臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度重訴字第六六號
原 告 甲琦建設股份有限公司法定代理人 癸○○被 告 壬○○
甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 丙○○
乙○○複 代理人 己○○被 告 寅○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應各給付原告新台幣壹佰柒拾萬伍仟肆佰陸拾肆元，及其中新台幣柒拾貳萬元部分，被告壬○○自民國八十九年十二月十七日起，被告丙○○、乙○○、甲○○、寅○○自民國八十九年十二月十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其中新台幣伍拾陸萬肆仟元部分自民國九十年四月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其中新台幣肆拾貳萬壹仟肆佰陸拾肆元部分自民國九十一年三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告各以新台幣伍拾柒萬元為各被告供擔保後得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰柒拾萬伍仟肆佰陸拾肆元為原告供擔保後，得就原告對其請求部分免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位之聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）一千零五十七萬一千三百一十五元及其中三百八十五萬元自起訴狀繕本送達翌日即被告壬○○自民國（下同）九十年二月十四日起，被告丙○○、乙○○、甲○○、寅○○自八十九年十二月十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其中四百二十萬七千二百四十五元自民事準備書狀（三）繕本送達翌日即九十年四月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其中二百五十一萬四千零七十元自民事言詞辯論狀繕本送達翌日即九十一年三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另為以供擔保為條件之假執行宣告。
（二）備位之聲明：被告應各給付原告二百一十一萬四千二百六十三元及其中七十七萬元自起訴狀繕本送達翌日即被告壬○○自八十九年十二月十七日起，被告丙○○、乙○○、甲○○、寅○○自八十九年十二月十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其中八十四萬一千四百四十九元自民事準備書狀
（三）繕本送達翌日即九十年四月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其中五十萬二千八百十四元自民事言詞辯論狀繕本送達翌日即九十一年三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）緣被告等於八十三年九月三十日，委託訴外人王成節為代理人，與原告簽訂合建契約書，雙方約定由被告等共同提供所有坐落新竹市○○段二三０、二三０之一、二三一、二三二、二三二之二、二三三、二三四、二三五等地號土地，由原告出資興建地上建物共四棟，其中於前開二三０地號土地上，興建地下一層地上七層之成功雅苑「Ａ棟」建築物一棟；於前開二三０之一、二三一及二三二之二地號土地上，興建地下一層地上七層之成功雅苑「Ｂ棟」建築物一棟；於二三二、二三三地號土地上興建地下一層地上七層之成功雅苑「Ｃ棟」建築物一棟；另於二三五、二三四地號土地上，興建地下一層地上五層之成功雅苑「Ｄ棟」建築物一棟。
（二）依前開合建契約第一條第二項約定，雙方以新竹市政府工務局核准之建築執照為據，由原告、被告各取得建物實際面積之百分之六十及百分之四十。俟原告依約於期限內請領建築執照之後，雙方約定由原告預定分得Ｃ棟七樓建物其中十一戶、Ｄ棟五樓建物中之一百零六戶，餘由被告或其指定人預定取得，原告並開始進行興建及房屋預售事宜。又依前開合建契約第十三條約定，原告於取得使用執照並通知被告後，被告應於七日內提供所有土地過戶資料與原告辦理所有權移轉登記事宜；而查成功雅苑「Ｃ棟」建物於八十五年五月七日取得使用執照，原告曾以口頭通知被告移轉土地所有權，嗣成功雅苑「Ａ」、「Ｂ」棟建物於八十五年五月十七日取得使用執照，成功雅苑「Ｄ棟」亦於八十五年七月二十九日取得使用執照，原告復口頭催告被告提供前開土地所有權狀，配合原告將房地所有權移轉登記給向原告購買預售屋之客戶，惟被告等人經原告屢次催告，均未依約履行移轉土地所有權之義務，原告不得已於八十五年九月二十五日、八十五年十月七日、八十五年十月三十日，分別以新竹市文雅郵局存證信函第一七五號、第一七八號及第一九二號存證信函，催告被告履行土地所有權移轉義務，惟被告均置之不理，而遲至八十五年十二月十六日始提供土地所有權狀配合辦理土地所有權移轉登記。惟查原告早於八十五年十二月五日，即因遲遲無法辦理所有權移轉登記而遭成功雅苑預售屋買受人范陳金蓮等二十九購買戶解除契約；其中王瑞如、王玉麟、李蘭蓉等三人雖係至八十六年一月五日，范陳金蓮則係遲至八十六年十二月九日始前往原告公司簽訂解約協議書，然買賣契約之合意解除非要式行為，買賣雙方當事人解除契約之意思表示一致，買賣契約即因之解除，並不以訂立買賣契約之書面為必要；查王瑞如、王玉麟、李蘭蓉、范陳金蓮等四人，雖於被告移轉土地所有權充作承攬報酬給付予原告後始與原告訂立解約協議書，惟王瑞如等四人與原告於八十五年十二月五日前，已達成解除買賣契約之合意，只是八十五年十二月五日當日不克前來，始遲至八十六年一月十日前往原告公司簽署解約協議書，此觀解約協議書上載明因地主（即被告等）未履行將土地過戶予原告，以致原告無法依約履行過戶等語亦明；否則於八十六年元月十日，原告既已取得前開土地之所有權，斷無可能自甘受損，無故與王瑞如三人合意解約，是故王瑞如、王玉麟、李蘭蓉、范陳金蓮所分別買受之Ｄ八號三樓、Ｄ九號三樓、Ｄ八號四樓、Ｄ二一號一樓，因解除契約所生之價差損失，與被告之遲延給付有因果關係，係可歸責於被告，被告自應負賠償責任。
