臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度訴字第六四九號
原 告即反訴被告 庚○○
辛○○丁○○戊○○己○○壬○○共 同訴訟代理人 林進塗律師被 告即反訴原告 丙○○ 住
乙○○ 住兼右二人訴訟代理人 甲○○ 住右當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國九十二年十二月十二日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告丙○○應給付原告新臺幣玖萬伍仟柒佰伍拾貳元，及自民國九十年九月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告甲○○應給付原告新臺幣貳拾貳萬捌仟肆佰叁拾元，及自民國九十年九月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告乙○○應給付原告新臺幣伍萬捌仟捌佰貳拾陸元，及自民國九十年九月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告丙○○應自民國九十年九月六日起至遷讓房屋之日止每月給付原告損害金新臺幣肆仟伍佰零叁元。
被告甲○○應自民國九十年九月六日起至遷讓房屋之日止每月給付原告新臺幣壹萬零柒佰肆拾貳元。
被告乙○○應自民國九十年九月六日起至遷讓房屋之日止每月給付原告損害金新臺幣貳仟柒佰陸拾柒元。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告丙○○如於假執行程序實施前以新臺幣玖萬伍仟柒佰伍拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告甲○○如於假執行程序實施前以新臺幣貳拾貳萬捌仟肆佰叁拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項得假執行。但被告乙○○如於假執行程序實施前以新臺幣伍萬捌仟捌佰貳拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、原告即反訴被告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：
（一）被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）二百八十四萬六千七百四十六元，並自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應自民國九十年九月六日起每年連帶給付原告損害金四十九萬六千六百七十一元（每月為四萬一千三百八十九元）至遷讓房屋之日止。
（三）第一項之判決原告願供擔保，請准宣告假執行。
（四）訴訟費用由被告共同負擔。
二、反訴部分：
（一）駁回反訴原告之反訴。
（二）反訴費用由反訴原告負擔。
（三）如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）查坐落新竹市○○段○○○○號建地面積一三三六平方公尺，原為訴外人周長泰與周榮福等二人共有持分各二分之一。而周敏熱係周長泰之長子，於五十六年三月間取得父親之同意在上揭土地上建築建號五號平房，七十一年一月十六日再建築建號一八一○號之一、二層樓及鐵皮屋石棉瓦平房一棟。復於七十一年四月二十日又在該空地上興建建號四四七七號建物。嗣上揭土地於七十年九月分割為同段三一七、三一七之一、之二、之三號等四筆土地，周長泰取得同段三一七地號面積六六八平方公尺（下稱：系爭土地），周榮福取得同段三一七之一、之二、之三地號土地面積共六六八平方公尺。而周長泰於七十九年十一月二十七日去世，系爭土地即由其妻周月里及其子周敏熱、庚○○、辛○○、周敏裕、戊○○、己○○等共同繼承持分各七分之一。嗣其妻周月里之應有持分七分之一移轉過戶與壬○○。迨至八十四年間周敏熱因對外結欠債務無法清償，債權人聲請本院就其所建建號五號、一八一○、四四七七號建物（下稱：系爭建物）連同土地持分七分之一予以查封拍賣，由被告標得，土地則由本院通知共有人優先購買，系爭建物本院於八十四年五月五日發給權利移轉證明書給被告，並於八十四年九月六日完成建物所有權登記在案。
（二）查被告向本院民事執行處所標得之建物，經原告己○○訴請拆屋還地，本院以八十九年度訴字第六十三號民事判決原告己○○敗訴。己○○不服上訴臺灣高等法院，經該院以八十九年度上字第九一六號民事判決：原判決廢棄，被告應拆除系爭建物，並將土地交還原告己○○及全體共有人。嗣被告不服，復上訴最高法院，經最高法院以九十一年度臺上字第一八○八號民事裁定駁回其上訴確定在案，是被告等無權占有原告等共有之系爭土地，至臻明確。
（三）又被告等於八十四年九月六日取得系爭建物後旋阻撓原告使用系爭土地，即被告於無權占用系爭建物之基地外，其他為建築之空地，被告仍一併占有使用。查被告等三人係父子關係，且混同使用系爭土地，是原告乃就系爭土地全部面積六六八平方公尺之利用受到損害。
（四）次按，「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」此為最高法院四十八年度臺上字第一四五七號判例意旨所載。又「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。．．．」，亦為民法第四百二十五條之一所明定。而系爭土地原為周長泰所有，而周敏熱向周長泰借用土地建築系爭建物，是房屋所有人雖為周敏熱，然土地與房屋係屬不同人所有，而非同屬於一人所有，核與上揭判例意旨及民法第四百二十五條之一規定不合，故本院民事執行處於進行第七次拍賣時公告附記欄第八條記載「土地拍賣應有部分，非共有人拍定，共有人有優先承買權。又本件債務人所有建物使用土地之關係應買人須自行查證解決。」若被告購得系爭建物可繼續使用，且推定有租賃關係時，則原告對系爭建物應有優先承買權之存在，而通知原告優先承買即可，執行處自無在公告附記欄第八條記載「．．．又本件債務人所有建物使用土地之關係應買人須自行查證解決」之理，是被告之主張，無論是否有地上權之存在，其對使用原告土地所致之損害皆應予賠償。
（五）系爭土地原共有人之一周根地曾於八十四年九月十九日起訴請求被告拆屋還地，因被告等於強制執行標購周敏熱之房地時，斯時周根地尚非土地之共有人，而被告標得系爭建物後，周根地始向土地共有人壬○○購買其持分（二八分之一），故其訴請拆屋還地事件顯與己○○請求拆屋還地事件不同，與周根地之請求即非同一事件，自無違背一事不再理之原則。是周根地訴請返還共有物之訴，已受敗訴判決，其效力自不及於分別共有人之己○○。又周根地係基於自己共有人之權能提起訴訟，並非經當事人選定或法律規定，故本件己○○請求拆屋還地事件，自不受上開確定判決之拘束。此外，己○○又非上一事件之當事人或繼受人、占有人，故周根地請求拆屋還地事件之既判力，不及於本件己○○請求拆屋還地事件至明，是被告一再主張己○○所另提拆屋還地事件係與周根地請求拆屋還地事件為同一事件，自不可採。
（六）再原告請求被告三人無權使用系爭土地致原告等受到損害，其損害金之計算方式如下：
１、八十四年九月六日起至八十五年九月五日止之損害金為：八千七百九十五點二元（申報地價）ｘ六六八平方公尺（占用面積）ｘ零點零八= 四十七萬零十五元。
２、八十五年九月六日起至八十六年九月五日止之損害金為四十七萬零十五元。
３、八十六年九月六日起至八十七年九月五日止之損害金為四十七萬零十五元。
４、八十七年九月六日起至八十八年九月五日止之損害金為四十七萬零十五元。
５、八十八年九月六日起至八十九年九月五日止之損害金為四十七萬零十五元。
６、八十九年九月六日起至九十年九月五日止之損害金為：八千七百九十五點二元ｘ六六八平方公尺ｘ零點零八ｘ三÷四＋九千二百九十四元ｘ六六八平方公尺ｘ零點零八ｘ1÷四=四十九萬六千六百七十一元。
以上六年相當於租金之損害金為二百八十四萬六千七百四十六元。且被告應自九十年九月六日起至清償之日止按每年四十九萬六千六百七十一元給付原告所受之損害。
