臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度訴字第八一二號
原 告 戊○○訴訟代理人 周美玲律師複 代理人 己○○被 告 丁○○
乙○○丙○○訴訟代理人 鍾添錦律師複 代理人 孫立德被 告 甲○○右當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，本院判決如左：
主 文
一、被告姜乾茂、丙○○、甲○○應將如附表所示土地，分別移轉登記應有部分各四分之一予原告。
二、被告乙○○應給付原告新台幣壹拾伍萬元，及自民國九十年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
五、本判決第一項於原告以新台幣伍拾捌萬柒仟捌佰陸拾捌元供擔保後，得假執行。但被告姜乾茂、丙○○如於假執行程序實施前分別以新台幣伍拾捌萬柒仟捌佰陸拾捌元為原告供擔保，各得免為假執行。
六、本判決第二項於原告以新台幣伍萬元供擔保後，得假執行，但被告乙○○如於假執行程序實施前以新台幣壹拾伍萬元為原告供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事 實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告等四人應就如附表所示每人權利範圍均各為四分之一，合計權利範圍為全部之土地乙筆，將該土地所有權全部移轉登記與原告所有；如有任一被告履行不能時，該被告應賠償原告新台幣（下同）三佰五十萬元及自履行不能之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）右開賠償額確認原告對被告等四人就附表所示之土地於新竹縣竹東地政事務所登記日期為民國七十九年十月五日，收件字號為東登字第９００３號，設定本金最高限額新台幣三百五十萬元之抵押權所擔保之債權於新台幣三百五十萬元之範圍內存在。添
（三）對於第一項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
（四）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）程序部份：查本件土地所有權移轉登記等事件，寶森化學工業股份有限公司（以下簡稱寶森公司）已於民國九十一年九月二日以承當訴訟聲請狀，依民事訴訟法第二百五十四條第一項但書，聲請本院准許原告戊○○乙人承當訴訟，並經本院於九十一年十一月二十九日裁定准許由戊○○為原告寶森化學工業股份有限公司承當訴訟確定，先予敘明。
（二）按民法第三百四十五條第一項及第三百四十八條第一項定有：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」、「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務」。查被告甲○○、丁○○、乙○○與丙○○等四人為兄弟，訴外人姜許太妹則為甲○○之配偶，被告四兄弟提供資金及其等因繼承而共有之新竹縣○○鄉○○段雙溪小段三○七之一地號（地目建，面積為二四一二平方公尺，重測後為如附表所示之土地，以下簡稱系爭土地）為廠房基地，訴外人彭東雄則提供無形之技術，共同經營化工原料製造買賣業務，於六十六年對外登記以「寶森化學工業有限公司」（以下簡稱舊經營團隊），其後變更登記為股份有限公司。添
（三）迨至七十七年八月三十日，舊寶森公司易手經營，即由戊○○、黃沂榮（配偶童清美）、黃沂源等人斥資一千七百萬元整，向被告等四人買下舊寶森公司一切不動產、機器設備、公司工廠登記証及生產技術等無形資產，此有以「寶森化學工業股份有限公司」用紙書明之七十七年八月三十日買賣合約書可參，為此戊○○等人組成之新經營團隊已依約將價金付清予舊經營團隊，至於該舊團隊如何依各人貢獻比例分配則係其等內部之問題。
（四）再查系爭買賣契約訂立時，系爭土地使用編定即為丁種建築用地，而非農牧用地，是以本案與被告辯稱之民法第二百四十六條無涉，為此特將本案事實經過依序整理如下：
１、七十七年八月三十日：訂定買賣契約書（第五條定有過戶條款）。