（三）次按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百三十一條第一項、第二百十六條第一項分別定有明文。又民法第二百十六條規定之所失利益，乃指可得預期利益之損害，並不以取得利益之絕對的確實為必要，凡按外部事實，足認已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益；是其損害無須現實發生，依一般或特別情事有取得之可能者，亦視為所失利益。查原告因被告遲未依約移轉土地所有權與原告，致原告陷於給付不能而遭訴外人范陳金蓮等二十九購買戶解除買賣契約；迨被告配合辦理土地所有權移轉登記之後，原告將前開解約之房地另行出售，僅其中十二戶順利售出，惟已因房地產價格下跌而蒙受七百萬元之損失；至其餘十七戶經送請財團法人台灣經濟技術研究所鑑定，認尚未再售出之十七戶之原本預售價格與八十五年十二月間之市場價格總差額為二百五十一萬四千零七十元。而查本件就原告與訴外人范陳金蓮等三十一人分別訂有「預定房屋買賣契約書」、「預定土地買賣契約書」，並自前開二十九戶買受人分別收受數十萬至百餘萬不等之買賣價金，已有具體之出售計畫以觀，堪認原告受有買賣價差之損失，該損失自屬依特別情事可得預期之利益。次按因債務人之給付遲延，所生債權人得行使之遲延賠償請求權，於債務人遲延時，即已成立，不因債務人之嗣後依債務本旨提出給付而可認遲延之效果當然歸於消滅（最高法院六十一年度台上字第一一八七號、五十八年度台上字第七一五號判例意旨參照）。查被告嗣後雖將前開土地所有權移轉登記予原告，然原告早因被告之遲延給付，無法履行與前開二十九戶預售屋買受人間之契約，而遭行使解除權，原告原先依預售屋價格扣除建築成本可得之利潤，因此無法取得，日後僅其中十二戶另行售出，惟已因市況不如從前而受有預期利益之損失，其餘無法售出之十七戶客觀上價值亦不如前，亦受有預期利益之損失。
（四）茲將原告所受損失臚列如後：
１、就前開十二戶經解約再行售出之房屋（連同坐落土地），共計損失七百萬元；其餘十七戶房地，因一直未能出售，致原告共計損失二百五十一萬四千零七十元，上開二部分合計為九百五十一萬四千零七十元。
２、為前開建築案拍攝廣告照片、設立廣告看板、寄發銷售目錄或委請廣告公司派發宣傳單等花費：原告為促銷「成功雅苑」預售屋建築案，委請柏何廣告有限公司進行廣告企劃，此均屬原告為銷售建物之必要費用，而此部分計花費廣告費用三百九十八萬九千六百零五元；而查「成功雅苑」推案共一百十七戶，其中三十一戶因被告之遲延給付土地報酬，而與原告解除買賣契約，該部分之廣告費用依比例計算為一百零二萬二千九百三十五元（31÷117＝0.2650；0.2650×0000000＝0000000），自屬白費，該損害與被告遲延給付之責任原因間有因果關係，屬於民法第二百十六條之賠償範圍內，原告自得請求被告賠償。
３、前開１、２項合計為一千零五十七萬一千三百一十五元。
（五）原告之受有損害與被告之遲延給付確有相當因果關係：按損害賠償之債，以有損害之發生及有責原因之事實，且二者之間，有相當因果關係為成立要件；又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件與結果即有相當之因果關係。查訴外人范陳金蓮等二十九人與原告解除買賣契約，確係因被告等遲延給付所致；蓋被告明知原告業已進行預售屋買賣，經原告一再函促辦理所有權移轉登記，並於存證信函表明「承受客戶壓力甚鉅」、「造成本公司商譽及財務莫大損失」等語，被告顯應知其遲不辦理土地所有權移轉，將造成原告損失；而查當時原告出售之建物部分業已完工，僅因苦於土地無法辦理移轉登記與買受人，以致產權不清，而延遲交屋已久，以致部分買受人經原告溝通協調後仍不願再繼續等待，終於遭上開買受人請求解除契約，事後雖其中土地、建物各十二筆有再次賣出，然因房地產市價滑落，售出價格已不如前，其間買賣價差，自係原告所受之損害（預期利益減少之損害），且與被告之遲延給付間有相當因果關係，被告應負損害賠償責任。至其餘十七筆建物、土地，自解約後迄今未再行售出，因房地產市況大不如前，故與預售時相較，自有相當之價差，則此部分所受跌價損失，自屬原告所得請求賠償之範圍。又原告促銷房地廣告花費之損失，與被告之遲延給付亦有相當因果關係，被告同樣應負賠償之責。
（六）又按多數地主分別提供其土地由建商出資興建大樓，其契約之標的，既以提供完整之大廈建築基地為其債務本旨，即係以不可分之給付為契約之標的，核其性質係屬協同債務（最高法院七十二年度台上字第二九一五號、八十七年度台上字第一六七六號判決意旨參照）；次按協同債務因全體債務人之遲延給付轉變為損害賠償債務時，全體債務人就損害賠償債務自應負連帶責任，蓋協同債務，數債務人有完成一個給付之共同目的，具有濃厚的連帶債務特性；協同債務因可歸責於全體債務人之事由而不履行，轉變為損害賠償債務時，使各債務人負連帶責任，始符協同債務之本旨；故被告等人就本件原告之損害應負連帶賠償責任，爰請求如先位之訴聲明。
（七）又按協同債務不履行之損害賠償責任，於可歸責於全體債務人時，其與債權人間之關係不論採連帶債務說、不真正連帶債務說、抑或不可分債務說，債務人全體就債權人所受損失及所失利益，應連帶負損害賠償責任，差別僅在於債務人內部關係之不同。又如認為被告等前開所負之損害賠償債務，係屬可分債務，而認原告前開先位之訴請求無理由時，依民法第二百七十一條規定，被告等五人亦應平均分擔對原告之損害賠償責任，從而為如上備位之訴之聲明。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）按地主提供土地，建築商建築房屋，就其預定分得之房屋，各以自己名義請領建築執照，並得分別自行預售，地主於房屋完成後，將土地分割及移轉登記於建商或指定之人（或分配給地主之房屋，其建造起造人名義為地主或其指定人名義），此類合建契約，乃建築商與地主約定，建築商為地主完成一定之工作（建築房屋），地主俟房屋完成，以土地為報酬，將建築商分得房屋之基地所有權移轉於建築商或其指定之人，應解為係屬承攬契約性質（最高法院四十八年度台上字第一八七四號判例、六十二年度台上字第二０八號、七十二年度台上字第四八八三號判決意旨參照）；是地主移轉與建築商之土地，即屬承攬之報酬。查兩造前開簽訂之「合建契約書」，約定將被告預定分得建物部分，以被告或其指定之人名義為起造人，該預定分得部分自屬被告原始取得。換言之，兩造就預定分得之建物部分，各以自己名義為起造人，自屬分別原始取得預定分得部分之建物所有權，原告與被告間並無任何互易之法律行為，是被告稱由被告所有之土地交換原告所有之房屋，屬互易或買賣與承攬之混合契約云云，自無可採。且依據兩造前開合建契約約定，被告於原告通知使用執照核發後七日內即負有移轉屬原告分得土地之義務，是無論兩造間契約之性質為何，亦不以將被告分得之建物交付為其提供過戶文件辦理所有權移轉之要件。