而原告以申報地價百分之八計算損害金，係依據過去被告就其房屋坐落在系爭土地上，於向本院標購取得權利移轉證明書，並於系爭建物登記完成後，認為原告未予搬遷妨害其使用，而就其房屋之損害向本院起訴請求損害金之賠償時，本院則以百分之八計算，是原告聲請被告給付占用土地之損害金仍以百分之八計算，應屬合理。
（七）且本案經原告於九十年八月三十一日以新竹英明街郵局第一二六六號存證信函催告被告給付上揭原告所受之損害金，均置不理。是原告爰依民法第一百七十九條不當得利之法律關係提起本件損害金之請求。
（八）末查，原告己○○對被告請求拆屋還地事件之臺灣高等法院民事判決被告應予拆除系爭建物，經最高法院民事裁定駁回其上訴確定之後，被告雖提起再審之訴，亦經最高法院以九十二年度臺上字第一三一六號民事裁定予以駁回。足見臺灣高等法院八十九年度上字第九一六號民事判決被告應拆除系爭建物，交還土地給原告並無違誤。是原告等對被告無權占用系爭建物，依民法第一百七十九條規定請求給付相當於租金之損害金自應准許，被告之抗辯應無理由。
二、反訴部分：
（一）按反訴被告放置貨櫃屋之地點係坐落在新竹市○○段七七六之一地號及七七七之九地號土地上，為原告己○○及戊○○等二人共有之土地，該貨櫃屋與同段三一七號土地間尚有同段七七七之一地號土地作為道路通行之用，此貨櫃屋完全不影響新竹市○○街道路之通行，且兩部自小客車尚能對向擦身通行，若係大貨車亦能夠通行無阻，並未影響系爭坐落新竹市○○段三一七地號土地上系爭建物之使用，此有本院於九十二年九月二十五日命新竹市地政事務所測量之土地複丈成果圖及照片可證。
（二）又查文雅街與西大路係兩條相距約有五、六公尺之平行道路，在八十四年間本院就坐落系爭土地上之系爭建物予以查封拍賣時所刊登第七次拍賣公告欄附註第十條亦記載「依建物鑑定書記載土地未臨文雅街或西大路，應買人請查證注意」。即一八一○號建物臨文雅街尚有一部分空地始到達文雅街，而該文雅街之土地係使用新竹市○○段七七七之一號土地，與反訴被告等放置貨櫃屋之土地為新竹市○○段七七六之一號及七七七之九號土地無關。故反訴被告放置貨櫃並未阻擋反訴原告之出入，反訴原告一派胡言，指鹿為馬，其反訴請求損害賠償顯無理由，請予駁回。
叁、證據：提出土地登記謄本、建物登記謄本、地價謄本、不動產權利移轉證書、地
價證明書、存證信函、拍賣公告附記、本院九十一年度執字第一○○三七號執行命令、臺灣高等法院八十九年度上字第九一六號民事判決、本院八十九年度訴字六三號民事判決、本院八十七年度訴字第八三三號民事判決、最高法院九十一年度臺上字第一八○八號民事裁定、臺灣高等法院九十一年度再字第一○九號民事判決、最高法院九十二年度臺上字第一三一六號民事裁定、照片十二幀為證。
乙、被告即反訴原告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：
（一）原告之訴及假執行之聲請駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：
（一）反訴被告應連帶給付反訴原告六十六萬四千七百三十四元，並自九十一年二月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）反訴被告應自九十一年二月二十八日起，至阻礙反訴原告所有房屋坐落於新竹市○○街○○○號正常通常使用之貨櫃屋遷移日止，每年連帶給付反訴原告二十九萬一千一百六十八元之損害賠償金。
（三）請准反訴原告供擔保宣告假執行。
（四）訴訟費用由反訴被告連帶負擔。
貳、陳述：
一、本訴部分：原告依民法不當得利之規定請求損害賠償顯無理由，茲將事實及理由分述如下：
（一）首按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「查民律草案第九百二十九條理由謂凡無法律上之原因，而受利益，致他人受損害者，不可不返還其利益於他人。」民法第一百七十九條、同條立法理由前段定有明文，又「凡無法律上原因而因他人之給付受利益，致他人受損害者，應負歸還其利益之義務。」、「依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。」、「按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，故被害人得請求賠償之金額，應視其所受之損害而定；而依不當得利之法則請求返還不當得利，則以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，其得請求返還之範圍，應以不當得利受領人所受之利益為度，而非以被害人所受損害若干為準，故前者以被害人所受之損害定其賠償之金額，後者則以受益人所得利益為其返還之範圍，二者並不相同。」有最高法院十八年上字第一一九二號判例、同院七十二年臺上字第四○一二號裁判、同院八十二年臺上字第一七六四號裁判意旨可供參照。
（二）查本案原告係依民法第一百七十九條不當得利之法律關係提起本訴，惟系爭建物被告曾依侵權行為損害賠償之法律關係請求原告負損害賠償責任，而原告於第二審審理程序中自承：「原審酌定之金錢應屬合理。」且原告並未聲請不服，故判決已告確定（卷附八十九年度上字第四七七號判決、八十八年度上字第一一三八號判決），顯見系爭土地及房屋非但非係被告非法占用，反而係原告非法占用。
（三）次查，被告係系爭建物之拍定人，故使用系爭建物有合法權源並非無權占有，並有下列規定可資參照：
１、民法第三編物權第三章地上權立法理由規定：「謹按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，．．．為目的而使用其土地之權也。供給土地之人，謂之土地所有人，其權利人，謂之地上權人，蓋社會進步，經濟發達，土地價格，逐漸騰貴，建築物．．．之所有人，有時不得併有土地之所有權，宜設地上權以應經濟上之需要，故有本章之規定。」
２、民法第八百三十二條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」
３、民法第八百三十二條立法理由謂：「．．．本法為發達經濟，以因有建築物．．．而使用他人土地之物權為地上權。故設本條以明示其旨。」
４、民法物權編部分條文修正草案暨民法物權編施行法修正草案總說明：「物權為直接支配特定物，而享受其利益之權利。其在國家法律體系中所居之地位，極為重要。．．．本（法務）部為因應當前社會實際需要，並加速民法之研修，於七十七年十一月間，另組成『民法研究修正委員會物權編研究修正小組』，邀請民法學者及實務專家共同參與修法工作。除於研修前廣徵各級法院、有關機關、各大學法律系研究所及法律學系、各律師公會、銀行公會暨學者專家之修法意見外，並參考國內外學說、判例、解釋及外國立法例，自七十八年一月十六日起至八十六年五月十九日止，總共召開三百次會議，以敬業審慎之態度，就現行民法物權編作全面性之檢討、修正，歷時八年餘，始完成『民法物權編部分修正草案暨民法物權編施行法修正草案』。」
５、內政部六十四年四月七日台內營字第六二六七八一號函令：「．．．於他人土地起造建築物，依同法第八三二條係屬地上權設定，此為土地設定負擔行為之一．．．」
６、內政部六十八年四月十九日台內地字第一三三二三號函令：「．．．辦理建物所有權第一次登記者，如其附有該建物之建造執照或使用執照時，即視為該建物所有權人已經協議享有使用基地之權利，毋須另提使用基地權利之協議書。」
７、內政部六十年十二月十六日臺內地字第四五○三四八號函令：「共有人同意建築後將其持分移轉他人，於建物登記時毋須徵求新共有人之同意：查本案共有土地之部分共有人歐雲明於共有土地上建築房屋，既經事先徵得其他共有人歐雲清及歐雲林之同意，且經於四十三年與四十四年間依法領得建築執照，雖各共有人於同意該建築行為後，分別將其所有持分之一部，移轉登記與他共有人或第三人（即新共有人），其原同意對於受讓人仍繼續存在。從而，本案建築物所有人聲請建物第一次所有權登記，自應依照本部六十年八月十一日臺內字第四三二一六四號函規定辦理，無須再飭其補具該受讓人之同意書及印鑑證明。」
