臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度訴字第五七七號
原 告 乙○○被 告 甲○○右當事人間確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）確認原告與被告間就原告所有坐落新竹縣○○鎮○○○段四三五地號之土地應有部分三分之一，於民國（下同）八十九年九月七日所設定債權額新台幣（下同）二百四十八萬元之抵押權不存在。（二）被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
二、陳述：
（一）被告於八十七年八月間經人介紹稱已離婚多年，願與原告結婚，並由原告提供土地設定抵押，以為婚後之保障等情；而原告當時正與妻分居，亟思有人照顧生活，遂同意被告於八十七年八月二十五日遷至原告之戶籍處，並於八十七年十月九日將所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○號、面積三十九公畝三十三平方公尺之應有部分三分之一土地（下稱系爭土地），設定債權額二百四十八萬元之抵押權與被告。然被告取得上開土地之抵押權，並未依約與原告結婚，事後原告始知被告係有夫之婦，根本無法與原告結婚，是兩造原約定之條件，顯屬無法履行，前開設定之抵押權，顯已溯及不生效力，被告依法自應塗銷抵押權登記。
（二）又按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，民法第八百六十一條定有明文；亦即抵押權之設定，應以債權存在為前提，債權不成立，其抵押權應隨之失去存在，被告對原告既無給付上開二百四十八萬之借款與原告，由此前開設定之抵押權，亦屬虛偽無效之法律行為，被告亦應予塗銷設定之登記。
（三）又原告雖立有借據，惟該二紙借據之目的亦係因被告表示要與原告結婚，希望能有保障始簽立，實際上原告並未向被告借款；又原告雖曾書寫所有在新竹縣關西鎮農會帳戶之字條交給被告，惟此係兩造在苗栗認識時，由被告向原告索取，與前開設定抵押權擔保之債權無關。至於該農會帳戶內有被告匯給原告之二十萬元，係因被告向原告借錢而歸還，並非原告向被告借款。
三、證據：提出台灣高等法院九十年度抗字第二四九號民事裁定影本一份、土地登記謄本一件、戶籍謄本一份為證，並聲請訊問證人陳隆南、余金興。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）查系爭抵押權係因原告向被告借錢為供擔保而設定，當時原告係以其承包多項大工程為由以獲取被告的信任，被告始自八十四年間起陸續將款項借給原告，迄至八十七年八月二十五日止，原告業已積欠被告二百萬元借款，乃由原告書立借據，以原告所有之系爭不動產為擔保，設定抵押權予被告，並約定八十九年八月二十四日前清償，所以根本無原告所稱係因被告表示要與原告結婚求保障始設定抵押權之事實。且按消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之事項，足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院六十九年度台上字第三八六八號判決意旨參照）；查依據原告前開書立之借據，有約定利息以每萬元每個月一百元計算，並約定有清償日（八十九年八月二十四日）及將系爭不動產設定抵押等情；另因原告屆期並未清償前開借款，且更積欠四十八萬元之利息未給付，經兩造於八十九年八月二十五日另行約定同意抵押債權金額為二百四十八萬元，被告則同意清償期限延長半年，即原告應於九十年二月二十四日清償，另約定此段延緩清償期間之利息計算方式，兩造嗣並訂立抵押權變更契約等情，顯見原告顯已就前開借據承認有向被告借款二百萬元，並提供系爭不動產設定抵押權給被告，而被告亦確已交付借款給原告之事實，從而參諸前開判例意旨，兩造間就系爭設定之不動產抵押權，其擔保之債權確實存在，而原告屆期並未清償，被告依法聲請拍賣前開抵押之不動產，於法自無不合。又縱原告事後空言主張被告並未交付借款，亦應由原告就兩造間並無抵押債權存在之事實舉證以實其說。
（二）次查被告當時為借款給原告，有以所有之不動產向彰化商業銀行辦理貸款，並將所得款項交給原告；有將領取之保險給付借給原告；亦有向朋友調借金錢交給原告，此外亦有以匯款方式，將借款匯至原告指定之關西鎮農會原告所有之帳戶；因此就前開借款，被告係分多次交付原告。又被告雖曾將戶籍遷入原告之戶籍地址，惟係因兩造曾約定如原告未依約清償前開借款時，原告同意將前開提供設定抵押之不動產所有權移轉給被告，而因系爭土地為農牧用地，如被告之戶籍不在新竹地區將不能辦理所有權移轉，所以才經原告同意將戶籍遷入原告之設籍地址。
（三）原告雖主張前開被告匯至原告在新竹縣關西鎮農會之二十萬元匯款，係被告向原告借錢所歸還云云；惟被告從未向原告借款，原告自應就此負舉證責任。