２、七十九年九月二十一日：送系爭土地買賣登記件，同月二十四日受通知補正須檢附經濟部文件，嗣經查不需檢附，然當時土地登記代理人長安代書事務所詹並幸君亦不知何以未予查証，誤以無法辦理買賣過戶遂將文件取回，經買賣雙方（即買方：寶森公司，賣方為被告等四人）同意後改辦抵押權設定。
３、七十九年九月三十日：送系爭土地抵押權登記，並於同年十月五日登記完畢，收件字號東登字第九○○三號。
４、七十九年十月十二日：系爭土地更正編定為「農牧用地」，並於同年二十二日登記完畢（註：在此之前系爭土地編定為工業用地）。添
５、七十九年十月十五日：被告等四人出具同意書，載明於系爭土地於土地編定使用變更可以過戶時，應無條件提供証件，協助辦理移轉。另由卷附之新竹縣寶山鄉公所八十年四月二十九日（８０）寶建都字第一八八八號函及同所八十年六月八日（８０）寶建都字第三四九三號函（含附圖）明白繪製有：「廠地範圍３０７－８、３０７－９、３０７－１０、３０７－１１、『３０７－１』５３４－５、５３６」共計七筆，而３０７－１小部份亦係廠房建物（參該等
函附圖斜線標示者）基地所在；又其中３０７－８、３０７－９、３０７－１
０、３０７－１１早在六十八年間即已分割出，而該鄉公所之公函係八十年四月十六日航測辦理，益明系爭土地確係廠房建物基地所在，並非為農牧使用至明。
（五）末查本件於系爭土地設定抵押權予寶森公司時，被告等四人即願向寶森公司負擔三百五十萬之債務，並以系爭土地權利全部移轉予寶森公司時，為債之消滅原因，今系爭土地已重測如附表所示土地（註：面積略有減縮），是原告基於買賣關係請求被告等四人移轉登記自有理由；復查系爭土地原為被告乙○○之債權人安泰商業銀行股份有限公司強制執行在案（案號：鈞院新院錦執聖字第１４００號聖股），經請領最新謄本已無該項限制登記，另倘系爭土地任一被告有履行移轉不能之情事，原告依民法第二百二十六條第一項規定，附帶請求該被告應賠償原告三百五十萬元，就該項賠償併求確認就系爭土地抵押債權於三百五十萬元之範圍內存在。添
（六）綜上，原告之請求實有理由，又被告等四人確係本件之出賣人，否則渠等為何出具印鑑証明並用印配合辦理買賣移轉登記及抵押設定登記？且查渠等四人就舊寶森公司相關之法律文件確係共同行使權利、負擔義務，此亦有渠等於六十六年元月五日另件與訴外人曾瑞錦之土地交換契約書及七十九年九月十四日出具予新寶森公司之同意書（註：內容略以將渠等對訴外人曾瑞錦之權利悉歸新寶森公司所有）；甚著渠等四人就系爭買賣土地移轉義務亦於七十九年十月十五日即設定系爭抵押後，切結有日後法令更改或土地編定使用變更可以過戶時立同意書人等將無條件提供辦理所有權移轉所需之證件，協助辦理移轉等語，由此益証原告訴請移轉登記如聲明第一項前段所載實有理由。末併予說明者，按民法第二百九十五條本文定有：「讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人」，是以原告併附帶訴請如聲明第二項所載，於法尚屬相合。
三、證據：土地登記謄本及舊手抄本各乙份、寶森公司歷來公司登記事項卡乙份、股東會議紀錄、股東名冊各乙份、買賣合約書乙份、買賣移轉登記申請書乙份（內含被告等四人交付之印鑑証明）、抵押權設定契約書及核發之他項權利証明書乙份、土地交換同意書及土地使用同意書各乙份、以及新竹縣寶山鄉公所八十年四月二十九日（８０）寶建都字第一八八八號函（含附圖）乙份、新竹縣寶山鄉公所八十年六月八日（８０）寶建都字第三四九三號函（含附圖）乙份（以上均影本）等為證。並聲請本院向新竹縣政府函查系爭土地更正編定為農牧用地之過程及系爭土地是否可經被告同意後變更地目為丁種建築用地。
貳、被告姜乾茂、乙○○、丙○○方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如為不利被告之判決，被告願供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）本件被告等三人之兄即被告甲○○前參與彭東雄之合夥事業，其事業經營之情形被告等三人毫無所悉，被告固同意由甲○○辦理被告名下之部份農地交換以及移轉登記，惟並未取得任何報償或代價，原告主張被告等三人於六十六年共同參與寶森公司，以及寶森公司與戊○○等人七十七年八月三十日所為買賣合約與被告有關云云，顯有誤解，合先敘明。