８、民法第七百五十八條規定：「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。」
９、土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」
１０、最高法院四十三年臺上字第六三九號判例：「土地與房屋為各別之不動產，其所有權人各得行使其權利，．．．」
１１、最高法院四十八年臺上字第一四五七號判例：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，．．．」
１２、最高法院十八年上字第六五一號判例意旨：「地上權為物權之一種，依法得以對抗第三人，無論業主更換何人，當然得以存在，不受影響。」是「土地及地上建築物．．．茍非二者同屬於一人所有，則無論僅以土地或僅以建築物為抵押，或以土地及建築物為抵押，於拍賣抵押物時，土地上之建物，可繼續原來利用土地之關係，無庸另行擬制已有地上權之設定。」（姚瑞光教授著民法物權論七十五年十月版第二四五頁參照）綜上，我國民法第八百七十六條及最高法院四十八年臺上字第一四五七號判例僅例示規定：「土地及房屋同屬一人」之適用情形，並非謂一切經土地所有權人同意依法興建之合法房屋與土地「非二者同屬一人所有」一概不得繼續以原來之關係利用土地，況原建物所有權人周敏熱於拍賣前亦屬土地之共有人，其自五十五年起經地主同意建築及使用至今數十年來，從未有任一土地所有權人對系爭建物使用系爭土地為目的之異議之事實可資證明，何以未經法院拍賣前即得依法向銀行辦理抵押貸款且為有權占有？而經法院合法拍定後，即變為無權占有？如此惡例一開，勢將造成全國所有銀行對其原抵押物變為無權占有，而強制執行於無人應買，是被告因不服臺灣高等法院九十一年度再字第一○九號暨同院八十九年度上字第九一六號民事判決，已依法提起再審，且非無勝訴之可能，故依前揭法令之規定，原告之訴顯非合法。
（四）又原告應尊重被告標得使用系爭合法建物之本來權利，並有下列規定可資參照：
１、民法第一百條規定：「附條件之法律行為當事人，於條件成否未定前，若有損害相對人因條件成就所應得利益之行為者，負賠償損害之責任。」
２、民法第一百條之立法理由：「查民律草案第二百四十五條理由謂附停止條件之法律行為，其當事人之一造，於條件成就前，有因條件之成就，當然取得本來權利之權利，則他造有尊重此權利之義務。又為附解除條件之法律行為，某當事人之一造，雖只取得本來之權利，然對於他造因條件成就所取得本來之權利，有尊重之義務，即他造有此種權利，故附條件義務人，不得害及附條件權利人之利益，若害之，則為不法行為，須負損害賠償之責。故設本條以明示其旨。」
３、民法第一百四十八條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」
４、民法第一百四十八條之立法理由：「謹按權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，然其目的，要以保護自己之利益為必要，若專以損害他人利益為目的者，其權利之行使，實為不法行為，自為法所不許。此本條所由設也。
」「一、權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，惟不得違反公共利益，乃權利社會化之基本內涵，爰於原第一百四十八條，增列『權利之行使，不得違反公共利益』，俾使我民法立法原則更相吻合。．．．二、誠信原則，應適用於任何權利之行使及義務之履行。．．．」
５、最高法院七十一年臺上字第七三七號判例意旨：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」
６、最高法院八十六年台上字第六四號判決意旨：「誠實信用之原則，係在具體的權利義務關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。」綜上，系爭房屋原申請執照為「自用倉庫住房」，建物登記為「住工用」（即工廠及住宅），而原告原經營「良友車床機械有限公司」，門戶出入均以重型卡車通行，法院查封時門前寬闊、通行無阻，且法院於八十八年十一月十五日執行點交前後仍暢通無阻，為何原告於八十八年十二月九日即吊用大型貨櫃阻擋被告依原查封、得標時具有通常經濟效用之系爭土地及房屋？而被告曾欲出租系爭建物予他人作為醫檢中心、撞球場、倉儲中心、美語補習班．．．等營業之用，均一致須以搬遷貨櫃屋為由，始承租使用為條件而否認。故原告拖吊如此貨櫃屋，顯然阻礙被告使用系爭合法房屋之本來權利，且對於原告而言，並無任何利益，顯係以損害他人為主要目的，且損害被告致毫無利益可言，因此原告非但不得對被告請求不當得利，且於法自應負損害被告因條件成就所應得利益之損害賠償責任，特此敘明。
（五）末查，原告依不當得利之法律關係請求損害賠償，依法顯無理由：
１、民法第一百四十八條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」
２、民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」
３、最高法院二十三年上字第三七七一號判例：「債權人本於確定判決，於債務人為強制執行受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決之內容不當，亦非無法律上之原因而受有利益。」
４、最高法院五十三年臺上字第二六六一號判例：「執行法院拍賣查封之不動產，以其價金分配於各債權人者，縱該不動產嗣後經確定判決，認為不屬於債務人所有，不能移轉與買受人，而買受人因此所受價金之損害，亦衹能向直接受其利益之債務人請求償還，各債權人所受清償之利益，係另一原因事實，除有惡意外，不能認與買受人所受之損害有直接因果關係，自不負返還其利益之責任。」
５、最高法院六十九年臺上字第一一四二號判例：「債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言。」
６、最高法院八十四年臺上字第二○四○號判決要旨：「按留置物之直接占有人為債權人，並非債務人，是留置物置於留置權人之場所時，應認係留置權人占有該場所而非留置物之所有人占有該場所。查被上訴人所有之系爭貨櫃，既因上訴人行使留置權而由上訴人直接占有，自難謂該放置貨櫃之場所為被上訴人所占有而獲有不當之利益。」
７、民法第九十九條第二項：「附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力。」
８、民法第一百條規定：「附條件之法律行為當事人，於條件成否未定前，若有損害相對人因條件成就所應得利益之行為者，負賠償損害之責任。」
９、最高法院七十一年臺上字第七三七號判例：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」
１０、臺灣省建築管理規則第五條第一項第一款後規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：一、．．．面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達八公尺寬度之邊界作為建築線。」
１１、各縣市騎樓設置標準：「七、新竹縣（市）路寬十五公尺（含十五公尺）以上，應留四公尺。」
１２、行政法院四十四年判字第十一號判例：「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨礙交通。」
１３、行政法院四十五年判字第八號判例：「．．．土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」
