函影本一件、新竹市政府八十年十二月九日八十府工建字第四八○六三號函影本一件、新竹市政府工務局八十一年十一月十四日八一市工建字第一一五號函影本一件、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第五七三八號不起訴處分書影本一件、臺灣電力公司電費收據影本一件、新竹縣瓦斯管理處八十七年八月二十六日八七瓦服一字第一七五號函影本一件、新竹市政府八十八年十一月三日(八八)府工程字第六七五○一號函影本一件、臺灣省建築管理規則一件及監察院請願書影本一件為證。
貳、被告甲○○、丙○○部分：被告甲○○、丙○○均未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到庭之陳述略稱：系爭土地以往即係作為道路使用，實際位置確如附圖一所示自新竹市○○段第一六○○地號開始往西南延伸，包括同段第一六○一、一六○二、一六○四、一六○六之一、一六○七之一、一六○八之一、一六一三、一六一四、一六一六、一六一七地號等土地。又上開土地原屬同一位祖先所有，後來分給子孫，亦係作為道路使用，嗣因其中一房子孫將其中上開第一六○二、一六○四、一六○六之一、一六○七之一、一六○八之一地號之土地出售予被告丁○○後，原告始無法按原有通道通行，惟其等均同意原告繼續通行其所有之上開土地。
丙、本院依原告聲請履勘現場，製作勘驗筆錄，並函請新竹市地政事務所派員測量，製作複丈成果圖附卷，復向新竹市政府工務局函查新竹市○○路○○○巷編定及涵蓋之土地情形，及向新竹市北區戶政事務所函查新竹市○○路○○○巷係自何時開始編定，暨調閱臺灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第五七三八號被告涉嫌公共危險卷宗。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被告甲○○、丙○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。次按，法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴( 最高法院五十二年度臺上字第一九二二號判例意旨參照 )。查本件原告主張對於被告丁○○所有上開坐落新竹市○○段第一六○二、一六○四、一六○六之一、第一六○七之一、第一六○八之一地號及第一六○○地號、權利範圍四分之一部分土地有通行權存在，既為被告所否認，且被告於本院履勘現場時亦表明不同意原告經由其與原告及其他被告共有上開第一六○○地號土地設置電力及自來水管線等語( 詳本院八十九年十二月二十六日勘驗筆錄 )，則原告主張其得通行上開土地之權利，既因被告有所爭執而無法明確，不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危險，揆之首開說明，原告提起本件確認之訴，以排除此項危險，自難謂無即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張坐落新竹市○○段一六一○、一六一○之一地號土地為原告己○○所有，毗鄰一六一○之二、一六一○之三地號土地則為原告乙○○所有，原告二人為夫妻關係。而因原告所有上開土地對外無其他通路，數十年來均藉穿越被告丙○○所有同段第一六○一、一六一三、一六一四地號土地，及被告甲○○所有同段第一六一六、一六一七地號土地，暨被告丁○○所有同段第一六○二、一六○四、一六○六之一、一六○七之一、一六○八之一地號之土地後，再經由原告乙○○與被告丁○○、甲○○及丙○○四人共有同段第一六○○地號土地通行至公路。又系爭通路亦於七十五年間經主管機關編定為新竹市○○路○○○巷，本均相安無事，惟自被告丁○○於七十九年間購得上開土地所有權後，即不斷阻擾原告通行，且以不實言詞向主管機關陳情系爭通路非現有巷道，以致原告己○○本已合法取得使用執照之新竹市○○路○○○巷○○號新建建物，遭新竹市政府工務局予以註銷。嗣被告丁○○復於八十七年間在系爭通路中央，即其所有土地界址處，豎立水泥板圍牆及水泥柱，妨礙原告通行，且阻擾原告申請水電使用，又系爭通路經被告丁○○豎立水泥板圍牆後距路緣之最寬寬度約二公尺，僅足供最小型之雪鐵龍ＡＸ一．四小型汽車通過，而較大型之自用汽車、貨車、清潔車、工程車或消防車等均將無法通行，是上開道路寬度已不足為現代生活所必需之通常使用，被告丁○○所為已嚴重侵害原告財產權及通行權至鉅，屢經協調，均無效果，爰提起本訴請求確認原告對系爭通道有通行權之存在，並得於上開有通行權之土地範圍內，設置自來水、電力等管線，及被告丁○○應將土地上設置之圍籬除去。