（二）至被告辯稱八十五年十二月十九日交屋協議書載明交付被告所分得建物之鑰匙、Ａ、Ｂ棟建物使用執照正本，又被王燕山破壞部分，由原告公司舖平，排除其侵害，並回復原狀；右列各項未完成部分，負責完工無誤等語，可知原告於是日始為交屋，在此之前，基於同時履行抗辯規定之適用，被告自不負遲延責任云云。惟查，原告於建物查驗合格，取得建物使用執照後，連續三次以存證信函通知被告辦理交屋並提出土地所有權狀，就原告完成之建築物而言，原告業依債務之本旨提出給付，被告即處於可得受領之狀態，惟被告不僅拒絕受領，並拒絕給付約定之報酬；自原告催告辦理交屋之通知達到被告之時起（合建契約書第十三條約定），被告亦負有遲延責任。被告所辯原告於八十五年十二月十九日始為交屋，在此之前，既未交屋，被告自不負遲延責任云云，顯係倒果為因，而不足採。再查，依兩造八十五年十二月十九日交屋協議書第五項所載：「右列各項未完成部分負責完工無誤」等語，主要係指協議書第三項遭王燕山破壞部分之修復，雙方約定修復費用由地主（即被告）負擔百分之四十，原告負擔百分之六十，可見該遭破壞之部分係不可歸責於兩造，因此協議修復費用依兩造建物分配比例分擔，被告據此指摘原告未依債之本旨提出給付，顯有未洽。
（三）復按民法第四百零九條對於承攬報酬給付之時期，固然採「後付主義」，然此規定並無強行性質，如當事人間有特別約定，應從其約定；又建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本，建築法第七十條亦定有明文。兩造既約定原告取得使用執照，被告即有移轉土地充作報酬之義務，則解釋契約兩造當事人之真意，係以主要構造、室內隔間及建築物與設計圖樣相符，經主管機關查驗合格，發給使用執照時，被告即有給付報酬之義務。是故被告抗辯原告承攬興建之建物須先交付，始有報酬給付之問題云云，顯然與兩造契約約定不符，其此部分抗辯自無足採。
（四）再按給付無確定期限者，債務人於債權人可得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告之時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第二項定有明文。兩造既約定於原告取得使用執照並通知被告後，被告應於七日內提供所有土地過戶資料與原告辦理產權移轉，而被告於收受原告請求提供土地過戶資料之存證信函後，未於七日內提供移轉土地所有權文件，則自受催告之時起，即應負遲延責任，被告辯稱原告並未依債之本旨提出給付云云，尚不足採。又按承攬人因工作物有瑕疵，對定作人所負修補義務，與定作人給付報酬之義務並無對價關係（最高法院七十三年度台上字第四七九０號判決意旨參照），從而縱使原告興建之建物有瑕疵，原告所負之修補義務與被告給付土地報酬之義務並無對價關係，被告亦不得主張同時履行抗辯。
（五）至被告抗辯兩造合建契約內容對被告顯失公平云云；惟查前開合建契約書係兩造當面協議磋商，被告方面有律師王成節、代書張心悌親自審閱，從而被告方面締約之注意能力猶勝於原告，兩造合建契約書若有所謂違反誠信情事，被告之律師、代書豈不當場異議？是其辯稱：「衡諸訂約雙方當事人實質磋商能力之不平等，更應輔以誠信原則為適切之調整」云云，亦屬無稽。又查系爭建物一取得使用執照，被告方面即原始取得以其名義或其指定人名義為起造人部分之建物所有權，原告方面則尚要被告配合辦理土地所有權移轉過戶，原告之土地、建物所有權始得完整，故兩造合建契約究係有利於被告抑或原告，其理亦明。
（六）被告另辯稱原告前開主張因解約後無法售出之房地部分，經送請鑑定機構鑑定解約時之市價，該鑑定結果僅顯示與本件無關之房價波動，原告並無法證明損害金額，此外，原告公司平日管銷費用亦應列入建築成本，因而辯稱原告之損失僅四百餘萬元云云。查原告依據解約時之客觀價值計算原告所受損害，惟實際上如以原告預售屋價格扣除建築、土地成本及委託銷售之廣告費、仲介費後之價額，原告仍可獲得將近四成之利潤；復參諸其後不動產之不景氣，則原告以解約時之客觀價值與原本出售預售屋之價格差價作為請求之損害額已顯屬保守；且依據被告此部分所提出之計算明細表，其中所謂「原告第一次售屋所得（二十九戶）加總」應更正為七千二百零八萬元」，「原告提系爭本案建築成本（二十九戶加總）」部分，應更正為三千一百二十萬四千一百七十四元云云，其前者之錯誤係被告故意壓低，以錯誤之數額為計算基礎；後者於更正附表六序號十一「總成本欄」，將誤植之一千零八十萬一千八百元更正為一百零八萬零一百八十元，得出之附表六建築成本總金額為三千一百二十萬四千一百七十四元。依被告計算明細之計算方法，以更正後之金額運算後，被告所謂「損益相抵扣結果（第一次售屋預期之外部利潤－第二次售屋獲得獲致外部利潤）」應更正為：九百五十五萬九千一百四十元。而原告公司營運成本，即員工薪資、水電、電話等支出每年攤提於建築成本之內，此由原告明細帳內「費用」部分明細包括保險費、加班費、水電費、郵電費等可知。原告附表六即為本件系爭建物之實際成本。退萬步言，依原告附圖一所示，原告請求之損害賠償金額係圖示Ａ、Ｂ部分，除非代表建築成本之Ｃ高於Ｂ，始會影響原告請求之金額，然而Ｂ高於Ｃ達三千一百餘萬元之譜，縱使原告於建築成本部分少列原告公司平日人員薪資開銷，加計之後，亦不可能高過於Ｂ，是被告爭執原告公司管銷費用必須詳列至一分一毫不差之精準程度，對本件之結果亦不生任何影響，因此並無詳究之必要。又查原告係遭預售屋之購買戶解除契約，因而所受之損害，係屬於原告公司預期利益之損失，故不會顯示在會計帳目，且原告此部分所受損害，業據提出相關出售、解約、再出售之資料，另據證人即部分解約及再購買客戶證明屬實，被告亦不能以原告未提出明列營業損失之帳冊，即謂原告並未受有此部分損害。
三、證據：提出合建契約書影本一份、地籍圖影本一份、使用執照影本二份、原告所發存證信函影本三件、收據影本一份、解約協議書影本三十一份、不動產買賣契約書影本十二份、被告寅○○所發存證信函影本一份、被告甲○○所發存證信函一份、預訂房屋買賣契約書影本三十一份、預訂土地買賣契約書影本三十一份、廣告費統一發票影本一份、房屋租賃契約書影本二份、聯華電子股份有限公司函影本二份、原告公司八十六年度營利事業所得稅結算簽證申報查核簽證委任書、查核簽證總說明影本各一份、銷售底價表一份、在建工程明細帳二份、營業成本科目查核說明一份、說明圖一份等為證，並聲請訊問證人范陳金蓮、洪蓮好、溫孜瑤、莫惠嫻、丑○○○、王照仁、邱玉蘭、卯○○○○○○、子○○、柯智詮、梁進勇、丁○○，另聲請就前開十九戶未再售出之建物（含坐落土地）至現場履勘並囑託財團法人台灣經濟技術研究所鑑定於解約時之客觀價值。