１４、行政法院六十一年判字第四三五號判例：「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」綜上，依新竹市地政事務所九十二年九月二十五日現場測量結果，原告將四十公尺巨型貨櫃拖吊橫擋於系爭三七一地號土地之距離僅二點五公尺，距西大路距離僅二公尺。而系爭建物強制執行出售前，原址為新竹市○○路○○○號，原告丁○○( 原名：周敏裕 )等兄弟共同經營良友車床機械有限公司，另與其叔父周榮福共同向政府機關申請核准文雅幼稚園，於本院強制執行前，依法留設通行道路，經商視線良好，大小車輛通行無阻。又依前揭臺灣省建築管理規則規定工廠前至建築線路寬應為八公尺以上，故原告拖吊四十公尺巨型貨櫃橫擋通行道路距離建築線僅二點五公尺，甚至占用四公尺之騎樓人行道，阻礙被告經商及依法正常通行使用經濟效用之權利。且系爭建物於五十五年及六十九年分別建築完成，迨至八十四年五月十五日經本院強制執行拍定後，原告兄弟仍共同占有系爭房屋及土地至九十年九月十九日拍賣點交遺留物，其間原告於建物前以鐵板圍籬、鐵鏈、鐵架、鋼製傢俱、汽車、機車、巨型貨櫃等阻礙被告經商視野及通常使用經濟效用，並於房屋前鐵板註明地主聯絡電話阻礙被告出租收益，另方面請求法院判決拆屋還地，再再阻止被告出租或投資整修收益，兩造對於系爭建物無人使用，均不爭執，依民事訴訟法第二百二十二條第三項論理及經驗法則論之，被告顯無任何利益可言，猶無不當得利之情事，因此原告請求被告返還不當得利，顯無理由。
二、反訴部分：反訴被告應負侵權行為損害賠償責任：
（一）按「占有，以得為占有的權利的有無為標準，可分為有權占有與無權占有。所謂得為占有的權利，指基於一定法律上的原因而享有占有的權利，亦稱本權。本權除物權或債權外，尚有因其他法律關係而生的權利，．．．。有本權的占有，稱為有權占有，亦稱為正權占有。無本權的占有，稱為無權占有」，又兩造間請求拆屋還地事件經最高法院依事實審法院調查證據之結果判決：「按土地及房屋同屬一人所有，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權之設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。
本院著有四十八年臺上字第一四七五號判例。基於同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開同時或先後出賣者，此與全無土地共有權，而單純經土地所有人同意興建房屋之情形，不盡相同。自宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」，此最高法院八十七年度臺上字第六八六號裁判，並經最高法院選為具有參考價值之裁判要旨。
（二）最高法院另於八十八年度臺上字第二三八二號民事確定判決：「原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人經新竹地院之拍賣程序取得系爭建號四四七七號、五號、一八一○號三棟房屋所有權，其中建號四四七七號房屋未經保存登記，依法為原始起造人周敏熱所有，建號第五號及第一八一○號房屋則先後於五十六年三月二十五日及七十年一月十六日經登記為訴外人周敏熱所有，依建築法第三十條起造人申請建造執照應備具土地權利證明文件之規定，起造人周敏熱於起造當時應已取得當時土地所有人之同意，此復可由七十八年間周敏熱會同土地所有人周長泰共同以系爭建物及系爭土地向銀行辦理抵押貸款足證，從而被上訴人主張系爭房屋於興建之初並非無權占有系爭土地等情為可採信。又查坐落新竹市○○段○○○號土地原為周長泰、周榮福共有，於七十年九月分割為第三一七、三一七之一、三一七之二、三一七之三等四筆土地，其中系爭三棟房屋坐落之第三一七號土地分歸周長泰一人所有，周長泰於七十九年十一月二十七日死亡，由其妻周月里、子周敏熱、庚○○、辛○○、周敏裕、戊○○、己○○共同繼承，應有部分各七分之一，嗣周月里將其應有部分售予訴外人壬○○，八十四年間，周敏熱之土地應有部分及系爭三棟建物，遭法院拍賣，土地應有部分由辛○○、戊○○、己○○，壬○○四人拍定，應有部分各二十八分之一，壬○○再將其拍賣取得之土地應有部分二十八分之一出售予本件上訴人，建物部分則由被上訴人三人拍定，則在新竹地院拍賣系爭房地之前，周敏熱既為系爭土地之共有人，亦為系爭建物之所有人之事實，堪以認定。基於最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨：「土地及房屋同屬一人所有，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權之設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」之同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開同時或先後出賣者，此與全無土地共有權，而單純經土地所有人同意興建房屋之情形，不盡相同，自宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。本件訴外人周敏熱所有之系爭三棟房屋所占用之基地，於房屋興建之初既經原土地所有人周長泰之同意提供周敏熱使用，且於拍賣前周敏熱又為系爭土地共有人之一，則土地共有人或基於繼承周長泰之權利，或基於同一拍賣程序，或拍賣後之買賣行為取得系爭土地共有權，自應繼受系爭房屋有權繼續使用系爭土地之法律關係。
」
（三）又反訴原告曾對於臺灣高等法院八十九年度上字第九一六號判決（兩造間請求拆屋還地事件）提起上訴經最高法院駁回，惟反訴原告已於法定期間內提起再審之訴，並提起自訴反訴被告等觸犯毀損建築物罪、毀損罪、強制罪、竊佔罪等，按法院組織法第四十八條第二款規定：「最高法院管轄事件如左：二、不服高等法院及其分院第二審判決而上訴之民事、刑事訴訟案件。」而本案原告所舉臺灣高等法院八十九年度上字第九一六號民事判決與同一事實理由之該院八十五年上字第六五號民事判決、該院八十七年度上更（一）字第一七五號民事判決及最高法院八十七年度臺上字第六八六號、同院八十八年度臺上字第二三八二號民事判決之見解發生疑義，依法自應以最高法院實體判決之見解為準，俾符適法，特此聲明。
（四）再按民法第一百八十四條第一項及第二項前段規定，反訴被告自八十四年五月十五日起故意非法占用反訴原告所有系爭坐落新竹市○○街○○○號建物，經法院判決反訴被告應連帶給付反訴原告每月計二萬四千二百六十四元（一萬七千五百十七元加六千七百四十七元等於二萬四千二百六十四元），此可參卷附臺灣高等法院八十九年度上字第四七七號判決、同院八十八年度上字第一一三八號判決。
（五）末按，「民律草案總則編第八章原案謂凡權利人，均得行使其權利，享受其實益，如有妨害其權利之行使者，各權利人得依法定之方法，完全行使其權利，故設本章之規定，使足以達行使權利之目的，而符保護權利之主旨也。
然本法關於權利行使之規定，仍有相當之限制，及不得以侵害他人為主要目的。申言之，即只需行為之目的，重在損害他人，故不問其為單一或數個也。」、「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」、「謹按權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，然其目的，要以保護自己之利益為必要，若專以損害他人利益為目的者，其權利之行使，實為不法行為，自為法所不許。此本條所由設也。」、「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」民法第七章立法理由前段、同法第一百四十八條、同條之立法理由、最高法院七十一年臺上字第七三七號判例意旨規定甚明，又本院八十二年度執字第二○一三號強制執行事件中，本院執行處法官於八十七年十二月九日下午三時四十分許親自調查訊問：「新竹市○○段五建號房屋，現在有何人居住？答：是我和兄弟共同居住，我們家有七兄弟老大周敏熱、老二庚○○、老三辛○○、老四丁○○、老五己○○、老六壬○○、老七戊○○，房子是祖厝，房子已蓋了三十幾年了，雖然登記在我名下，但是兄弟共同在住。問：五建號有幾個房間，何人使用？答：有四個房間，大房由周敏熱、二房由庚○○、三房由辛○○、四房由丁○○居住。問：一八一○建號及增建部分房屋，由何人居住？答：是我開的公司，在放東西，七兄弟也有放東西在這邊。」故反訴被告非但違法占用反訴原告之系爭房屋，甚至無視法律之存在，築一道鐵製圍籬封住阻礙強制執行，並用貨櫃屋阻礙被告通常使用系爭房屋，更變本加厲破壞毀損反訴原告之房屋，屢經反訴原告催促，反訴被告仍違法侵害反訴原告之所有房屋，致反訴原告難以通常使用收益，至今仍以貨櫃屋及車輛等堵塞反訴原告所有系爭房屋正常行使效用，依法自應負侵權行為損害賠償責任。