二、被告丁○○則以原告既自認其得經由新竹市○○段第一六○○、一六○一、一六
一七、一六一六、一六一三、一六一四地號等土地對外通行，顯非所謂之袋地，自與袋地通行權之要件不符，且原告目前之通道汽車進入皆通行無阻，並且有電力、瓦斯在使用當中，亦難認其有何通行被告所有上開同段第一六○二、一六○
四、一六○六之一、一六○七之一、一六○八之一地號等五筆土地，及設置自來水、電力等管線之必要，又被告丁○○所有上開五筆土地於構築圍牆之前，本係堆放木頭雜料之用，並非供人通行之道路，後來因被告覺得環境過於雜亂且常有虫蛇等出沒，影響居住環境，始將其上所堆置之物品清除，並依地界合法申請構築圍牆，是被告丁○○所有上開土地地目既編定為「建」而非「道」，其上更有經被告丁○○合法申請構築之圍牆存在，本即無提供予原告通行之義務，原告無端請求通行，實不知所據為何，其權利行使已屬濫用。至於原告於系爭土地內側所興建之房屋，因為未臨接臺灣省建築管理規則第四條所稱之現有巷道，因此其前所領有之使用執照已遭註銷，而由於原告之建物乃屬於違章之建物，隨時皆可能遭到拆除，則既然其建物將遭拆除，其進出之通道以目前之寬度已屬足夠，是原告主張其出入通道須有消防車得通行之寬度云云，亦無必要。退步言之，縱認本件原告對於被告丁○○所有上開五筆土地確有通行之權利，亦應依民法第七百八十八條之規定，支付因其通行而造成被告損害之償金等語，資為抗辯。
三、原告主張坐落新竹市○○段一六一○、一六一○之一地號土地為原告己○○所有，毗鄰同段第一六一○之二、一六一○之三地號土地則為原告乙○○所有，而原告乙○○與被告丁○○、甲○○、丙○○所共有同段第一六○○地號之土地外側雖緊臨公路，惟原告所有上開一六一○、一六一○之一、一六一○之二及一六一○之三地號等四筆土地與該一六○○地號土地間，隔有被告丙○○所有同段第一六○一、一六一三、一六一四地號土地，及被告甲○○所有同段第一六一六、一六一七地號土地，暨被告丁○○所有同段第一六○二、一六○四、一六○六之一、一六○七之一、一六○八之一地號等土地之事實，業據提出與其所述相符之土地登記謄本、現場相片為證，並經本院會同新竹市地政事務所人員赴現場履勘及測量屬實，製有勘驗筆錄及新竹市地政事務所八十八年十月十一日(八八)新地二字第七九九一號函所附土地複丈成果圖附卷可稽，亦為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。又所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形者，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。再土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。本件原告主張上開一六一○、一六一○之一、一六一○之二及一六一○之三地號等四筆土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用等情，雖為被告丁○○所否認，並陳稱：原告既可經由其他被告所有上開第一六○一、一六一七、一六一六、一
六一三、一六一四地號等土地對外通行，顯非所謂之袋地等語。經查：