三、證據：借據影本二份、存證信函（含回執）一份、原告所書字條一份、本院九十年度拍字第二五四號裁定及確定證明書影本各一份、台灣高等法院九十年度抗字第二四九號民事裁定影本一份、他項權利證明書影本一份、抵押權設定契約書影本一份、他項權利變更契約書影本一份、土地登記謄本二份、建物登記謄本一份、汽車估修單影本一份、各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本一份、各項保險給付紀錄一份、離職證明書一份等為證；另聲請向關西鎮農會調取該帳戶八十七年間之往來交易明細紀錄。
丙、本院依職權調取本院九十年度拍字第二五四號拍賣抵押物事件卷。理 由
一、本件原告起訴主張被告於八十七年八月間經人介紹認識，被告並稱其已離婚願與原告結婚，惟原告須提供土地設定抵押以為婚後之保障，原告為能有人照顧生活，遂同意提供系爭不動產供被告設定抵押權，而被告並遷至原告之戶籍處，惟被告卻未依約與原告結婚，事後始知被告係有夫之婦，是兩造原約定之條件，顯屬無法履行，前開設定之抵押權，自已溯及不生效力，且被告對原告既無給付系爭抵押權擔保之借款，則由此而設定之抵押權，亦屬虛偽無效之法律行為，是被告應予塗銷設定之登記等情。被告則以前開設定之抵押權乃因原告向被告借款為供擔保而設定，因原告迄至八十七年八月二十五日止，業已積欠被告二百萬元借款，原告除書立借據外，並以系爭不動產為擔保，設定抵押權予被告，且約定八十九年八月二十四日前清償，根本無原告所稱係因被告要與原告結婚求保障始設定抵押之事實；而依據前開借據之內容以觀，除約定利息、清償日外，並明確載明要提供系爭不動產設定抵押等情；且因原告屆期未清償前開借款，加以累計之四十八萬元之利息未給付，兩造又於八十九年八月二十五日另約定將抵押擔保之債權金額調整為二百四十八萬元，清償期限則延長半年即至九十年二月二十四日，另並約定此延緩清償期間之利息計算方式，並均載明於借據，兩造嗣並簽訂抵押權變更契約書等情，均足見原告顯已承認有向被告借款二百萬元，並提供系爭不動產設定抵押權給被告，而被告亦確已交付借款之事實，從而兩造間就系爭設定之不動產抵押權所擔保之債權確實存在等情置辯。
二、原告主張其於八十七年八月間將其所有之系爭土地，設定權利價值二百四十八萬元、存續期間不定期之抵押權與被告，並於同年十月九日辦畢登記等情，業據提出土地登記謄本一件為證，亦為被告所不爭執。惟原告主張前開設定之抵押權係因被告表示願意與原告結婚，為使婚後有所保障，乃約定設定，兩造間根本無借款云云，則為被告所否認，並以前開抵押權係因原告向其借款所提供擔保而為之設定等情，是本件所應審究者為前開抵押權之設定，究係如原告所主張僅係為被告同意與原告結婚之保障，兩造間實際並無任何借貸關係，或係原告確係為擔保對被告借款之清償始為前開抵押權之設定。
三、按民法債編修正前之金錢借貸契約固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若借用人向貸與人借用款項，業經出具借用證交貸與人收執，而該借用證書表明之事項，足認貸與人已交付借用物者，即應認貸與人就要物性之具備已盡舉證責任（最高法院六十九年度台上字第三五四六號判例意旨參照）。被告辯稱原告向其陸續借款，迄至八十七年八月二十五日止，業已積欠被告二百萬元借款，嗣因原告至八十九年八月二十四日約定清償日仍未清償，且積欠利息四十八萬元，又於八十九年八月二十五日另行約定抵押擔保之債權額增加為二百四十八萬元，清償期限則延長半年，並記載於前開借據，嗣並辦理抵押權變更登記等情，業據提出借據一紙、他項權利變更契約書一份等為證，原告就有在該借據簽名及該他項權利變更契約書係真正亦不爭執。而依據前開借據之內容「茲向甲○○（身分證號Z000000000號）小姐借款新台幣二百萬元整，確實無訛，訂於民國八十九年八月二十四日前清償，利息以每萬元每個月壹佰元計算，並以坐○○○鎮○○○段第四三五地號持分三分之一之土地設定抵押權予債權人（甲○○）作為擔保˙˙˙˙恐口說無憑，特立此據」等語；另在借據左側又加註「截至民國八十九年八月二十四日止積欠上款利息共新台幣肆拾捌萬元正，俟後本金以新台幣貳佰肆拾捌萬萬元計算，每月利息新台幣貳萬肆仟捌佰元計算，訂於民國九十年二月二十四日前清償本息」等語，並由原告簽名並書寫簽立之日期為八十九年八月二十五日等情；是原告於書立借據時即已記載向被告借款二百萬元，且表明此項債務存在「確實無訛」，並約定以系爭不動產設定抵押以為擔保，而至約定之清償日八十九年八月二十四日，因原告並未清償前開借款，利息並已積欠四十八萬元，兩造又於八十九年八月二十五日約定將此積欠之利息併入本金計算，且將清償日延展至九十年二月二十四日，並約定此段延緩清償期間之利息計算方式等情；則茍前開抵押權係因被告要求與原告結婚擔保而設定，則何以要另簽訂借據，並約定清償期及利息？