叁、證據：提出鄭前大法官玉波譯解法諺七十三年八月版第一二二頁、最高法院八十
八年度臺上字第二三八二號民事判決、本院八十二年度執字第二○一三號八十七年十二月九日執行調查筆錄、本院八十八年十一月十五日執行筆錄、原執行位置圖及現場照片、九十年九月十日郵局存證信函及回執、本院九十年八月十九日民事執行處函、臺灣高等法院八十九年度上字第四七七號民事判決及確定證明書、臺灣高等法院八十八年度上字第一一三八號民事判決、六十九年十月四日新竹縣政府六九建都字一四四○號使用執照、建物登記簿謄本、原告之公司印刷信封及廣告及名片、本院八十二年度執字第二○一三號執行卷內相片、本院八十八年度自字第五八號刑事判決、臺灣臺北地方法院八十九年度易字第二○四五號刑事判決、本院八十九年度自字第三三號刑事判決、王澤鑑教授著民法物權第二冊一九九六年十月版第三十五及三十六頁、最高法院八十七年度臺上字第六八六號民事判決、最高法院八十七年度臺上字第六八六號裁判要旨、最高法院九十一年度臺上字第一八○八號民事裁定、被告提出九十一年十月三十日再審狀及收狀章、被告提出九十年十二月六日自訴狀及收狀章、臺灣高等法院八十五年度上字第六五號民事判決、臺灣高等法院八十七年度上更（一）字第一七五號民事判決、九十二年四月十六日申請書、新竹市政府九十二年五月十二日市工建字第○九二○○○七七九四號函、臺灣高等法院九十一年度再字第一○九號民事判決、九十二年三月十日補具上訴理由狀、訴訟費郵政匯票及執據、法務部編民法物權編部分修正草案、內政部六十四年四月七日臺內營字第六二六七八一號函示令、內政部六十八年四月十九日臺內地字第一三三二三號函示令、內政部六十年十二月十六日臺內地字第四五○三四八號函示令、姚瑞光教授著民法物權論七十五年十月版第二四五頁、九十二年八月二日聲請再審狀及收狀章戳、最高法院八十一年度臺上字第一○七五號民事判決、最高法院八十四年度臺上字第二○四○號民事判決、臺灣省建築管理規則第五條、各縣市騎樓設置標準、行政法院四十四年度判字第十一號判例、行政法院四十五年度判字第八號判例、行政法院六十一年度判字第四三五號判例、新竹市地政事務所九十二年九月二十五日複丈成果圖、本院九十年九月十九日執行證明書及遺留物清單、本院九十二年九月二十五日勘驗筆錄各一份、報紙六份（以上均影本）、貨櫃屋占用七七六之一地籍圖及土地登記謄本正本各一份、照片三十三幀為證。
丙、本院依原告聲請履勘現場，製作勘驗筆錄，並函請新竹市地政事務所派員測量，製作複丈成果圖附卷，且依職權調閱八十二年度執字第二○一三號執行案卷。
理 由
壹、本訴部分：
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此為民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所明定。查原告訴之聲明第一項原為「被告應連帶給付原告二百三十七萬六千七百三十一元，並自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣於言詞辯論終結前更改訴之聲明為「被告應連帶給付原告二百八十四萬六千七百四十六元，並自起訴狀繕本送達被告等之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。」，則原告訴之聲明既係擴張應受判決事項之聲明，其訴訟標的仍屬同一，並未變更或追加，且不甚礙被告防禦及訴訟終結，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
乙、兩造不爭執之事實：
一、原告主張系爭坐落新竹市○○段第三一七地號土地為其等六人所共有，該土地上有建號五號、一八一○號及四四七七號三樓建物係被告於八十四年四月十二日自本院八十二年度執字第二○一三號強制執行事件中拍賣取得所有權，被告乙○○後來並於八十七年八月二十七日將建號五號、一八一○號應有部分贈與被告甲○○之事實，業據提出土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、不動產權利移轉證書、民事執行處通知等影本為證，並經本院依職權調閱八十二年度執字第二○一三號執行案卷核閱無訛，自堪信為真實。
二、又被告雖於八十四年五月十五日就系爭建物取得不動產權利移轉證書，其後並辦畢所有權移轉登記，惟因原告遲未將系爭建物點交予被告接管，乃經本院於八十八年九月三日前往現場，將系爭一八一○建號一、二樓，及四四七七建號三樓部分點交予被告接管，且經本院於八十八年十一月十五日再前往現場，將系爭五建號及四四七七建號一樓部分點交予被告接管，而因現場留有木櫃一批、機臺一臺、電線一批、鐵架一座、鐵條一批、木桌二個、馬達三個、木板一批、水族箱一座、床墊一只、天車一組、桌椅二批及垃圾一堆等物，乃由法官諭知將上開物品搬至房屋前方放置，嗣通知原告及訴外人周月里前往領取上開物品未果後，即依法拍賣上開物品，經分別委請新竹市廢棄物清除處理商業同業公會、中華經建鑑定中心股份有限公司鑑定上開物品之價格後，旋定於八十九年十二月八日拍賣上開動產，惟因無人應買，且被告即原告另案九十年度執字第四五七九號債權人復對該鑑定價格認須扣除廢棄物之搬運費，乃由本院函請中華經建鑑定中心股份有限公司再行鑑定前所鑑定價格應否修正後，又經本院定於九十年八月十日進行拍賣，同因無人應買，且被告不願承受，乃再定於九十年九月十九日進行拍賣，經被告於該次拍賣期日以二萬九千元價格承受，並以本院另案九十年度執字第四五七九號案內之執行名義所載債權折抵承受價金等情，亦經本院依職權調閱八十二年度執字第二○一三號執行案卷核閱無訛，且為兩造所不爭，亦堪信為真實。
三、再被告前認原告自其取得系爭五建號建物所有權之八十四年五月十五日至原告實際遷讓返還房屋之八十八年十一月十五日止，遲未將上開建物騰空遷讓返還被告，請求原告應給付損害賠償金，經臺灣高等法院八十八年度上字第一一三八號民事判決准許被告之請求，並認原告庚○○應再給付被告三萬零五百四十三元，丁○○應再給付被告三萬八千八百七十一元，訴外人周敏熱及周月里應再各給付被告十八萬八千八百零五元、十萬九千四百三十七元確定在案，亦經被告提出臺灣高等法院八十八年度上字第一一三八號民事判決一件附卷可稽。
四、又被告前認原告自其取得系爭一八一○、四四七七建號建物所有權之八十四年五月十五日至原告實際遷讓返還房屋之八十八年十一月十五日止，遲未將上開建物騰空遷讓返還被告，請求原告應給付損害賠償金，亦經臺灣高等法院八十九年度上字第四七七號民事判決准許被告之請求，且認原告庚○○、丁○○及訴外人周敏熱及許玉疊應再連帶給付被告五十八萬六千八百六十二元，及自八十七年七月一日起，至八十八年十一月十五日止，按月連帶給付被告一萬五千六百八十九元確定在案，亦經被告提出臺灣高等法院八十九年度上字第四七七號民事判決一件附卷為憑。
五、再訴外人即系爭土地前共有人周根地曾訴請被告拆除系爭建物，並返還系爭土地，惟經最高法院八十八年度臺上字第二三八二號民事判決駁回其請求確定在案。嗣原告己○○復對被告訴請拆除系爭建物，及返還系爭土地，經臺灣高等法院八十九年度上字第九一六號民事案件判決被告應分別將系爭建號五號、一八一○號及四四七七號建物拆除，將土地返還己○○及其他共有人全體，旋經被告向最高法院提出上訴，惟經最高法院九十一年度臺上字第一八○八號案件駁回被告上訴確定在案，後被告復向臺灣高等法院聲請再審，然經臺灣高等法院九十一年度再字第一○九號案件駁回其再審之訴，復經最高法院九十二年度臺上字第一三一六號民事案件駁回被告上訴確定，亦為兩造所不爭。
丙、得心證之理由：