乙、被告方面：被告寅○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前在言詞辯論期日及其餘被告所為之聲明及陳述略以：
一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，願供擔保以免為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）查前開合建案，係由被告提供土地，原告則進行建築，而就建築建物之面積，原告係分得百分之六十，被告分得百分之四十，則依據兩造簽訂合建契約分配之法律關係係屬互易性質，亦即由被告所有之土地交換原告所興建之建物，而互易係準用買賣規定，即有同時履行抗辯規定之適用。
（二）次按使用執照之取得，依據建築法第七十條規定，僅係建物之主要結構、主要設備完成，並不表示依據契約本旨，建物業已完成屬於可得交付之情形，故建物之完工，應以交付時符合契約本旨為要件，因此本件之爭點即在於原告所興建之建物究係何時點交被告；而查原告係於八十五年十二月十九日始將被告分得之建物辦理點交及交付鑰匙，此觀原告法定代理人於八十五年十二月十九日提出之交屋協議書，係記載「交付王家所分得房屋鑰匙，Ａ、Ｂ棟使用執照正本，又部分被破壞部分，由甲琦公司舖平排除侵害回復原狀，未完成部分甲琦公司負責完工」等情，足見原告係於八十五年十二月十九日始為交屋，被告在原告完成建造之前，當然可就合建契約之對價，亦即原告分得建物坐落土地所有權之移轉，主張同時履行抗辯權；亦即於原告前開點交建物之同時始有過戶土地給原告之義務，而在八十五年十二月十九日完成點交前，被告並不負遲延給付之義務，因而此期間原告與其客戶如何解約，均與被告無關，而嗣後建物價格之增加或減少，亦與被告無涉；且市價之漲跌落差，係情事變更，與時機或有關係，此係屬不可抗力，被告並無故意或過失之情形，自難負損害賠償責任。另原告既未取得所分得土地之所有權，則在進行出售時，即應於買賣契約中訂立較彈性之條款，故其無法移轉給買方，亦有過失。
（三）又縱如原告主張其所建築之建物為承攬性質，而其完成建築可向地主即被告請求報酬，被告即應將土地移轉給原告作為報酬云云；惟此之本質仍屬互易，即係以土地換取房屋，至多亦僅為買賣與承攬之混合契約，仍具互易之性質。又縱兩造間之契約性質為承攬，惟承攬之報酬即原告分得建物坐落土地所有權之移轉，依據民法第四百九十條規定，亦係屬於後付，應俟承攬工作完成即原告將被告分得之建物交付，定作人即被告始有給付報酬即移轉土地所有權之義務；而因原告並未將被告分得之建物完成交付，被告又如何可將原告分得之土地所有權辦理移轉。是被告所負移轉土地所有權給原告與原告完成建築交付建物之義務，仍應有同時履行抗辯規定之適用。且查被告於八十五年十二月十六日移轉上開土地所有權於原告，完工之建物亦經兩造同意點交，自無損害賠償之問題。
（四）又原告在將約定分得之房地預售他人時，因既然尚未取得土地所有權，則自應於預售買賣契約中訂立較彈性之條款，故其無法移轉購買預售屋之客戶亦有過失。又買賣價格高低，係情事變更問題，是縱因有解約再行出售而虧損，亦非可歸責於被告，被告就此房地買賣價格之漲跌不應負損害賠償責任。
（五）又縱認被告之遲延交付原告分得土地之過戶文件而造成原告損害，依法亦應以原告所受之實際損害為必要，是不應以原告與客戶間私相授受所立契約差額，作為其請求之依據。蓋原告主張其係於八十五年五月七日取得使用執照，而至八十五年十二月十九日將建物點交給被告，此期間原告公司果有損失，則依其向稅捐機關申報之會計出入帳資料，應可查明而為憑據，如原告公司於報稅資料上，並未列實際損失之帳目記載，卻向被告索取高額之賠償損失，亦有不合。又原告主張解約日期為八十六年一月十日之不動產部分，其實際於八十五年十二月五日前即已遭購買客戶以口頭解除契約云云，惟此係屬不實，仍應以書面之解約日期為準。
（六）本件雖經原告聲請囑託財團法人台灣經濟技術研究所鑑定系爭十九間建物於解約時之客觀價值，惟此鑑定之價差額甚高，且不能代表原告所受之損失；又原告所訂預售價偏高，亦不能以其價差作為損害之依據。且查鑑定之時間點不同，鑒於房地景氣之榮衰與否，其價值亦可能隨時變動，不確定性甚大，如何可依特定時點鑑定所得之價格，作為計算具體損害之依據？且預售屋之價格原係原告自行訂定，並無經過相同之鑑價程序，則以此二不同基準所生價差，乃毫無客觀性之比較，以此決定損害之額度，亦為不當，且此鑑定之價值無論為何，因均非解約所直接肇生之損害，是以原告自不能以此為主張。又原告縱受有損失，亦係其本身之過失所致。又解約後是否再售出，係關乎整體經濟景氣狀況及其本身之行銷能力等客觀不確定因素，並非原買受人解約行為本身所生之損害，亦不能以另出售之價差作為解除契約致生損害之標準。又如原告確受有損害，亦係未於期限內移轉直接所生損害，即限於解約買受人之解約本身所造成其應支付解約客戶之違約金、遲延利息之損害，而查原告並未因前開解約而須支付任何違約金，僅部分係就已付之價金附加利息償還，故原告所受之損害至多亦僅及於前開所支付附加利息部分。另依通常情形或已訂之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條固定有明文；惟前開所稱利益之損失，仍應限於同一情事所生者為限，而原告依其本來之銷售計畫及已訂之買賣契約，固存有相當預期之利益，惟其係指原告之銷售所得金額，扣除建築成本及其他一切費用後，可得獲取之純利而言，當非以另售價差之兩不相干事實，為所失利益之衡量標準；甚且原告於出售時根本無從預知其後可能解約之情事及再售之價格為何，是以當然不能以價差即係其已訂之計畫，而得視為所失利益。
（七）又兩造簽訂之合建契約第十三條後段約定：「甲方（即被告）於取得使用執照時，經乙方（即原告）通知七日內提供所有土地過戶資料於乙方辦理產權移轉」等語；而依前所述，土地所有權之移轉係基於合建房屋完工之對價，則使用執照雖經領取，惟新建房屋之接通水、電、瓦斯等，須待使用執照請領完成後方得為之；被告依合建契約所分得建物總數逾五十戶，全予設置妥當至少需時半年，是以合建之不動產根本尚未完工點交，上開原告之定型化契約卻約定被告必須即刻將對價全數給付於原告；如此被告之權益勢必全然失所擔保。又前開約定，係屬單方附合性質之定型化約款，衡諸訂約雙方當事人實質磋商能力之不平等，更應輔以誠實信用原則為適切之調整；查被告為求合建不動產確實得以按時完工點交，至八十五年十二月十六日完工點交前後之時點，方移轉原告依合建契約分得建物坐落土地之所有權，乃雙方給付同時履行之公平合宜方式，當無任何不妥。且前開合建契約第十三條約定，僅係就土地所有權移轉之時點為訂定，並未就違反之效果為規範，是以縱認原告得援引合建契約第十三條作為被告違約之理由，原告就被告之遲延移轉致生損害範圍亦負有舉證之責。又查前開合建契約第十三條約定，多所不公，除片面剝奪被告之同時履行抗辯權，致使被告基於合建所應獲致之擔保完全落空外，同契約第十六條亦約定合建房屋之瑕疵發現主張期間，以使用執照請領後三年為限，刻意規避民法第四百九十九條之五年期間規定，且該五年期間係自工作物完工交付時起算。
