臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度訴字第六一號
原 告 甲○○被 告 乙○○
丁○○戊○○己○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)確認被告就原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號、地目田，面積三四八點二九平方公尺土地上所設定：登記日期民國八十六年五月二十七日，權利價值新臺幣( 下同 )二百萬元，權利範圍各五分之一之抵押債權不存在。
(二)被告應就前項抵押權登記塗銷。
(三)訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
(一)查坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號、地目田，面積三四八點二九平方公尺土地( 下稱：系爭土地 )屬於原告所有，原告先父范良福於民國八十七年二月二十五日過世，在其生前之八十六年五月二十七日將原告所有系爭土地設定權利價值二百萬元，被告各五分之一之抵押權與被告，惟原告懍於父威，無從置喙不知其所以然。按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱於抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，是兩造間既無所擔保之債權存在，遽予設定抵押權，此項從物權自不成立，因而請求確認系爭抵押債權不存在，自有即受確認判決之法律上利益。
(二)被告雖辯稱：「二、按民法第一百九十九條規定，債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。給付不以有財產價格者為限。不作為亦得給付。據此，雙方依協定約定履行一定作為義務，提供前開抵押品作為擔保，其約定以新臺幣貳佰萬元作為擔保價值，雙方債權債務關係業已甚明．．．」等語，惟被告上引者為債之關係，本案係屬物權爭執，其法律性質、內涵均不同，被告之主張顯有誤會。又兩造所訂「抵押權設定契約書」所附「抵押權設定其他約定事項」載明：「一、債務人及擔保物提供人．．．為擔保對債務人在本抵押權設定契約所定之期限及最高限額內，以現在所負債務( 包括原負債務尚未清償者 )及將來發生之債務( 包括貨款、遲延利息、違約金及其他有關一切債務 )之清償起見，特提供本契約載明之擔保物設定抵押權抵押與抵押權人」為屬金錢消費借貸之抵押權契約，是上開抵押權設定契約書既無被告所稱民法第一百九十九條所定之約定，且被告不否認兩造間並無二百萬元之金錢借貸情事，本件為純屬金錢抵押，既無金錢債權存在，系爭從物權難認業已成立，自應塗銷。
(三)再被告另主張原告父親范良福與被告共有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號之建地於分割個人單獨所有時，曾協議由被告以上開五六四地號土地向原告換取系爭五六三地號部分土地作為通往公路之道路，至被告所交付之上開五六四地號土地則經原告同意併入其父親范良福名下，並由原告提供系爭五六三地號土地設定抵押權作為路權之擔保乙節，惟觀之被告提出之「土地分割協議書」第二條第二項並無原告多分十五坪之記載，且被告所稱多分之土地面積，既先陳稱「十五坪，折合為四十九點五平方公尺」，復亦稱為「二十四點八八平方公尺，折合為七點五三坪」相差過大，顯有不實，足證被告所言為虛。且退一步言，多分土地與否，既與抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難謂其與抵押權業已成立意旨無涉，此部分抗辯並無理由。況「契約所約定之給付能否給付，應以契約成立時決定之．．．」，是被告陳稱「現在農地可以分割，希望分割」要求割地，惟土地分割協議書訂立於八十五年十月二十五日，依據當時法令農地既不得分割，即不因事後法令變更為得分割，且該協議書既無割地之約定，何能請求分割土地移轉登記為被告所有？是被告之主張，顯無理由。
三、證據：提出土地登記簿謄本、土地登記申請書各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)駁回原告之訴。