一、按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，並侵害土地所有人之所有權，致其受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念( 最高法院六十一年臺上字第一六九五號判例參照 )，查原告主張被告向本院民事執行處所標得之系爭建物無權占用原告所有之系爭土地，因而可能獲得相當於租金之利益等情，雖為被告否認其所有之系爭建物係無權占用原告所有之土地等語，並執最高法院四十八年臺上字第一四五七號判例「土地及房屋同屬一人所有，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權之設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」，作為其有權占用之論據。然被告之前手即系爭房屋原所有人周敏熱在八十四年間遭法院拍賣時僅係基地之共有人( 應有部分七分之一 )，與上開判例「土地及房屋同屬一人所有」之要件不符，自無上開判例之適用，且周敏熱興建房屋之初，雖經原土地所有人周長泰、周榮福之同意出具土地使用同意書，係因該二人為周敏熱之父親及叔父，誼屬至親，且為使用借貸之法律關係，而使用借貸之權利義務僅存在於特定當事人間，借用人之受讓人並非當然得承受其權利，故被告抗辯其得繼受周敏熱使用基地之權利，並非可採。又被告抗辯基地所有人默許房屋承買人繼續使用基地，亦未舉證以實其說，要無可採。至於民法第八百七十六條法定地上權之規定，以土地及地上建物同屬於一人所有為要件，本件於拍賣時土地與建物非屬同一人所有，已如前述，被告自無法依前開法條規定取得法定地上權。另因時效取得地上權，須以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人地上有建築物或其他工作物或竹木者始足當之，被告未舉證其係以行使地上權之意思多年長期公然占有原告之土地，難認已因時效取得地上權。從而，被告未能舉證證明其占有使用原告之土地有何正當權源，自屬無權占有。是原告主張被告所有建物無權占用原告所有之系爭土地，因而可能獲得相當於租金之利益等語，要非無據。遑論，縱如被告所稱其標得之系爭建物係有權占用系爭土地，而有上開最高法院四十八年臺上字第一四五七號判例之適用，惟土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，俾以謀求土地與房屋所有權人相異時之權利義務關係，此亦為現行民法第四百二十五條之一第一項為杜雙方上開爭議時所明定。故被告所有系爭建物如係有權占用原告所有土地，依上所述，亦須支付使用系爭土地之租金，要屬無疑。是被告所標得之系爭建物既占用原告所有之系爭土地，顯有侵害原告對於系爭土地之使用收益權能，此不因被告是否有實際利用系爭建物而有異，故被告既受有使用原告所有系爭土地之利益，且被告所受使用之利益不能返還，自應以「相當於租金」為被告賠償之範圍，則被告辯稱其未實際利用系爭建物，要無受有任何利益等語，顯屬無據，要難採信。
二、又被告丙○○、乙○○、甲○○雖於八十四年五月十五日就系爭建物取得不動產權利移轉證書，其後並辦畢所有權移轉登記，惟因原告遲未將系爭建物點交予被告接管，乃經本院於八十八年九月三日前往現場，將系爭一八一○建號一、二樓，及四四七七建號三樓部分點交予被告接管，並諭知將點交房屋內之物品搬至系爭一八一○建號建物鋼造架棚處置放，被告甲○○亦同意原告壬○○得於八十八年十月三日以前將置於系爭一八一○建號內之物品搬走。嗣本院復於八十八年十一月十五日再前往現場，將系爭五建號及四四七七建號一樓部分點交予被告接管，則買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，既為民法第三百七十三所明定，則強制執行之拍賣，為買賣之一種，是被告既自八十八年十一月十五日起始經本院點交系爭五、一八一○、四四七七建號之全部建物，即應認被告自八十八年十一月十五日起，始取得系爭建物之全部使用收益權能，在系爭房地尚未點交前，依上開法條規定，原告之使用收益權尚未喪失，足認被告應係自八十八年十一月十五日起迄拆除系爭建物返還系爭土地予原告之日為止，始有侵害原告對於系爭土地使用收益之情。是原告主張被告自八十四年九月六日起至八十八年十一月十四日止，無權使用原告之系爭土地致原告等受到損害，請求被告給付相當於租金之損害金乙節，即屬無據，要難准許。而系爭五、一八一○建號之建物既係被告丙○○、甲○○共有，而四四七七建號之建物則係被告丙○○、乙○○、甲○○三人所共有，亦有建物登記簿謄本附卷為憑，則被告各人係各自基於為自己占用之目的，而分別占用系爭五、一八一○及四四七七建號，則被告就其各自占用系爭建物之部分，既分別侵害原告之使用收益權能，是被告應就各自所有之系爭建物占用土地所獲取之利益返還予原告，是原告請求被告負連帶返還責任，洵屬無據。再原告主張被告除無權占用系爭建物之基地外，其他坐落於系爭三一七地號內之空地，被告仍一併占有使用，且被告等三人係混同使用系爭土地乙節，則為被告所否認，而原告就此亦未舉證以實其說，尚無足採。至原告另主張被告前曾就其向本院標購取得權利移轉證明書後，因認原告未予搬遷妨害其使用，乃就其房屋之損害向本院起訴請求損害金之賠償時，本院八十七年度訴字第八三三號案件曾以百分之八計算，是原告聲請被告給付占用系爭土地之損害金亦應以百分之八計算，惟查本院八十七年度訴字第八三三號案件經被告提出上訴後，既經臺灣高等法院八十九年度上字第四七七號案件判認原告應以系爭一八一○、四四七七建號建物總價額年息百分之五計算租金，給付被告始為合理，是原告上開所述，亦難准許。
三、再按，土地法第九十七條第一項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」，而土地法第九十七條規定之土地價額，係指法定地價而言，為土地法施行法第二十五條所明定；又土地法第一百四十八條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。查系爭房屋位處新竹市內，為城市地方之房屋，則系爭房屋所占用土地之租金計算自應受上開法條之規範。又查系爭建物中，一八一○建號建物為辦畢總登記之本國式二層樓房加強磚造建築，主要用途為住家及倉庫用；四四七七建號則係磚瓦加強磚鋼造地面層及第三層樓房，惟未辦理保存登記；五建號則係一磚造本國式之老舊平房，主要用途為住家用住宅，位於新竹市○○路前，右鄰文雅街九十四號私立文雅幼稚園，左邊是倉庫，對面有一貨櫃屋，貨櫃屋後即為西大路等情，業據本院至現場勘驗明確，有勘驗筆錄及附圖附卷可參，堪認系爭房屋坐落系爭土地之交通便捷性及機能均尚可，本院斟酌上開一切情況，認系爭建物坐落土地之租金應以土地申報總價額年息百分之五為適當，依此計算，被告應付之租金如下：
(一)五建號建物：查系爭五建號坐落在系爭三一七地號土地面積為第一層面積一三二點三八平方公尺，則原告得請求被告丙○○、甲○○給付自八十八年十一月十五日起迄九十年九月五日原告起訴時止，使用系爭土地相當於租金之損害金如下：
１、八十八年十一月十五日起至八十九年六月三十日止之損害金：查系爭土地於八十八年間之申報地價為每平方公尺八千七百九十五點二元，自八十九年七月起始調整申報地價為每平方公尺九千二百九十四元。是系爭房屋占用該基地應支付之每月租金為四千八百五十一元【計算方法為：( 8795.2x132.38x5% )÷12=4851 ，小數點以下四捨五入】，而於上開期間占用房屋之租金則為三萬六千三百八十三元【計算方式為：( 4851x15)÷30+( 4851x7)= 36383】。
２、八十九年七月一日起至九十年九月五日止之損害金：查系爭土地自八十九年七月起調整申報地價為每平方公尺九千二百九十四元。是系爭房屋於上開期間占用該基地之每月租金為五千一百二十六元【計算方法為：( 9294x132.38x5% )÷12=5126 ，小數點以下四捨五入】，而於上開期間占用房屋之租金則為七萬二千六百十八元【計算方式為：( 5126x5)÷30+(5126x14)= 72618】。
從而，原告得請求被告丙○○、甲○○給付自八十八年十一月十五日起迄九十年九月五日原告起訴時止，使用系爭土地相當於租金之損害金合計為十萬九千零一元【計算方式為：36383+72618=109001】。惟因被告丙○○、甲○○共有系爭五建號建物，應有部分各為四分之一及四分之三，是被告丙○○應給付予原告系爭五建號建物相當於租金之損害金為二萬七千二百五十元【計算方式為：109001x1÷4=27250，小數點以下四捨五入 】，被告甲○○應給付予原告相當於租金之損害金為八萬一千七百五十一元【計算方式為：109001x3÷4=81751，小數點以下四捨五入 】，應堪認定。