（二）本件系爭座落於新竹縣○○鄉○○段雙溪小段三○七之一號土地（重測後為寶中段六四七地號），係山坡保育區之農牧用地，依八十九年一月二十六日修正公布之農業發展條例第三十三條規定：「私法人不得承受耕地，但符合第三十四條規定農業團體，農業企業機構或農業試驗研究機構經取得許可者，不在此限」，原告非關農業之私法人，自不得承受耕地，依民法第二百四十六條「以不能之給付為契約標的者，其契約無效」之規定，七十九年九月十五日兩造以總價金六十萬元之買賣契約（公契）無效。關於耕地之買賣，承買人雖係無自耕能力之人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，難認其契約無效。又在立約當時承買人雖無自耕能力，而約定待承買人自己有自耕能方為移轉登記，或約定該項耕地之所有權移轉與無自耕能力之特定第三人，待該第三人有自耕能力時再為移轉登記者，依同條項但書仍為有效（最高法院七十三年五月八日七十三年度第五次民事庭會議決定），本件兩造七十九年九月十五日買賣之公契，並未約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，亦未約定待承買人自己有自耕能力時方為移轉登記，或約定該項耕地之所有權移轉與無自耕能力之特定第三人，待該第三人有自耕能力時再為移轉登記，依前最高法院上開決議意旨，其契約仍屬無效。添（三）最高限額抵押權，係擔保過去現在未來之債權，其債權債務以決算期為準，兩造七十九年九月三十日抵押權設定契約，其存續期間自七十九年九月三十日起至八十年九月二十九日止，清償期限為八十年九月二十九日，兩造七十九年九月十五日總價金公契記載六十萬元之契約，乃無效業見前述外，被告等未收取原告任何價金亦未積欠其任何債務，自無任何抵押債權可言，原告主張三百五十萬元之債權究竟為何？以及其依據為何未見舉證？自不足憑，從而其主張三百五十萬之抵押權存在，自無理由。
（四）原告所提出之台灣省政府建設廳八十七年八月十四日建一字第九○七二九九號函，寶森公司建廠地點「新竹縣○○鄉○○段雙溪小段三○七之一、三○七之二地號」，面積計一○三六點○○平方公尺。工廠位置圖示，即係同小段三○七之八、三○七之九、三○七之十、三○七之一一地號（由三○七之一、三○七之二地號分割出來），四筆土地上，均已變更為工業用地，並移轉全部所有權合計四筆面積共一○一七平方公尺予原告。三○七之一、三○七之二地號非工廠使用部份，依法本不得變更為工業用地，原編定工業用地乃錯誤，此亦有土地登記申請書內初審欄內所載，「本案依據新竹縣政府七十九年九月十七日府建商函稱誤原編號為丁種建築用地，應恢復原編定為農牧用地，上開更正清冊送縣府核辦中」等字樣可稽。三○七之一、三○七之二地號土地謄本上亦明載係依新竹縣政府七十九年十月十二日府地用字第八○四一四號函辦理更正編定回農牧用地。綜上理由，三○七之一地號供工業用地使用部份已變更丁種建築用地且移轉予原告，非工業用地使用部份自不得變更為工業用地使用，原告請求變更土地為丁種建築工業用地使用並移轉登記，顯無理由。
丙、被告甲○○方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：系爭土地為工廠基地部分，均已移轉登記予原告，其餘非工廠基地部分，因係農業用地，無法變更為工業用地，故無法辦理移轉登記予原告。
理 由
壹、程序方面：
一、按公司法第一百八十五條第一項第二款規定，公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之。又民法第二百九十七條規定，債權讓與之通知，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。查本件原由寶森公司提起訴訟，於訴訟繫屬中，寶森公司於九十一年八月七日召開股東會，由全體股東同意將其對被告之債權讓與原告，有該公司股東會議紀錄、股東名冊在卷可憑（本院卷第二五九、二六○頁），原告並以九十一年九月二日承當訴訟聲請狀（本院卷第二五五至二五八頁）代債權讓與之通知，經本院於九十一年九月六日將上開聲請狀送達被告，有本院送達證書可憑（本院卷第二八二、二八三頁），是以此債權讓與之行為即對被告發生效力，縱使被告否認，亦無任何影響。