三、證據：提出交屋協議書影本一份、計算明細表一份為證。
丙、本院依職權向財政部台灣北區國稅局新竹市分局查證原告所提出之八十六年度營所稅結算簽證申報資料，是否即為向該分局申報之資料，及該分局之查核結果。
理 由
一、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款分別定有明文。查本件原告係以被告給付遲延造成其損害而請求債務不履行損害賠償，雖被告起訴時請求被告給付之總金額為三百八十五萬元，嗣將請求之總金額先增加為八百零五萬元，再增加為一千零五十七萬一千三百十五元，核其訴訟標的均相同，而此僅係擴張應受判決事項之聲明，雖被告不同意，惟參諸前開規定，自應准許，合先敘明。
（二）本件被告寅○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張被告等於八十三年九月三十日，委託訴外人王成節為代理人，與原告簽訂合建契約書，約定由被告等提供前開崙子段二三０、二三０之一、二
三一、二三二、二三二之二、二三三、二三四、二三五等地號土地，原告則出資興建地上建物共Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟，並由原告、被告各取得建物實際面積之百分之六十及百分之四十；俟原告依約於期限內請領建築執照後，即開始進行房屋預售，而依據前開合建契約第十三條約定，被告應於原告取得使用執照並受通知後七日內提供所有土地過戶資料與原告辦理所有權移轉登記事宜；嗣被告依約興建並陸續於八十五年五月七日至同年七月二十九日間取得上開四棟建物使用執照，除先數次以口頭通知被告提供移轉土地所有權文件辦理原告分得土地所有權之移轉事宜，惟被告等人均未依約履行，原告乃於八十五年九月二十五日、八十五年十月七日、八十五年十月三十日，分別以新竹市文雅郵局存證信函第一七五號、第一七八號及第一九二號存證信函，催告被告履行土地所有權移轉義務，惟被告仍置之不理，遲至八十五年十二月十六日始提供土地所有權狀配合辦理土地所有權移轉登記，惟原告早於八十五年十二月五日，即因遲遲無法辦理所有權移轉登記而遭前開預售屋買受人范陳金蓮等三十一購買戶解除契約，原告只得將前開解約之房地另行出售，然僅其中十二戶順利售出，且因房地產價格下跌而蒙受共計七百萬元之損失；至其餘十九戶則迄今均未再售出，而經財團法人台灣經濟技術研究所鑑定結果，除其中二戶在八十五年十二月間之市場價格並未低於預售時之出售價格外，其餘十七戶部分之原本預售成交價格與八十五年十二月間之市場價格總差額為二百五十一萬四千零七十元，上開均係原告預期利益之損失。又查原告為促銷前開合建之「成功雅苑」預售屋建案，委請柏何廣告有限公司進行廣告企劃，共計花費廣告費用三百九十八萬九千六百零五元；而查「成功雅苑」建案共一百十七戶，其中三十一戶因被告之遲延給付土地報酬，而與原告解除買賣契約，該部分之廣告費用依比例計算為一百零二萬二千九百三十五元，即屬白費，原告自得請求被告賠償等情。
三、被告則以前開合建案，係由被告提供土地，原告則進行建築，而就建築建物之面積，原告係分得百分之六十，被告分得百分之四十，此合建契約之性質係屬互易，至多亦僅為買賣與承攬之混合契約，應準用買賣規定，即有同時履行抗辯規定之適用。次按使用執照之取得，僅係建物之主要結構、主要設備完成，並不表示依據契約本旨，建物業已完成屬於可得交付之情形；而查原告係於八十五年十二月十九日始將被告分得之建物辦理點交及交付鑰匙，則被告在原告完成建造前，當然可就合建契約之對價，亦即原告分得建物坐落土地所有權之移轉，主張同時履行抗辯權；是被告於原告前開點交建物之同時始有過戶土地給原告之義務，而在八十五年十二月十九日完成點交前，被告並不負遲延給付之義務，故此期間原告與其客戶如何解約，均與被告無關，而嗣後建物價格之增加或減少，亦與被告無涉，且市價之漲跌落差，係情事變更，與時機或有關係，此係屬不可抗力，自難令被告負損害賠償責任。次查原告既未取得所分得土地之所有權，則在進行出售時，即應於買賣契約中訂立較彈性之條款，故其無法移轉給買方，亦有過失。
又縱兩造間之契約性質為承攬，惟承攬之報酬即原告分得建物坐落土地所有權之移轉，亦應俟承攬工作完成即原告將被告分得之建物交付，被告始有給付義務，而因原告並未將被告分得之建物完成交付，被告自無從先行將原告分得之土地所有權辦理移轉。又縱認被告之遲延交付原告分得土地之過戶文件而造成原告損害，亦應以原告所受之實際損害為必要，蓋原告主張其係於八十五年五月七日取得使用執照，而至八十五年十二月十九日將建物點交給被告，此期間原告公司果有損失，則依其向稅捐機關申報之會計出入帳資料，應會列實際損失，惟原告亦未提出此部分之證明。又本件雖經財團法人台灣經濟技術研究所鑑定系爭十九間建物於解約時之客觀價值，惟此鑑定之價格甚高，且不能代表原告所受之損失；又原告所訂預售價偏高，亦不能以其價差作為損害之依據；且查房地景氣之榮衰與否，亦會影響其價值，自不能以特定時點鑑定所得之價格，作為計算具體損害之依據；且此鑑定之價值無論為何，亦均非解約所直接肇生之損害。至解約後是否再售出，係關乎整體經濟景氣狀況及其本身之行銷能力等客觀不確定因素，並非原買受人解約行為本身所生之損害，亦不能以另出售之價差作為解除契約致生損害之標準。是原告如受有損害，亦應限於解約買受人之解約本身所造成原告應另支付違約金、遲延利息之損害，而查原告並未因前開解約而須支付任何違約金，僅部分係就已付之價金附加利息償還，故原告所受之損害至多亦僅及於前開所支付附加利息部分。又前開合建契約第十三條後段固約定被告於原告取得使用執照受通知後七日內應提供土地過戶資料於原告辦理產權移轉；惟此約定係屬單方附合性質之定型化約款，片面剝奪被告之同時履行抗辯權，衡諸訂約雙方當事人實質磋商能力之不平等，應輔以誠實信用原則為適切之調整，即被告仍得以行使同時履行抗辯權等情置辯。
四、兩造不爭執之事項：