(二)一八一○建號建物：查系爭一八一○建號坐落在系爭三一七地號土地面積為第一層面積一八九點八七平方公尺，則原告得請求被告丙○○、甲○○給付自八十八年十一月十五日起迄九十年九月五日原告起訴時止，使用系爭土地相當於租金之損害金如下：
１、八十八年十一月十五日起至八十九年六月三十日止之損害金：查系爭土地於八十八年間之申報地價為每平方公尺八千七百九十五點二元，自八十九年七月起始調整申報地價為每平方公尺九千二百九十四元。是系爭房屋占用該基地應支付之每月租金為六千九百五十八元【計算方法為：( 8795.2x189.87x5% )÷12=6958 ，小數點以上四捨五入】，而於上開期間占用房屋之租金則為五萬二千一百八十五元【計算方式為：( 6958x15)÷30+( 6958x7)=52185】。
２、八十九年七月一日起至九十年九月五日止之損害金：查系爭土地自八十九年七月起調整申報地價為每平方公尺九千二百九十四元。是系爭房屋於上開期間占用該基地之每月租金為七千三百五十三元【計算方法為：( 9294x189.87x5% )÷12=7353 ，小數點以下四捨五入】，而於上開期間占用房屋之租金則為十萬四千一百六十八元【計算方式為：( 7353x5)÷30+(7353x14)= 104168】。
從而，原告得請求被告丙○○、甲○○給付自八十八年十一月十五日起迄九十年九月五日原告起訴時止，使用系爭土地相當於租金之損害金合計為十五萬六千三百五十三元【計算方式為：52185+104168=156353 】。惟因被告丙○○、甲○○共有系爭一八一○建號建物，應有部分各為四分之一及四分之三，是被告丙○○應給付予原告系爭一八一○建號建物占用土地相當於租金之損害金為三萬九千零八十八元【計算方式為：156353x1÷4=39088 ，小數點以下四捨五入】，被告甲○○應給付予原告相當於租金之損害金為十一萬七千二百六十五元【計算方式為：156353x3÷4=117265，小數點以下四捨五入 】，亦堪認定。
(三)四四七七建號建物：查系爭四四七七建號坐落在系爭三一七地號土地面積為第一層面積一四二點八九平方公尺，則原告得請求被告丙○○、甲○○給付自八十八年十一月十五日起迄九十年九月五日原告起訴時止，使用系爭土地相當於租金之損害金如下：
１、八十八年十一月十五日起至八十九年六月三十日止之損害金：查系爭土地於八十八年間之申報地價為每平方公尺八千七百九十五點二元，自八十九年七月起始調整申報地價為每平方公尺九千二百九十四元。是系爭房屋占用該基地每月應支付之租金為五千二百三十六元【計算方法為：( 8795.2x 142.89x5% )÷12=5236，小數點以下四捨五入】，而於上開期間占用土地之租金則為三萬九千二百七十元【計算方式為：
( 5236x15)÷30+( 5236x7)=39270】。
２、八十九年七月一日起至九十年九月五日止之損害金：查系爭土地自八十九年七月起調整申報地價為每平方公尺九千二百九十四元。是系爭房屋於上開期間占用該基地之每月租金為五千五百三十三元【計算方法為：( 9294x142.89x5% )÷12=5533 ，小數點以下四捨五入】，而於上開期間占用房屋之租金則為七萬八千三百八十四元【計算方式為：( 5533x5)÷30+(5533x14)=78384】。
從而，原告得請求被告丙○○、甲○○給付自八十八年十一月十五日起迄九十年九月五日原告起訴時止，使用系爭土地相當於租金之損害金合計為十一萬七千六百五十四元【計算方式為：39270+78384=117654】。惟因被告丙○○、甲○○及乙○○共有系爭四四七七建號建物，應有部分各為四分之一、四分之一及二分之一，是被告丙○○、甲○○各應給付予原告系爭四四七七建號建物相當於租金之損害金為二萬九千四百十四元【計算方式為：117654x1÷4=29414，小數點以下四捨五入】，被告乙○○應給付予原告相當於租金之損害金為五萬八千八百二十六元【計算方式為：117654x1÷2=58826， 小數點以下四捨五入 】，洵堪認定。
四、末查，被告雖辯稱：系爭建物於八十四年五月十五日經本院強制執行拍定後，原告兄弟仍共同占有系爭房屋及土地至九十年九月十九日拍賣點交遺留物，其間原告於建物前以鐵板圍籬、鐵鏈、鐵架、鋼製傢俱、汽車、機車、巨型貨櫃等阻礙被告經商視野及通常使用經濟效用，被告顯無任何利益等語，惟經本院於八十八年十一月十五日前往現場，將系爭五建號及四四七七建號一樓部分點交予被告接管時，現場雖留有木櫃一批、機臺一臺、電線一批、鐵架一座、鐵條一批、木桌二個、馬達三個、木板一批、水族箱一座、床墊一只、天車一組、桌椅二批及垃圾一堆等物，然經法官諭知將上開物品搬至房屋前方放置，嗣被告亦將多數物品搬至屋外放置，屋內僅留有水族箱、天車、桌椅等物，亦有被告將債務人遺留物排列並拍照後呈報本院民事執行處之呈報狀附於上開八十二年度執字第二○一三號執行案卷可佐，是被告辯稱原告所留上開物品占用系爭房屋全部空間，致其未受有任何利益等語，尚非無疑。且原告所留上開物品經本院拍賣後，因無人應買，乃由被告於本院所定九十年九月十九日拍賣期日以二萬九千元價格承受，並以本院另案九十年度執字第四五七九號案內之執行名義所載債權折抵承受價金等情，亦經本院依職權調閱八十二年度執字第二○一三號執行案卷核閱無訛，且為兩造所不爭，則被告苟有因欲抵銷原告積欠其債務而占有上開物品之意，是否能謂原告仍以上開物品占有系爭房屋而獲有不當之利益，亦非無疑。遑論，原告所有上開部分物品雖留存在房屋內，惟系爭房屋經本院於八十八年十一月十五日點交予被告後，既由被告就該屋取得直接占用，自應認屋內之上開物品亦由被告取得直接占有，自難謂該放置物品之場所仍為原告所占有而獲有不當之利益，是被告執此謂其未受有任何利益，要無足採。另被告辯稱原告於本院點交系爭建物後，以鐵板圍籬、鐵鏈、鐵架、鋼製傢俱、汽車、機車、巨型貨櫃等阻礙系爭建物之經商視野及通常使用經濟效用乙節，惟為原告所否認，而被告指原告擺設巨型貨櫃之地點既係坐落在原告戊○○、己○○所有坐落在新竹市○○段七七六之一、七七七之九等地號土地上，與被告所有系爭建物坐落之新竹市○○段○○○○號土地間尚留有一條坐落在新竹市○○段三一七之四地號土地上寬約四米之道路可對外通行，且該貨櫃屋的右側尚有一個二層樓高的鐵皮磚造屋等情，既經本院依原告聲請履勘現場，製作勘驗筆錄，並函請新竹市地政事務所派員測量，製作複丈成果圖附卷，是被告所有系爭建物前方雖擺放有貨櫃屋，惟被告既仍得駕車通行至該建物之前方，且經由系爭建物前方之文雅街連接新竹市○○路對外往來，既為被告所不爭，是被告陳稱原告以巨型貨櫃等阻礙被告經商視野及通常使用經濟效用，被告顯無任何利益等語，核屬無據，顯難採信。