(一)原告主張其往常均藉穿越被告丙○○所有同段第一六○一、一六一三、一六一四地號土地，及被告甲○○所有同段第一六一六、一六一七地號土地，暨被告丁○○所有同段第一六○二、一六○四、一六○六之一、一六○七之一、一六○八之一地號之土地後，再經由原告乙○○與被告丁○○、甲○○及丙○○四人共有同段第一六○○地號土地通行至公路等情，業據共同被告甲○○、丙○○到庭陳述：上開土地原屬朱家一位祖先所有，後來分給子孫，亦係作為道路使用，嗣因其中一房子孫缺錢，乃將上開第一六○二、一六○
四、一六○六之一、一六○七之一、一六○八之一地號之土地出售予被告丁○○，而上開土地以往即係作為道路使用，實際位置確如附圖一所示自新竹市○○段第一六○○地號開始往西南延伸，包括同段第一六○一、一六○二、一六○四、一六○六之一、一六○七之一、一六○八之一、一六一三、一
六一四、一六一六、一六一七地號等土地乙節明確，則原告此部分主張，尚非無據。又原告主張其通行之上開通道曾於七十五年間經主管機關編定為新竹市○○路○○○巷，亦據其提出先祖朱木富於七十五年間即已設籍在「新竹市○○路○○○巷○號」之戶籍謄本一紙為憑，而經本院依職權向新竹市北區戶政事務所函查新竹市○○路○○○巷係自何時開始編定，亦經該所函覆：關於本市○○路○○○巷門牌編訂，係新竹市警察局第一戶政事務所，於七十五年二月五日依臺灣省道路命名及門牌編訂辦法第十四條規定實施全市街道門牌整編而編訂，依臺灣省道路命名及門牌編訂辦法第二條規定：路街兩旁之通道寬度未滿七公尺者稱「巷」，又第五條規定：巷弄應以路街門牌號次命名等情，有新竹市北區戶政事務所八十九年十二月十五日竹市北戶字第六七七七號函一件附卷可稽，則原告主張其皆係穿越新竹市○○路○○○巷通行至公路，亦非無憑。再者，原告主張其於七十五年間前往當地娶親時通行之新竹市○○路○○○巷即已包含被告丁○○所有上開第一六○二、一六○四、一六○六之一、一六○七之一、一六○八之一地號等土地在內，復提出其迎娶時所拍攝之照片一幀可稽，且經本院依職權向新竹市政府工務局函查新竹市○○路○○○巷涵蓋土地之情形，經新竹市政府工務局於檢附之地籍圖上以紅色虛線標示新竹市○○路○○○巷之範圍確為上開第一六一
三、一六一四、一六一六、一六一七、一六○一、一六○二、一六○四、一六○六之一、一六○七之一、一六○八之一、一六○○地號等土地，此有新竹市政府工務局八十九年一月二十四日(八九)市工建字第三○四一七號函一件可佐，足見原告主張被告丁○○所有之上開土地早已闢為道路使用，應非虛妄。
(二)又民法第七百八十七條第一項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。查原告在其所有上開一六一○、一六一○之一地號土地上建有鋼筋混凝土造二層樓房一棟，門牌編列為新竹市○○路○○巷○○號，在該一六一○之一地號土地之東側為原告所有之一六一○之二地號土地，上端則為原告所有之一六一○之三地號土地，而在該一六一○之三地號土地東側正臨接被告丁○○所有一六○八之一地號土地，並自該一六○八之一地號土地東側開始與被告丁○○所有一六○七之一、一六○六之一、一六○四、一六○二地號土地各以矩形單位櫛比相連，又在被告丁○○所有前開土地上方則與被告丙○○所有一六一三、一六一四地號，甲○○所有一六一六、一六一七地號，及丙○○所有一六○一地號土地併排相連。且被告丁○○在其所有一六○八之一、一六○七之一及一六○六之一地號土地與被告丙○○所有一六
一三、一六一四地號及甲○○所有一六一六地號土地相鄰界址處搭建長達十二點七五公尺之圍牆後，原告僅得通行被告丙○○所有上開第一六一三、一
六一四、一六○一地號及甲○○所有第一六一六、一六一七地號土地對外通行，惟該通道寬度為二點零五公尺，僅足供雪鐵龍ＡＸ一．四自用小客車出入等情，業經本院勘驗現場查明屬實，有勘驗筆錄所附現場圖及新竹市地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽。再者，原告所有上開一六一○、一六一○之一地號袋地，依土地登記簿謄本記載編定地目均為「建」地，面積計有一百零七、八十八平方公尺，則其留設之道路，應以能為都市計劃分區內住宅之通常必要使用，始可達土地充分利用之目的，而依臺灣省建築管理規則第五條第一款規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線。