原告據此聲請承當訴訟，經本院於同年十一月二十九日以九十年度訴字第八一二號裁定由原告承當訴訟在案，附此敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第七款分別定有明文。查寶森公司原起訴請求被告應將系爭土地，辦理變更地目為「建」後，再移轉登記予原告，並請求如有任一被告給付不能時，被告應連帶賠償原告新台幣三百五十萬元（見本院卷第四頁），嗣於本院九十二年三月六日言詞辯論時，減縮請求被告將系爭土地移轉登記予原告，如有任一被告給付不能時，該被告應賠償原告新台幣三百五十萬元（見本院卷第三三一頁），被告雖未表示意見，然原告僅減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，本院認應准許之。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張：
（一）被告甲○○、丁○○、乙○○與丙○○等四人為兄弟，訴外人姜許太妹則為甲○○之配偶，被告四兄弟提供其等共有之新竹縣○○鄉○○段雙溪小段三○七之一地號（地目建，面積為二四一二平方公尺，重測後為新竹縣○○鄉○○段○○○○號）為廠房基地，訴外人彭東雄則提供無形之技術，由彭東雄與甲○○經營化工原料製造買賣業務，於民國六十六年對外登記以「寶森化學工業有限公司」，其後變更登記為股份有限公司。迨至七十七年八月三十日，舊寶森公司易手經營，即由原告戊○○、黃沂榮（配偶童清美）、黃沂源等人斥資一千七百萬元，向寶森公司買下一切不動產、機器設備、公司工廠登記証及生產技術等無形資產，且戊○○等人組成之新經營團隊已依約將價金付清予舊經營團隊。被告四人與新寶森公司並於七十九年九月十五日訂立土地買賣所有權移轉契約書，而該買賣契約訂立時，系爭土地使用編定原為丁種建築用地，並非農牧用地，且七十九年十月十五日，被告等四人出具同意書，載明於系爭土地於土地編定使用變更可以過戶時，應無條件提供証件，協助辦理移轉，並無民法第二百四十六條規定之自始無效之問題。然因代書作業問題，誤以為無法辦理買賣移轉登記，遂經買賣雙方同意將系爭土地設定最高限額為三百五十萬元之抵押權予寶森公司，並同意由寶森公司永久使用之，其後系爭土地始更正編定為「農牧用地」。本件原由寶森公司提起訴訟，請求被告依買賣契約辦理移轉登記，嗣於九十一年八月七日新寶森公司召開股東會，決議將本件之實體權利均讓與原告戊○○，為此，爰依買賣之法律關係，請求如訴之聲明第一項前段所示。
（二）本件於設定前開抵押權時，被告等四人即願向寶森公司負擔三百五十萬元之債務，並以系爭土地權利全部移轉予寶森公司時，為債之消滅原因，此顯係約定以三百五十萬元為給付不能之損害賠償額。是倘系爭土地任一被告有給付不能之情事，則原告附帶請求被告應賠償原告三百五十萬元，並就該項賠償併請求確認就系爭土地抵押債權於三佰五十萬元之範圍內存在，為此請求如訴之聲明第一項後段、第二項所示。
二、被告則以系爭土地，係山坡保育區之農牧用地，依八十九年一月二十六日修正公布之農業發展條例第三十三條規定私法人不得承受耕地，寶森公司為非關農業之私法人，自不得承受耕地，依民法第二百四十六條「以不能之給付為契約標的者，其契約無效」之規定，七十九年九月十五日兩造以總價金六十萬元之土地買賣所有權移轉契約書無效，原告訴之聲明第一項請求，實無理由。另最高限額抵押權，係擔保過去現在未來之債權，其擔保之債權總額以決算期為準，而寶森公司與被告於七十九年九月三十日抵押權設定契約，其存續期間自七十九年九月三十日起至八十年九月二十九日止，清償期限為八十年九月二十九日，七十九年九月十五日買賣系爭土地之總價金依上開契約記載為六十萬元，然此契約為無效，被告等亦未收取寶森公司所支付之任何價金亦未積欠其任何債務，自無任何抵押債權可言，原告主張三百五十萬元之債權究竟為何？以及其依據為何未見舉證？自不足憑，從而其主張三百五十萬之抵押權存在，自無理由。又本件同小段三○七之八、三○七之九、三○七之十、三○七之一一地號（由三○七之一、三○七之二地號分割出來），四筆土地上，均已變更為工業用地，並移轉全部所有權合計四筆面積共一○一七平方公尺予原告，原告之請求，顯無理由等語置辯。