(二)訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
(一)查原告之父親范良福與被告乙○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○共同持有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號建地，由於該建地係袋地，原有建築物凌亂，共同持有人擬重新設置道路並分割使用，遂經多次協商，終於八十五年十月二十五日達成協議簽訂第一次土地分割協議書，按該協議書第二條第二款第二目：道路自銜接縱貫道路起，北面經過甲○○所有之田地部分，由其他協議人( 不含原告父親范良福 )依持分以本建地向其換取( 併范良福所有 )，即被告共同以上開五六四地號建地向原告換取系爭五六三地號部分田地，作為通往公路之道路，至被告所交付之建地，則經原告同意併入其父親范良福名下。又該協議書第二條第二款第三目亦記載：甲○○提供之田地與協議人交換作為道路使用部分，應過戶予協議人登記，如無法辦理登記，則應辦理路權使用設定。嗣原告及其父親范良福與被告為積極辦理該建地之道路設置及分割事宜，遂於八十五年十一月十二日再次集會簽訂第二次土地分割協議書，其主要內容係針對應辦事項訂定期限，請各共同持有人配合辦理，上述二次分割協議均經原告確認後用印，原告所稱懍於父威，無從置喙，全係卸責之詞，違反誠信原則，不足採信。
(二)又上開五六四地號建地面積為二九一七點二四平方公尺，扣除共同持有人同意設置之道路面積五四九點一七平方公尺，剩餘二三一四點八一平方公尺，按原告父親范良福原持有該土地所有權四分之一，應分得五七八點七平方公尺，惟原告父親范良福實際分得六○七點一六平方公尺( 未扣除第一次協議書第二條第三款第三目應依持分比例補貼丁○○三坪部分 )，原告父親范良福多分得被告以建地向原告甲○○換取田地作為道路面積二八點四六平方公尺。另被告乙○○原持有該土地所有權四分之一，應分得五七八點七○平方公尺，亦因被告乙○○在原告土地上設置豬圈，經協議由被告以上開五六四地號建地向原告換取系爭田地面積一四點八八平方公尺，並由原告父親范良福應允補償被告此分之損失，是被告共計交付上開五六四地號建地四三點三四平方公尺予原告父親范良福，以換取原告系爭五六三地號田地之一部分作為通往公路之道路。職是，原告迄未將交換作為道路使用部分之系爭土地分割過戶予被告，實有怠惰之情，且如無法辦理分割過戶給被告時，原告既應辦理抵押權設定登記，亦為協議書所載明應履行辦理事項，即難認兩造並無債權債務關係。
(三)按民法第一百九十九條規定，債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。給付不以有財產價格為限。不作為亦得給付。據此，兩造依契約協定履行一定作為義務，提供前開抵押品作為擔保，其約定以二百萬元作為擔保價值，兩造債權債務關係甚為明確。又本設定係雙方合意協同檢具相關文件向政府機關完成抵押權設定，應已生登記效力，原告所稱懍於父威，對本件抵押權設定事宜無從置喙等語，均係卸責之詞。況原告已成年且有行為能力，對設定及提供文件均瞭然於胸，如當時原告對該設定有異議，被告又何至於將上開五六四地號建地遽然分割交付予原告之父范良福使用，現該處亦由原告辦理繼承後登記在其子范國喨名下，復已建築樓房，是行使債權，履行債務，既應依誠實及信用方法，上開協議涉及兩造誠信原則，原告斷然否認，顯違誠信原則。
三、證據：提出土地分割協議書影本二份、建地分割面積計算書影本一張、他項權利證明書影本一件、范國喨土地登記簿謄本一件、新竹縣新湖地政事務所土地登記案件駁回通知書影本一件、臺灣省政府地政處八十二年十月二十日八二地一字第五九七二九號函影本一件等為證，並聲請傳訊證人黃俊維。
理 由
一、本件原告主張：系爭坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號、地目田，面積三四八點二九平方公尺土地屬於原告所有，經原告先父范良福生前於八十六年五月二十七日設定權利價值二百萬元，被告權利範圍各五分之一之抵押權與被告，惟原告懍於父威，無從置喙不知其所以然。按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱於抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，是兩造間既無所擔保之債權存在，遽予設定抵押權，此項從物權自不成立，因而請求確認系爭抵押債權不存在，及被告應就前項抵押權登記塗銷。