但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達八公尺寬度之邊界線作為建築線。」，足見道路寬度應至少為四公尺，始得申請建築取得使用執照，是原告所有上開二筆土地既已建築房屋使用，如因未預留必要之通路，致不能建築房屋後取得使用執照，顯有妨礙土地之正常使用。參之被告丁○○所有上開土地現仍為空地，且緊接原告上開通行道路，既為被告丁○○所不爭執，則原告為有效利用其土地，乃主張有通行被告丁○○所有上開土地之必要，俾以充分發揮其土地經濟效用，要非無據。
(三)至被告丁○○另辯稱其所有上開土地既非臨接現有巷道，且原告所建築之上開房屋亦經主管機關註銷使用執照云云，經查，新竹市政府工務局固於八十年十二月十日以八十市工建字第一一二三號函註銷原告所領取該局核發(８０) 工使字第○四四號使用執照，惟所執之理由係以原告興建坐落上開土地之建物並未臨接臺灣省建築管理規則第四條所稱之現有巷道，而觀之臺灣省建築管理規則第四條第一項所稱之現有巷道係包括下列情形：「一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設道路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法( 按指建築法 )七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」，是原告所通行之上開巷道既係無底之死巷，目前僅供原告家人，及在原告上開土地對面興建新竹市○○路○○○巷○號房屋居住之原告妻舅朱太郎等非特定之公眾之用，顯難認該巷道係供不特定之公眾通行，及因時效完成而成立公用地役關係，惟此與原告往常經由上開巷道進出之事實，進而訴請法院判決確認其通行權利存在之私法上權利，既屬二事，是原告主張上開通道早已開闢，自應依照原有道路寬度通行，不因該巷道並非供公眾通行之現有巷道而有異，亦非無憑。
(四)再被告丁○○另辯稱原告如對於其所有上開五筆土地確有通行之權利，亦應依民法第七百八十八條之規定，支付因其通行而造成被告損害之償金等語，惟在給付之訴，除被告提起反訴外，法院不得逕命原告給付之判決，且依民法第七百八十七條第一項後段規定，有通行權者，對於通行地因此所受之損害，雖應支付償金，惟「償金」係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，必於有通行權者，行使其通行權後，始有是項損害之發生，與通行權無對價關係，被告主張同時履行抗辯，顯無足取。
綜上，原告主張為有效利用其土地，乃主張有通行被告丁○○所有上開土地之必要，俾以充分發揮其土地經濟效用，應堪採信。
五、次按請求確認就共有土地有通行權存在之訴，僅須以否認原告主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告之之必要，其訴訟標的對於土地共有人全體，自非必須合一確定( 最高法院七十六年度第七次民事庭會議決議參照 )，是原告雖將被告甲○○、丙○○併列為被告，提起本件訴訟，惟被告甲○○、丙○○並無阻礙原告通行之情，既為原告所不否認，且被告甲○○、丙○○亦均到庭陳明同意原告經由其所有上開土地通行至公路，則原告請求確認對於被告甲○○、丙○○與原告乙○○共有上開一六○○地號，及被告丙○○所有一六○一、一六一四、一六一三地號，暨被告甲○○所有一六一七地號內如附圖一所示Ｂ部分，一六一六地號內，如附圖一所示Ａ部分等土地有通行權存在，核無必要，不應准許。