三、原告主張被告四人為兄弟關係，訴外人姜許太妹則為被告甲○○之配偶，被告提供系爭土地為廠房基地，訴外人彭東雄則提供無形之技術，由彭東雄與甲○○共同經營化工原料製造買賣業務，於民國六十六年對外登記以「寶森化學工業有限公司」，其後變更登記為股份有限公司。迨至七十七年八月三十日，由戊○○、黃沂榮（配偶童清美）、黃沂源等人斥資一千七百萬元，向被告等四人買下舊寶森公司一切不動產、機器設備、公司工廠登記証及生產技術等無形資產，戊○○等人組成之新經營團隊已依約將價金付清予舊經營團隊，且舊經營團隊亦依約將上開買賣標的物移轉予新經營團隊，惟獨系爭土地，於七十九年九月二十四日由寶森公司與被告簽訂土地買賣所有權移轉契約書，辦理移轉登記時，因地政機關承辦人員誤以為應檢附經濟部之相關核准文件，且承辦土地代書亦未經查證，誤以為無法辦理買賣移轉登記，遂經寶森公司與被告同意後，於七十九年十月五日改辦本金最高限額為三百五十萬元之抵押權予寶森公司，並同意由寶森公司使用等情，業據其提出土地登記謄本（本院卷第十八至二三頁）、寶森公司歷年公司登記事項卡（本院卷第三十至六十頁）、買賣合約書、買賣移轉登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、抵押權設定契約書及他項權利證明書（本院卷第六二至七十頁）、土地使用同意書（本院卷第七五頁）等為證，且為被告所不爭執，堪信為真實，從而，寶森公司與被告間就系爭土地訂有買賣契約，堪以認定。
四、被告雖抗辯稱，系爭土地係山坡地保育區農牧用地，而原買賣契約之買受人為寶森公司，依農業發展條例第三十三條規定，不得承受耕地，則本件買賣契約係以不能之給付為標的，依民法第二百四十六條規定，自屬無效云云。惟查：
（一）寶森公司之新經營團隊係於七十七年八月三十日以童清美個人名義與舊寶森公司之負責人姜許太妹訂定買賣契約，購買寶森公司之全部資產，有買賣合約書可憑（本院卷第六二至六三頁），嗣於七十九年九月十五日，新經營團隊以寶森公司名義與被告訂定土地買賣所有權移轉契約書，有該契約書附卷可參（本院卷第六六頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。而寶森公司於六十六年五月九日原省府建設廳以建一字第七一三三七號函核准設立許可為雙溪段雙溪小段三○七之一地號（即系爭土地重測前之地號）、同段三○七之二地號二筆土地，面積一○三六平方公尺，後因分割核准變更為同段三○七之八地號、三○七之九地號、三○七之十地號、三○七之十一地號等四筆土地，面積一○一七平方公尺，該廠自核准原地號按工業用地分割面積後，同段三○七之一地號、三○七之二地號土地為非工業用地範圍，經新竹縣政府以七十九年十月十二日府地用字第八○四一四號函核准更正編定為農牧用地等情，有新竹縣政府九十一年七月三日府地用字第○九一○○六七四七九號函及手抄本土地登記謄本可憑（本院卷第二三○頁、二二頁），且為兩造所不爭執，而上開三○七之八地號、三○七之九地號、三○七之十地號、三○七之十一地號土地均已移轉予寶森公司所有，亦為兩造所不爭執，堪信為真。是本件上開三○七之一地號土地原編定為工業用地之範圍，包括同段第三○七之二地號土地部分，面積僅一○三六平方公尺，並非全部，且已分割為上開同地段三○七之八至三○七之十一地號土地，此部分土地均已移轉登記予原告，系爭土地應係未分割部分，且此部分因並非廠房基地，原即未核准編定為工業用地，故於七十九年十月十二日經新竹縣政府更正編定為農牧用地，堪以認定，被告抗辯稱系爭土地於寶森公司與被告簽訂買賣契約時即為農牧用地，寶森公司為私法人依法不得承受系爭土地，尚值採信。