又何以清償期屆至，有所謂積欠之利息四十八萬元情事？何以要另行約定將積欠之利息亦算入本金並於前開借據上註明？又何以另簽訂他項權利變更契約書而為抵押權變更登記？均與常情有違。而參諸前述，就前開借據記載之內容以觀，足認原告確有積欠被告借款之事實自明。另參諸前開他項權利變更契約書係於八十九年九月七日由兩造簽訂，並約定將權利價值由二百萬元提高至二百四十八萬元，亦與前開借據後之加註相符，而此抵押權變更登記係兩造於八十九年八月二十五日再為延長清償期限及將積欠利息納入本金計算約定之後始簽訂，亦足見原告確有積欠被告前開借款，否則即無所謂清償日屆至尚有結算積欠利息之情事，益證被告確對原告有前開抵押權擔保之債權存在自明；從而被告辯稱其對原告確有前開抵押權擔保之借款債權存在等情，自屬可採。
四、原告固聲請訊問證人即辦理前開抵押權登記事宜之代書陳隆南及證人即居住在原告附近之余金興二人，以證明其並未向被告借款云云。查證人陳隆南雖表示在辦理抵押權設立登記事宜時，並未見到被告有將借款交給原告等情，惟由其所證述：「兩造至我事務所表示要就借據內容所示之土地辦理抵押設定，借據亦係當場書寫，被告有表示之前有將錢借給原告，當時原告未置可否，原告僅表示兩造要在一起生活˙˙˙˙因被告表示原告有向其借款，我乃詢問借款之金額、利息、清償之日期，被告有就上開事項回答，原告亦無意見，只曾就借款金額表示沒有那麼多，惟最後原告亦同意以借據所寫金額為準，並由被告親自簽名蓋章，我並為兩造辦理設定抵押借款事宜˙˙˙˙就書寫借據時，原告對借款總金額，雖有意見，但被告有提出相關計算之方法，包括利息如何計算，而如何合計得出二００萬元金額，兩造間並經過一番斡旋，我寫完借據並交給原告閱覽，原告雖有些勉強無奈，但最後亦同意簽名˙˙˙˙（問：提示八十九年九月七日抵押權變更登記契約書，知否此變更之經過？）知道，此部分亦係我辦理的，當時兩造亦均至我代書事務所，被告表示因原告就二００萬元借款，有一段期間均未支付利息，所以要把利息算入，亦即將抵押權利總價值增加，原告起初不太願意追加擔保價值，在兩造經過討論，原告亦同意辦理變更，我才為兩造辦理變更登記事宜。（問：提示八十九年八月二十五日加註之借據，知否上開註記之經過情形？）此加註事項亦係我所書寫，再由原告簽名蓋章，係與前開辦理變更抵押權登記為同時辦理，此部分主要係就何以抵押權利總價值何以增加為二四八萬元註記，註記完我除唸給原告聽外，另亦交原告閱覽，至清償日期九十年二月二十四日亦係經兩造同意始為註記」等語（見本院九十年十月三十日言詞辯論筆錄）；是其證述縱屬真實，證人陳隆南僅係未親眼見到被告將借款交付，惟依其證述，原告當時雖曾爭執借款之總金額並非如被告計算之高，且有表示係兩造要在一起生活云云，然原告對於有向被告借款之事亦不爭執，且就借款之數額係如何計算，最後亦同意被告計算之方式及結算之金額，則由證人陳隆南之證述，不但未能證明原告所主張之事實，反而更證明原告確有積欠被告借款並以系爭不動產設定抵押，從而證人陳隆南自無從為有利於原告之證明。又證人余金興則係證稱其約於八十九年上半年間至原告住處，當時原告不在家，而被告則在原告住處，被告有向其詢問系爭不動產一坪多少錢，其告知每坪約三萬元，被告當時表示原告有將系爭土地設定抵押給被告，因兩造要在一起，而原告有積欠被告金錢，其乃詢問被告打聽土地價值之目的，被告則稱待原告百年之後，要將土地出售並將價金帶回南部老家云云；則依證人余金興之證述，縱屬真實，亦僅能證明兩造間曾有交往並要在一起，惟被告仍明確表明原告有積欠其金錢並設定前開抵押自明；至於被告縱有表示要將土地出售云云，因被告僅為抵押權人，除非原告將系爭不動產所有權移轉給被告，被告亦無從將之逕行出售，且此部分亦與被告究竟對原告有無前開抵押權擔保之債權無涉，是證人余金興之證述，亦無從為原告並未向被告借款之證明。
五、綜上所述，本件被告對原告前開設定抵押權擔保之借款債權，既係存在，從而原告請求確認原告與被告間就系爭不動產所設定之前開抵押權不存在，並進而請求被告將前開抵押權設定登記塗銷云云，均屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防或立證，或與本案之爭點無涉，或與判決之結果不生影響，爰無庸一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十四 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法 官 李承訓右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 呂超上中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十四 日