六、再按土地所有人非通過他人之土地不能安設電線、水管、煤氣管或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之，民法第七百八十六條第一項前段定有明文。查原告雖主張其有於上開有通行權之土地範圍內，設置自來水、電力等管線之必要，惟經本院函詢臺灣電力公司新竹區營業處查明原告所有坐落上開一六一○、一六一○之一地號之建物如欲申請電力管線使用土地面積事宜，則經該處函覆該地下管路使用土地須由一六○○地號至一六一○之一地號，寬○．六公尺，長四十七公尺，直線平面面積約二十八平方公尺，有臺灣電力公司新竹區營業處八十九年二月十九日(八九)新區設發字第八九○二〡○五一一號函一件附卷為憑，又經本院函詢臺灣省自來水公司第三區管理處新竹服務所查明原告所有上開建物申請埋設水管須通過之土地事宜，亦經該服務所函覆該水管埋設須使用之土地長度為五十二公尺、寬度為一公尺，深度為一公尺，合計面積為五十二平方公尺，復有臺灣省自來水公司第三區管理處新竹服務所八十九年二月十五日八九臺三竹服字第○一七一號函一件可佐。嗣經本院定期會同臺灣電力、自來水公司職員前往現場確認實際埋設位置，並請新竹市地政事務所人員按擬將埋設管線之位置測量屬實，製有勘驗筆錄及新竹市地政事務所九十年元月三日(九○)新地測字第一一三六五號函所附土地複丈成果圖附卷可稽。而被告丁○○雖陳稱原告無經由其所有上開土地埋設管線之必要等語，惟據證人即臺灣電力公司職員林諭繼證述：埋設電線的位置可以沿著被告丁○○所有土地界線往一六一
三、一六一四、一六一六、一六一七及一六○一地號土地延伸六十公分來埋設，惟因係地下管線，如果碰到障礙物可能會稍為偏離，不過九十公分寬應已足夠，而因電源在新竹市○○路○路上，一定要通過一六○○地號土地，否則管線無法接通等語明確，並經證人即臺灣省自來水公司職員沈錦勳證述：「我們曾在新竹市○○路○○○巷地底下埋設管線，不過碰到被告丁○○反對，如果要埋設水管使用土地面積位置與臺灣電力公司相同。」等情綦詳，足見原告確有經由被告丁○○與被告甲○○、丙○○所共有上開一六○○地號土地設置自來水、電力管線之必要，要屬無疑。再觀之附圖二所繪管線埋設位置既係由一六○○地號土地接通後，依序通過被告丙○○、甲○○所有上開一六○一、一六一七、一六一六、一六一四、一六一三地號土地後，安設在原告所有之土地下方，既無須通過被告丁○○所有上開一六○二、一六○四、一六○六之一、一六○七之一、一六○八之一地號土地，則原告請求在被告丁○○所有上開土地下方安設管線，顯無必要，且被告甲○○、丙○○既均同意原告經由其所有上開土地通行至公路，已如上述，則原告即無須再訴請通過其二人土地下方安設電線。
七、綜上所述，原告主張為有效利用其土地，乃主張有通行被告丁○○所有上開土地之必要，俾以充分發揮其土地經濟效用，並請求將上開土地上設置之圍籬除去，使其得為通行，均為正當。從而，原告請求確認就被告丁○○所有坐落上開一六○二地號內如附圖一所示面積十一平方公尺部分、同段第一六○四地號內如附圖一所示面積十一平方公尺部分、同段第一六○六之一地號內如附圖一所示面積十平方公尺部分、同段第一六○七之一地號如附圖一所示面積十平方公尺部分、同段第一六○八之一地號如附圖一所示面積十一平方公尺部分及同段第一六○○地號內如附圖一所示面積六十二平方公尺、權利範圍四分之一部分土地之通行權存在，並得在被告丁○○、甲○○、丙○○所共有坐落上開一六○○地號內如附圖二所示編號Ａ部分面積十二點九六平方公尺部分設置自來水、電力管線。且被告丁○○應將坐落於新竹市○○段第一六○六之一地號、第一六○七之一地號、第一六○八之一地號如附圖一所示紅色線段長度十二點七五平方公尺之之圍牆拆除，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘陳述及證據聲請與判決結果無礙，爰不予審酌，併予敘明。
九、假執行之宣告：原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，經核本判決第二項原告勝訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十三 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法 官 王佳惠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 蕭宛琴中 華 民 國 九十 年 八 月 十三 日