（二）惟按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能之情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第二百四十六條第一項定有明文。查本件被告於七十九年十月十五日曾出具土地使用同意書，其上記載意旨略以：因系爭土地係農牧用地，礙於現行法令不得移轉予寶森公司，若日後法令更改或土地編定使用變更可以過戶時，被告同意無條件提供相關證件協助辦理移轉登記等字樣（本院卷第七五頁），是寶森公司與被告於訂約後知悉系爭土地乃農牧用地，不能移轉予寶森公司時，尚約定於日後法令更改或土地編定使用變更可以移轉登記時，被告應無條件移轉登記之，此顯係於不能之情形除去後為給付之約定，則揆諸上開民法第二百四十六條第一項但書之規定，本件買賣契約仍為有效，被告抗辯系爭買賣契約無效云云，洵顯無據。
（三）綜上可知，系爭買賣契約雖係以不能之給付為買賣標的，然寶森公司與被告既於七十九年十月十五日約定於不能之情形除去後為給付，系爭買賣契約，自仍有效。另寶森公司於九十一年八月七日，召開股東會，經全體股東一致同意，將系爭買賣契約之權利讓與原告戊○○，有股東會議紀錄、股東名冊在卷可卷，且為被告所不爭執，則系爭土地雖仍編定為農牧用地，然查修正前土地法第三十條雖規定私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，惟上開法條業於九十年十月三十一日刪除，現僅農業發展條例第十一條規定，私人取得農地之面積，合計不得超過二十公頃。亦即依現行法，私人取得農地，其承受人已不須有自耕能力，僅受農地面積不得超過二十公頃之限制，查本件原告既為自然人，且系爭土地面積未逾二十公頃，自得移轉登記為所有人。從而，原告本於受讓寶森公司與被告間之買賣關係，請求被告將系爭土地移轉登記予原告，自屬正當。
五、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項定有明文。又按納稅義務人欠繳應納稅捐者，稅捐稽徵機關得就納稅義務人相當於應納稅損數額之財產，通知有關機關，不得為移轉或設定他項權利，稅捐稽徵法第二十四條第一項前段定有明文。出賣人於訂約後，其出賣之不動產，因欠稅經稅捐機關通知地政機關禁止移轉，則買受人請求出賣人辦理不動產移轉登記，係處於給付不能之狀態，且此給付不能係可歸責於出賣人之事由所發生（司法院第一期司法業務研究會研究意見參照）。經查：
（一）被告乙○○所有之系爭土地應有部分四分之一，因欠繳稅款，於八十九年五月二十三日，經地政機關依財政部台灣省國稅局台北縣分局北區國稅北縣徵第00000000號函辦理禁止處分登記，有土地登記謄本在卷可佐（本院卷第二五四頁），且為兩造所不爭執，則依上揭說明意旨，被告乙○○所有之系爭土地應有部分四分之一，於出賣予寶森公司後，既因欠稅經稅捐機關通知地政機關為禁止處分登記，依稅捐稽徵法第二十四條第一項規定已不得為移轉，則原告依本件買賣契約，請求被告乙○○移轉登記其所有之上開土地，自已成為給付不能，且係可歸責於被告乙○○之事由所致，從而，原告依民法第二百二十六條第一項請求被告乙○○賠償損害部分，洵屬有據，應予准許。
（二）原告雖主張系爭土地於買賣契約訂立後，因無法辦理移轉登記予寶森公司，嗣寶森公司與被告約定，將系爭土地設定最高限額為三百五十萬元之抵押權予寶森公司，並以系爭土地權利全部移轉予寶森公司，為債之消滅原因，是上開三百五十萬元係寶森公司與被告約定之損害賠償額云云，並據其提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記謄本為證。惟按，最高限額抵押權，乃對於由繼續發生之法律關係將來可發生之債權，預定一最高限度額，而以抵押物擔保之一種特殊抵押權，故此最高限度額並非實際之擔保額，實際之擔保額須另行確定，是本件寶森公司與被告設定上開最高限額抵押權時，雖約定最高限額為三百五十萬元，但此金額並非實際之擔保額，自不得依此即逕認寶森公司與被告間所約定之損害賠償額為三百五十萬元甚明，原告上開主張，即無足採。另查系爭土地之買賣價金，依寶森公司與被告所簽訂之土地買賣所有權移轉契約書所示為六十萬元（本院卷第六七頁），原告雖主張上開契約書為公契，系爭土地之買賣價款應高於六十萬元云云，惟其未能提出證據以實其說，再參酌原告之實際損害本即係其所支出之買賣價金，原告復未主張其尚有何其他損害，是被告有歸責之事由致給付不能時，原告得請求之金額自應係上開原告所支出之買賣價金六十萬元。從而，本院認原告主張被告乙○○所有之土地因給付不能，因系爭土地之應有部分四分之一為被告乙○○所有，原告得請求之損害賠償額應以上開買賣價金之四分之一即十五萬元為當，原告依民法第二百二十六條第一項請求被告乙○○賠償十五萬元部分，要無不合，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