（一）兩造有簽訂前開合建契約書，由被告提供前開崙子段二三０、二三０之一、二
三一、二三二、二三二之二、二三三、二三四、二三五等地號土地，而原告則出資興建地上建物共Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟，並約定由原告分得Ｃ棟七樓建物其中十一戶、Ｄ棟五樓建物中之一百零六戶，餘由被告或其指定人取得，亦即就原告提出之合建契約書、地籍圖等不爭執。
（二）原告業依前開合建契約，將約定之建物興建並於八十五年五月至同年七月間陸續取得使用執照（其中Ａ、Ｂ棟係於八十五年五月十七日取得使用執照，Ｃ棟係於八十五年五月七日取得使用執照，Ｄ棟則係於八十五年七月二十九日取得使用執照），而原告亦將上情於八十五年九月二十五日、八十五年十月七日、八十五年十月三十日，以存證信函告知被告上情，並催告被告履行原告分得之土地所有權移轉義務，而被告亦有收受上開存證信函，亦即對於原告所提出之建物使用執照、存證信函等之真正不爭執。
（三）被告係於八十五年十二月十六日將土地所有權狀等辦理土地所有權移轉登記資料交付原告。
五、兩造爭執之事項：
（一）兩造簽訂之合建契約究係承攬、互易，抑或承攬及買賣之混合契約。
（二）被告得否以原告未點交建物為由，主張同時履行抗辯權，拒絕將原告分得土地之過戶資料交付原告辦理土地所有權移轉登記。
（三）兩造間簽訂之前開合建契約第十三條約定，是否違反誠信原則、公平原則而無效或應為適度之調整。
（四）被告應否負給付遲延之損害賠償責任。
（五）被告如應負給付遲延之損害賠償責任，則原告是否有因被告之遲延受有損害；又原告請求之各項損害賠償是否有理由。
（六）如被告對原告應負給付遲延之損害賠償責任，各被告是否均應負全部給付之義務，而應連帶賠償，或就原告所受損害平均各自賠償。
六、按土地所有人提供其土地由他人建築房屋，雙方按土地價款與房屋建築費用之比例，以分配房地之約定，係屬何種性質之契約，應依具體情事即探求訂約當事人之意思表示及目的決定之；如建築之房屋由建築人原始的取得所有權，於建造完成後部分移轉於土地所有人，土地所有人則將部分土地移轉於房屋建築人，以互相交換，即契約之目的在於財產權之交換，其性質即屬於互易；如其契約重在雙方約定出資（一出土地，一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥；如建築而由地主分得之房屋，建築人自己不取得所有權，即建照執照以地主名義領取，由其原始的取得所有權，而地主於建造完成後，則將部分土地移轉於房屋建築人，以作為完成房屋之報酬，則應屬承攬，蓋依建築法第七十條第一項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則第七十條第一項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。是地主如以自己之名義領取建造執照，而由建築商為其建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，而建築商為地主建造房屋所分得之土地，即為其報酬，從而此項性質之合建契約，自屬承攬契約（最高法院七十一年度台上字第二七三六號、七十二年度台上字第四二八一、四八八三號、七十六年度台上字第一二七三、二四九九號判決意旨參照）。查本件依據兩造前開簽訂之「合建契約書」，其中第二條約定原告應提出合建保證金一千六百萬元，並按興建進度逐期退還部分保證金；第六條約定合建建物之安全設施及毗鄰房屋如發生損壞，均由原告負責；第七條約定合建土地之稅捐於建築執照領出後，即由兩造按比例分擔；第九條約定建築執照起造人由雙方各取得人自行指定，即被告預定分得部分，係以被告或其指定之人名義為起造人，並就預定分得部分由被告原始取得；第十六條約定原告所負有關保固保修之期限等情以觀；足見前開合建契約係以兩造就預定分得之建物部分，各以自己名義為起造人，而分別原始取得預定分得部分之建物所有權，且注重者為原告應完成一定之工作，即應於一定之期間內完成建物之興建，為達此目的，原告必須先行繳交保證金、在一定期間完成興建及興建完成後之保固保修責任，另就土地稅負部分，亦係自建築執照取得後即由兩造按比例分擔，而非待被告將原告分得土地移轉給原告後，始由原告負擔分得土地之稅負等，均足見兩造間並無約定任何互易之法律行為，參諸前述，其契約之性質應屬於承攬自明，是被告辯稱兩造間之合建契約係屬互易契約云云，尚無可採。
七、次按前開合建契約第十三條約定，原告於取得使用執照並通知被告後，被告應於七日內提供所有土地過戶資料與原告辦理所有權移轉登記事宜等情，有該合建契約在卷可按；而查前開合建契約約定由原告興建之建物，即成功雅苑「Ｃ棟」係於八十五年五月七日取得使用執照，成功雅苑「Ａ」、「Ｂ」棟係於八十五年五月十七日取得使用執照，成功雅苑「Ｄ棟」則於八十五年七月二十九日取得使用執照，原告則業於八十五年九月二十五日、八十五年十月七日、八十五年十月三十日，分別以新竹市文雅郵局存證信函第一七五號、第一七八號及第一九二號存證信函，催告被告履行土地所有權移轉義務，惟被告迄至八十五年十二月十六日始提供土地所有權狀配合辦理土地所有權移轉登記等情，亦據原告提出建物使用執照四份、存證信函三份為證，復為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。是本件原告既就合建契約所約定之建物興建取得使用執照，並已通知被告，則被告即應至遲於接到前開第一份存證信函之七日內提供原告分得部分之土地所有權狀供原告辦理所有權移轉事宜，而被告竟遲至八十五年十二月十六日始提供此部分土地所有權移轉登記資料，從而原告主張被告應負給付遲延之責任，即屬有據。被告雖辯稱無論兩造間前開簽訂之合建契約無論係為何性質，又縱如原告主張屬承攬契約，因承攬契約之報酬係採後付主義，而原告於八十五年十二月十九日始為交屋，則被告在原告交屋之前仍可就原告分得建物坐落土地所有權之移轉行使同時履行抗辯權云云。按契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文；又民法第四百零九條就承攬報酬給付之時期，固然採「後付主義」，惟此規定並非強制規定，如當事人間有特別約定，仍應從其約定。