二、被告則以：原告之父親范良福與被告乙○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○共同持有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號建地係屬袋地，原有建築物凌亂，共同持有人擬重新設置道路並分割使用，遂經多次協商，終於八十五年十月二十五日達成協議，依該協議書第二條第二款第二目記載：道路自銜接縱貫道路起，北面經過甲○○所有之田地部分，由其他協議人( 不含原告父親范良福 )依持分以本建地向其換取( 併范良福所有 )，且該協議書第二條第二款第三目亦記載：
甲○○提供之田地與協議人交換作為道路使用部分，應過戶予協議人登記，如無法辦理登記，則應辦理路權使用設定等情明確，並由原告親自在分割協議確認後用印，足見兩造已協議由被告以上開五六四地號建地向原告換取系爭五六三地號部分田地，作為通往公路之道路，至被告所交付之建地，則經原告同意併入其父親范良福名下，嗣被告依協議亦交付上開五六四地號建地四三點三四平方公尺予原告父親范良福，以換取原告系爭五六三地號土地之一部分作為通往公路之道路，惟原告迄未將交換作為道路使用部分之系爭土地分割過戶予被告，實有怠惰之情，且如無法辦理分割過戶給被告時，原告既應辦理抵押權設定登記，亦為協議書所載明應履行辦理事項，即難認兩造並無債權債務關係。況兩造依契約協定履行一定作為義務，提供前開抵押品作為擔保，其約定以二百萬元作為擔保價值，兩造債權債務關係甚為明確，並由兩造合意協同檢具相關文件向政府機關完成抵押權設定，原告所稱懍於父威，對本件抵押權設定事宜無從置喙，全係卸責之詞，違反誠信原則，不足採信等語，資為抗辯。
三、原告主張其所有系爭坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，於八十六年五月二十七日設定權利價值二百萬元，權利範圍各五分之一之抵押權與被告之事實，業據提出土地登記謄本為證，且為被告所不爭，自堪信為真實。又原告雖陳稱系爭土地係由其亡父范良福設定抵押權與被告，惟原告懍於父威，無從置喙不知其所以然云云，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)原告之父親范良福與被告乙○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○共同持有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號建地於八十五年十月二十五協議分割個別持有使用時，曾由原告與其父范良福及被告乙○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○等七人共同約定道路設置沿被告乙○○現有房屋牆壁自縱貫道路往南向西南，開設路面寬七公尺道路，及南面沿邊界向西開設面寬五公尺道路，而道路自銜接縱貫道路起，北面經過原告甲○○所有之田地部分，由其他協議人依持分以本建地向其換取( 併范良福所有 )，至部分道路為被告乙○○現有使用部分，由建地所有其他協議人依持分以本建地向其換取，又原告甲○○提供之田地與協議人交換作為道路使用部分，應過戶予協議人登記，如無法辦理登記，則應辦理路權使用設定，並劃分各共有人取得土地之位置。嗣兩造即與原告父親范良福另於八十五年十一月十二日達成補充協議：道路設置以乙○○分得建地東北部分取足，沿南北向劃設道路，乙○○現有使用甲○○田地( 設豬圈部分 )，由該建地共同所有人依該建地持分比率，共同出資向其換取等情，業據被告提出土地分割協議書、土地分割協議書( 第二次補充資料 )各一件為憑，且為原告所不爭執上開協議書之真正，則被告主張兩造確有協議由被告以上開五六四地號建地向原告換取系爭五六三地號部分田地，作為通往縱貫道路之通道，而被告所交付之建地，則經原告同意併入其父親范良福名下，尚非無據。