（三）按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催造有同一之效力。原告請求被告乙○○損害賠償部分，兩造並未約定給付期限，應從原告催告被告給付翌日起算，是原告以起訴狀繕本之送達代催告請求被告自起訴狀繕本送達翌日即九十年十二月二十一日起算法定遲延利息，尚屬可採，原告請求自履行不能之日起之法定遲延利息，即乏所據。從而，本件原告以被告乙○○有可歸責於己之事由致給付不能訴請被告給付十五萬元及自九十年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、按不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文。經查，被告就系爭土地設定本金最高限額為三百五十萬元之最高限額抵押權予寶森公司，已如前述。本件寶森公司於九十一年八月七日將本案之實體權利讓與原告，本件抵押權為從屬權利，依民法第二百九十五條前段規定，本件抵押權自已隨同予原告，堪以認定。惟於本件言詞辯論終結之日止，寶森公司迄未將系爭抵押權辦理變更登記為原告所有，仍登記為寶森公司所有，有土地謄本可參（本院卷第二八八頁），則依上開民法第七百五十八條規定觀之，上開抵押權之變更，尚不生效力，原告尚非系爭土地之抵押權人，其請求就上開損害賠償額之範圍內，確認屬本件抵押權所擔保之債權一節，自無理由，應予駁回。
七、綜上論述，本件原告依買賣之法律關係，請求被告甲○○、姜乾茂、丙○○應將如附表所示應有部分各為四分之一之土地所有權移轉登記與原告所有，及依民法第二百二十六條第一項，請求被告乙○○賠償損害金額十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起（即九十年十二月二十一日）至清償日止之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，及請求確認原告就上開賠償金額有抵押權存在部分，為無理由，應予駁回。
八、原告及被告姜乾茂、乙○○、丙○○分別就主文第一項、第二項所示陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述，並所提之證據，經審酌後，認均與本件無礙，故不再一一論述，併予敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十八條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法 官 滕治平右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 洪儷容中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日~F0~T48附表：
┌───┬───────────────────────┬─────────────┬────────┐│ 編 │ 土 地 座 落 │ │ ││ ├───────┬─────┬───┬─────┤ 面 積（ 平方公尺 ）│權 利 範 圍 ││ 號 │ 鄉鎮市區 ○ 段 ○○ 段│ 地 號 │ │ │├───┼───────┼─────┼───┼─────┼─────────────┼────────┤│ １ │ 寶 山 鄉 │ 寶 中 │ │ 六四七 │ 二三五一點四七│全部（被告四人權││ │ │ │ │ │ │利範圍均為四分之││ │ │ │ │ │ │一） ││ │ │ │ │ │ │ │└───┴───────┴─────┴───┴─────┴─────────────┴────────┘