查本件依據前開合建契約第四條約定原告應於興建建物使用執照取得後四個月內通知被告交屋，而依前述，同契約第十三條就被告應提供土地過戶移轉資料辦理原告分得土地所有權移轉登記之時點，則為原告取得興建建物使用執照後通知被告之七日內，足見本件兩造間合建契約之性質無論為何，除非原告遲未將取得使用執照之情事通知被告，否則依據兩造之前開約定，被告提供原告分得土地過戶文件俾供原告辦理土地所有權移轉登記之時點，顯在原告履行建物交付義務之前，亦即被告有先為土地所有權移轉登記之給付義務，從而參諸前述，被告即無從行使同時履行抗辯權。被告雖另辯稱取得使用執照，依據建築法第七十條規定，僅係建物之主要結構、主要設備完成，並無從證明業依契約本旨完成建物之興建，而原告在通知其提供土地過戶資料時，前開建物尚未依約完成云云；惟查原告於八十五年十月三十日第三次以存證信函通知被告提出辦理過戶之相關土地所有權移轉資料時，亦同時通知被告業已依約完成建物之興建及辦理交屋等情，有被告所不爭執之該存證信函在卷可按，是被告此部分所辯已難謂可採。且按取得建物使用執照，通常固係指建物之主要結構、主要設備完成，而尚有部分細部工程待完成，此即何以兩造前開簽訂之合建契約第四條係約定被告應於取得使用執照四個月內通知辦理交屋，以使原告得以在取得使用執照之一定期間內依約完成約定之相關細部工程；惟既然兩造業已約定被告應於收到原告取得使用執照通知後七日內提出土地過戶文件供原告辦理分得土地所有權移轉事宜，被告即無從再以收到原告取得使用執照通知時尚有部分細部工程未完工，即拒絕履行此部分義務亦明，是被告此部分所辯亦不足採。
八、被告又辯稱其提供原告分得土地部分之過戶文件縱有遲延，亦不能歸責於被告云云；惟按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人可得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告之時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一、二項定有明文；本件基於前述，兩造業約定於原告取得使用執照並通知被告後，被告應於七日內提供所有土地過戶資料與原告辦理土地所有權移轉等情；且查原告在前開通知被告之存證信函內除一再催告被告辦理所有權移轉登記外，並表明「至八十五年七月二十九日已全部取得新竹市政府工務局核發之使用執照，並已影印給予台端，且多次知會台端，辦理土地移轉登記，至今已過月餘，均未獲回應，致使本公司承受客戶壓力至鉅」、「本合建工程自使用執照取得迄今已逾二個多月，台端尚未提供產權移轉資料，已嚴重違背合建契約中應於七日內提出之約定，致造成本公司商譽及財務莫大損失」、「台端稱工程尚有未完工部分，均屬建築施工步驟之慣例，尚未能完工，實與產權移轉並無衝突，本公司自會依合建契約於交屋時完成合約內之全部工程」、「該批建物業已竣工，且多次知會台端辦理土地移轉登記及建物保存登記，均未獲回應，敬請台端於文到七日內備妥相關證件（如土地所有權狀、戶籍謄本、印鑑證明、印鑑章等）交付本公司，以便辦理土地移轉登記及建物保存登記，並完成交屋手續，以確保雙方權益」等語，足見原告除業已數次通知受到向其購買預售房地客戶之甚大壓力，且已說明契約之相關約定及被告如再不依約履行所負之責任及衍生之後果，另就被告遲延尚未完工部分，亦加以說明其原因及依據，其後在依約完成後，並有通知被告辦理交屋手續，則被告顯應知悉其收到上開通知仍遲延不辦理土地所有權移轉時將造成原告損害之結果，卻仍遲未履行，而直至八十五年十二月十六日始將土地所有權狀等辦理土地所有權移轉登記資料交付原告，則即令以原告前開第三次存證信函通知被告辦理交屋之時點而言，亦已約一個半月，則被告顯有可歸責之事由亦明，是被告此部分所辯自不足採。被告又辯稱原告在將約定分得之房地預售他人時，因尚未取得土地所有權，則自應於預售買賣契約中訂立較彈性之條款，故其無法移轉所有權給購買預售屋之客戶亦有過失云云；惟查建商願意先行出資與地主進行合建，本即考量該土地之坐落地點、當時建築案推出之榮景可期等因素，認為進行興建將可供出售獲取利潤，從而在此類合建契約之性質，建商為掌握商機，在合建期間即進行預售，一方面可緩和資金需求之壓力（興建過程即可因出售而獲取部分價金以作為其資金週轉），一方面亦可減少銷售之成本（在興建過程尚無建物管理、保存所需支出之成本），此時建商在訂約時所應考量者往往係其建築過程中是否可依約完成興建、買受人如何給付價金、違約之處罰、解約等事宜（諸如興建過程中如遇天災、地變等不可抗力事由是否應算入工作天等），亦即就此部分會訂定相關明確之約定，此就買賣雙方而言，亦無明顯不公平情事；至於地主是否會依約將建商分得土地移轉，因建商既已與地主在合建契約有所約定，衡情自不可能預想地主此部分會有不依約履行情事（蓋如有此部分考量，即不會簽訂合建契約），從而建商在與預售房地之購買戶簽訂契約時，當然不會將前開地主可能在未來未依約履行或遲延履行移轉土地所有權部分加以考量，且縱加以考量而訂入契約內，對於購買戶而言，因將此屬於出賣人之事由（地主未依約移轉，係屬建商與地主間之內部關係）歸由購買戶承擔，亦顯不公平；從而本件原告未與其購買戶在簽訂之買賣契約中，加入此部分因與地主間可能衍生之問題為約定，亦無任何過失可言。且本件基於前述，原告業已依約進行興建並已取得建築使用執照，則原告本得預期順利取得分得土地所有權，俾能依約移轉給各預售屋購買戶，惟被告至遲自八十五年九月間起即多次接獲原告通知，卻遲未依約履行，而原告在前開存證信函亦一再表明受到客戶甚大壓力，如再不依約履行可能產生嚴重損害之後果等，惟因被告一直遲不履行前開移轉土地所有權義務，因而至八十五年十二月五日始遭購買戶解除契約，亦可見原告就此亦已努力與購買戶溝通，延緩移轉所有權之期日，惟因被告遲延之期間實在過久，終遭致部分購買戶無法等待而解除契約，則由上開過程而言，亦可認原告就此被告遲延給付乙節並無過失可言，是被告此部分所辯亦不足採。
九、被告又抗辯兩造前開簽訂之合建契約第十三條內容對被告顯失公平，蓋此片面剝奪被告之同時履行抗辯權，致使被告基於合建所應獲致之擔保完全落空云云；惟查前開合建契約書，在被告方面係由具律師資格之王成節代理簽訂，而王律師本身即曾有以所有土地與建商合建之情形，加以其執律師業務多年之實務經驗，則在契約簽訂磋商能力而言，衡情應不致與原告有不對等之情形；且就前開合建契約之內容以觀，就被告分得之建物部分，係由被告自由指定建築執照之起造人（第九條），亦即一旦建物完成取得使用執照，被告即原始取得以其名義為起造人部分之建物所有權，惟原告部分則尚待被告配合辦理土地所有權移轉登記事宜；又原告在簽訂合建契約時尚須先提出一千六百萬元之合建保證金給被告，待完成建物地下室頂板退還四百萬元，完成三樓頂板時退還四百萬元，完成結構體時退還四百萬元，交屋時再退還四百萬元（第二條約定參照），則當原告尚未完成交屋手續前，被告尚至少保有四百萬元之合建保證金，茍原告有未依約履行交屋情事，依照同契約第十五條約定，被告得以沒收該保證金；另原告對被告分得之建物部分亦另負有保固保修之義務，是縱令被告在完成交屋前依據第十三條約定提出土地過戶文件供原告辦理分得土地所有權移轉事宜，就日後交屋及交屋後之權益，對於被告仍均有所保障，並無任何不公平或違反誠實信用原則情事，足見被告此部分所辯亦不足採。