(二)又被告主張原告父親范良福依持分比例原應分得上開五六四地號土地面積五七八點七平方公尺，惟被告依上開協議多劃分上開五六四地號面積二八點四六平方公尺予原告父親范良福，作為向原告換取系爭五六三地號部分土地出入縱貫道路之通道，且因被告乙○○在原告系爭土地上設置豬圈，經協議由被告以上開五六四地號土地面積一四點八八平方公尺向原告換取，並由原告父親范良福應允補償被告此分之損失，是被告共計劃分上開五六四地號建地四三點三四平方公尺之面積向原告換取系爭五六三地號土地作為通往公路之道路乙節，亦據被告提出建地分割面積計算書一張為證，則被告主張原告依上開協議亦應過戶系爭土地予被告登記，如無法辦理登記，則應辦理路權使用設定，要非無據。而因系爭土地係屬農地，於分割協議書訂立時尚無法分割，乃由被告委請代書黃俊維向新竹縣新湖地政事務所辦理地役權設定，惟遭該所以特定農業區農牧用地並未容許作道路使用，依規定不能設定地役權登記，旋駁回被告申請登記乙節，亦經被告提出新竹縣新湖地政事務所土地登記案件駁回通知書、臺灣省政府地政處八十二年十月二十日八二地一字第五九七二九號函各一件為證，則被告主張其為擔保通行權利，始由原告設定本件抵押權予被告，亦非無憑，是原告主張其不知悉本件抵押權設定登記緣由云云，顯難採信。
(三)再者，證人即為兩造辦理本件抵押權設定登記事宜之代書黃俊維亦到庭結證：「( 問：為何當初系爭五六三地號要設定抵押權？ )答：因為道路出入的問題，所以被告就以他們的土地來交換出入。」、「( 問：按照當時的協議，土地分割時范良福是否有多分得坪數？ )答：有，而范良福多分得多少，我不記得了，而他會多分土地是因為出入口的田是范良福兒子的田，所以大家同意讓他多得，彌補他的損失。」、「( 問：為何當初抵押權設定會是二百萬元？ )答：當初辦理時，土地是不能分割，所以想設定通行的地役權，但地役權也不能設定，所以才設定抵押權，而二百萬元是他們自己的協商，依照當時的價格來折算范良福分得的土地價值。」、「( 問：當初立協議書時，原告及其父范良福有無在場？ )答：有。」、「( 問：土地以二百萬元折價，那每坪將近三十萬元，是否有這樣的市價？ )答：太久了，我不太記得了，而我覺得為了通行的必要，土地一定會提高價值。」等語，其已就原告父親范良福確有多取得上開五六四地號土地分割後之面積，及兩造合意設定系爭土地權利價值二百萬元抵押權係折算范良福多分得土地價值等情，予以證述明確。參之本件抵押權設定登記之債務人為原告及權利價值為二百萬元，顯係一般抵押，與最高限額抵押不同，衡之常情，如抵押權設定時被擔保之債權確未存在，抵押人既無須俟抵押權存續期間屆滿即得訴請塗銷抵押權，而非任抵押權設定逾三年後始認提起本訴。是原告陳稱其不知本件抵押權所擔保之債權性質云云，亦與常理有違，要難採信。
從而，兩造既有協議由被告以上開五六四地號建地向原告換取系爭五六三地號部分田地，作為通往縱貫道路之通道，而被告所交付之建地，則經原告同意併入其父親范良福名下，並由原告將系爭土地過戶予被告登記，如無法辦理登記，則應辦理路權使用設定，已如上述，足見原告既同意由其父范良福取得上開五六四地號建地作為其提供系爭五六三地號土地予被告通行之對價，則原告父親取得上開五六四地號土地價值既經兩造折算為二百萬元，顯見原告顯對被告負有二百萬元債務存在，惟依協議原告得以系爭五六三地號提供通行之土地移轉登記予被告作為清償，是原告迄今既未將系爭五六三地號土地移轉登記予被告，則本件抵押權所擔保之債務確屬無在，迄未清償，要無庸疑。
四、綜上所述，本件原告起訴主張確認被告就原告所有系爭五六三地號土地上所設定：登記日期八十六年五月二十七日，權利價值二百萬元，權利範圍各五分之一之抵押債權不存在，及被告應就前項抵押權登記塗銷，核屬無據，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘陳述及證據聲請與判決結果無礙，爰不予審酌，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 二十六 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法 官 王佳惠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 蕭宛琴中 華 民 國 九十 年 九 月 二十六 日