五、綜上，原告請求被告丙○○給付其所有系爭五建號建物占用原告所有系爭土地相當於租金之損害金二萬七千二百五十元、被告甲○○應就系爭五建號建物占用原告所有系爭土地給付原告相當於租金之損害金八萬一千七百五十一元，並請求被告丙○○給付系爭一八一○建號建物占用系爭土地相當於租金之損害金為三萬九千零八十八元，及被告甲○○給付予原告相當於租金之損害金為十一萬七千二百六十五元，且請求被告丙○○、甲○○各給付予原告系爭四四七七建號建物占用原告所有系爭土地相當於租金之損害金二萬九千四百十四元，被告乙○○應就此給付予原告相當於租金之損害金為五萬八千八百二十六元，核屬有據，是被告丙○○合計應給付原告九萬五千七百五十二元【計算方式為：27250+39088+29414=95752 】，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年九月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被告甲○○應給付原告二十二萬八千四百三十元【計算方式為：81751+117265+29414=228430 】，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年九月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被告乙○○應給付原告五萬八千八百二十六元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年九月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均屬有據，應予准許。又系爭五建號房屋自九十年九月六日起占用該基地之每月租金為五千一百二十六元，惟因被告丙○○、甲○○共有系爭五建號建物，應有部分各為四分之一及四分之三，是被告丙○○應給付予原告系爭五建號建物每月相當於租金之損害金為一千二百八十二元【計算方式為：5126x1÷4=1282，小數點以下四捨五入】，被告甲○○應給付予原告系爭五建號建物每月相當於租金之損害金為三千八百四十四元【計算方式為：5126x3÷4=3844，小數點以下四捨五入】。而系爭一八一○建號房屋自九十年九月六日起占用該基地之每月租金為七千三百五十三元，惟因被告丙○○、甲○○共有系爭一八一○建號建物，應有部分各為四分之一及四分之三，是被告丙○○應給付予原告系爭一八一○建號建物每月相當於租金之損害金為一千八百三十八元【計算方式為：7353x1÷4=1838，小數點以下四捨五入】，被告甲○○應給付予原告系爭一八一○建號建物每月相當於租金之損害金為五千五百十五元【計算方式為：7353x3÷4=5515，小數點以下四捨五入】。再系爭四四七七建號房屋自九十年九月六日起占用該基地之每月租金為五千五百三十三元，惟因被告丙○○、甲○○、乙○○共有系爭四四七七建號建物，應有部分各為四分之一、四分之一及二分之一，是被告丙○○、甲○○各應給付予原告系爭四四七七建號建物每月相當於租金之損害金為一千三百八十三元【計算方式為：5533x1÷4=1383，小數點以下四捨五入】，被告乙○○應給付予原告系爭四四七七建號建物每月相當於租金之損害金為二千七百六十七元【計算方式為：5533x1÷2=2767，小數點以下四捨五入】。從而，原告請求被告丙○○應自九十年九月六日起至遷讓房屋之日止每月給付原告損害金四千五百零三元【計算方式為：1282+1838+1383=4503 】，被告甲○○應自九十年九月六日起至遷讓房屋之日止每月給付原告損害金一萬零七百四十二元【計算方式為：3844+5515+1383=10742】，被告乙○○應自九十年九月六日起至遷讓房屋之日止每月給付原告損害金二千七百六十七元，亦屬有據，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：
(一)本判決第一項、第二項及第三項所命給付之金額未逾五十萬元，應依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款之規定依職權宣告假執行。
(二)原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，經核本判決第一項、第二項及第三項原告勝訴部分，爰依職權宣告假執行，原告就本件提出請准宣告假執行之聲明，不過係促法院職權之發動，於法院應依職權宣告假執行不生影響，本院自無庸為假執行准駁之判決，併此敘明。又被告聲請免為假執行部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告雖主張：反訴被告違法占用反訴原告之系爭房屋，甚至無視法律之存在，築一道鐵製圍籬封住阻礙強制執行，而有侵權行為之行徑，惟查反訴原告前既曾就反訴被告自其取得系爭五建號建物所有權之八十四年五月十五日至反訴被告實際遷讓返還房屋之八十八年十一月十五日止，遲未將上開建物騰空遷讓返還反訴原告之事，訴請反訴被告給付損害賠償金，經臺灣高等法院八十八年度上字第一一三八號民事判決准許反訴原告之請求，並認反訴被告庚○○應再給付反訴原告三萬零五百四十三元，丁○○應再給付反訴原告三萬八千八百七十一元，訴外人周敏熱及周月里應再各給付反訴原告十八萬八千八百零五元、十萬九千四百三十七元確定在案，且反訴原告亦曾就反訴被告無權占用系爭一八一○、四四七七建號建物所有權之八十四年五月十五日至反訴被告實際遷讓返還房屋之八十八年十一月十五日止，遲未將上開建物騰空遷讓返還反訴原告，請求反訴被告給付損害賠償金，亦經臺灣高等法院八十九年度上字第四七七號民事判決准許反訴原告之請求，且認反訴被告庚○○、丁○○及訴外人周敏熱及許玉疊應再連帶給付反訴原告五十八萬六千八百六十二元，及自八十七年七月一日起，至八十八年十一月十五日止，按月連帶給付反訴原告一萬五千六百八十九元確定在案，已如上述，復為兩造所不爭，而本院於八十八年十一月十五日前往現場點交系爭房屋予反訴原告占有時，雖因反訴被告壬○○將現場築一道鐵製圍籬，堵住大門，只留一道小門，顯然妨害強制執行，惟經本院法官當場諭知請鎖匠將鎖打開，將小門開啟入內強制點交，且命令將鐵製圍籬拆除部分可讓人員及車輛出入，反訴原告甲○○並當場書立已接管系爭房屋之切結書一紙，亦據本院依職權調閱八十二年度執字第二○一三號民事執行卷宗核閱無訛，且為反訴原告所不否認，則反訴原告於八十八年十一月十五日既經本院點交系爭五、一八一○、四四七七建號之全部建物，而取得系爭建物之全部使用收益權能，即應認反訴被告就系爭建物之使用收益權自斯時起即已喪失，是反訴原告陳稱反訴被告仍自八十八年十一月十六日起繼續無權占用系爭房屋，請求反訴被告支付自八十八年十一月十六日起至九十一年二月二十七日止占用系爭房屋之損害金合計六十六萬四千七百三十四元，核與事實不符，洵屬無據，要無足採。
二、又反訴原告另主張：反訴被告使用貨櫃屋阻礙反訴原告通常使用系爭房屋，致反訴原告就系爭房屋難以為通常之使用收益，應負侵權行為損害賠償責任乙節，則為反訴被告所否認，而反訴原告指反訴被告擺設巨型貨櫃之地點既係坐落在反訴被告戊○○、己○○所有坐落在新竹市○○段七七六之一、七七七之九等地號土地上，與反訴原告所有系爭建物坐落之新竹市○○段○○○○號土地間尚留有一條坐落在新竹市○○段三一七之四地號土地上寬約四米之道路可對外通行，且該貨櫃屋的右側尚有一個二層樓高的鐵皮磚造屋等情，既經本院依反訴原告聲請履勘現場，製作勘驗筆錄，並函請新竹市地政事務所派員測量，製作複丈成果圖附卷，是反訴原告所有系爭建物前方雖擺放有貨櫃屋，惟反訴原告既仍得駕車通行至該建物之前方，且經由系爭建物前方之文雅街連接新竹市○○路對外往來，既為反訴原告所不爭，是反訴原告陳稱反訴被告以巨型貨櫃等阻礙反訴原告經商視野及通常使用經濟效用，反訴原告顯無法利用系爭房屋等語，顯與實際現場狀況不符，且反訴原告亦未就反訴被告擺放在自己所有土地上之貨櫃屋有何阻礙其使用系爭房屋之情，舉證以實其說，是其主張反訴被告所擺放之貨櫃屋有侵害其權利等語，核屬無據，要難採信。
三、綜上所述，本件反訴原告請求反訴被告應連帶給付反訴原告六十六萬四千七百三十四元，及自九十一年二月二十八日日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨反訴被告應自九十一年二月二十八日起，至阻礙反訴原告所有房屋坐落於新竹市○○街○○○號正常通常使用之貨櫃屋遷移日止，每年連帶給付反訴原告二十九萬一千一百六十八元之損害賠償金，均屬無據，應予駁回。
四、假執行之宣告：反訴原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結果尚不生影響，均不另論述，併予敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第八十五條第一項前段、七十九條、第七十八條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法 官 王佳惠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 林淑瑜中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十 日