十、復按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；而損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百三十一條第一項、第二百十六條第一項分別定有明文。又按遲延履行債務之當事人，若於催告所定期間仍不給付者，相對人得請求不履行之損害賠償；而此因債務人之給付遲延，所生債權人得行使之遲延賠償請求權，於債務人遲延時，即已成立，不因債務人之嗣後依債務本旨提出給付或債權人之允許緩期給付而可認遲延之效果當然歸於消滅，且債務人因遲延所應負之損害賠償責任，除因不可抗力，而其能證明縱不遲延，仍不免發生損害者外，依民法第二百三十一條第二項規定之法意，亦不得免責（最高法院十八年度上字第二四四九號判例、八十二年度台上字第三０三四號判決意旨參照）。查原告於合建期間即陸續將興建而分得其所有之建物、土地進行預售，惟因原告興建完成取得建築執照並通知被告後，被告卻遲未依約移轉土地所有權與原告，致原告遭致部分預售屋之購買戶解除買賣契約，迨被告後來履行土地所有權移轉登記之給付義務後，原告再將前開遭解約之房地另行出售，僅其中部分售出，惟已因房地產價格下跌而蒙受損失；至其餘未售出部分迄至目前仍未售出，亦受有相當損失等情，亦據提出解約協議書三十一份、不動產買賣契約書十二份、預訂房屋買賣契約書三十一份、預訂土地買賣契約書三十一份等為證，被告就前開解約協議書、預訂房屋買賣契約書、預訂土地買賣契約書中之二十五份，不動產買賣契約書中之六份之真正亦不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實；從而原告主張被告應負給付遲延之損害賠償責任，亦屬有理由。
十一、本件次應審究者乃為原告因被告給付遲延所得請求之損害賠償金額為多少；按損害賠償，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限，民法第二百十六條第一項定有明文；又所謂所受損害，係指現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害，而所謂所失利益，則為新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極損害；而依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第二項有明文規定；據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者（只須無妨礙之事實，利益通常可能取得為已足，並不以如無妨礙之事實，利益必可取得為必要），即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要（最高法院五十四年度台上字第二一二八、二五二六號、六十九年度台上字第三五二號、七十七年度台上字第二五一四號判決意旨參照）；次依據兩造間簽訂之前開合建契約第十五條第二項約定，就合建房屋如被告違約者，已承領保證金應加倍返還，並賠償原告因此造成之損失等情，從而原告自得就被告給付遲延所生之損害請求被告賠償。茲就原告所主張之各項賠償金額論述如後：
（一）經購買戶解約再行售出之價差損失：此部分因請求遲延利息之起算點及被告抗辯內容之不同，又分別敘述為后：
１、起訴時所主張之三百八十五萬元部分：原告主張在興建期間即將合建建物中編號Ｄ３三樓、Ｃ２六樓、Ｃ１五樓、Ｃ２五樓、Ｃ２四樓分別以一百五十五萬元、四百十二萬元、四百四十五萬元、四百零七萬元、三百九十三萬元之價格出售給訴外人洪蓮好、溫孜瑤、莫惠嫻、丑○○○、王照仁，惟因被告遲未依約移轉土地所有權與原告，致原告陷於給付不能而遭訴外人洪蓮好、溫孜瑤、莫惠嫻、丑○○○、王照仁等於八十五年十二月五日解除買賣契約；迄至被告提供過戶文件辦理土地所有權移轉登記之後，經原告將前開解約之房地另行出售給訴外人卯○○○○○○、子○○、柯智詮、梁進勇、丁○○等人，惟再出售之價格僅分別為一百二十萬元、三百十八萬元、三百九十九萬元、三百二十萬元、二百九十五萬元，因而受有合計三百六十五萬元之損失等情，業據提出解約協議書、不動產買賣契約書、預訂房屋買賣契約書、預訂土地買賣契約書各五份等為證，核與證人洪蓮好、溫孜瑤、莫惠嫻、丑○○○、王照仁、卯○○○○○○、子○○、柯智詮、梁進勇、丁○○之證述情節相符；被告雖否認前開解約協議書、不動產買賣契約書、預訂房屋買賣契約書、預訂土地買賣契約書等文書之真正；惟查上開文書確係前開買受人分別與被告所簽訂等情，已據上開證人即各買受人證明屬實，而查證人洪蓮好等人僅係因購買前開合建之房地而與原告有所接洽，且證人洪蓮好、溫孜瑤、莫惠嫻、丑○○○、王照仁等人尚且因原告未能履行土地所有權移轉義務而與原告解除契約，衡情自不可能刻意為有利於原告之證述，從而原告前開所提出之解約協議書、不動產買賣契約書、預訂房屋買賣契約書、預訂土地買賣契約書等，即應認係真正。次參諸證人洪蓮好證稱：「（問：有無向原告購買成功雅苑Ｄ３棟三樓之房屋及土地？提示原證十九房屋及土地預定買賣契約書二份）有的，前開提示買賣契約書是我與原告公司所簽訂，當時購買總價為新台幣一百五十五萬元。（問：前開買賣契約書是否有經協議解除，經過情形為何？）有的，原告公司有告知就土地部分無法辦理過戶，因為是地主沒有將土地移轉登記給原告即甲琦建設股份有限公司，以致於原告無法將土地移轉過戶給我。（提示解約協議書，問：是否與原告公司所簽訂的？）該協議書是我簽訂的，協議條件是原告公司簽發即期支票，將已付購屋全部價款退還給我，簽訂日期即為協議書上所載八十五年十二月五日，當時我已付了價金新台幣三十三萬元」；證人溫孜瑤證稱：「（問：有無向原告購買成功雅苑Ｃ２棟六樓之房屋及土地？提示原證二十房屋及土地預定買賣契約書二份）有的。前開提示契約書是確係我與原告公司所簽訂，當時購買金額房屋是新台幣一百八十萬元、土地二百三十二萬元，總計四百一十二萬元。（問：前開買賣契約書是否有經協議解除，經過情形為何？）有的。原告公司告知因為與地主有土地上糾紛，以致於無法辦理交屋過戶，後來雙方協議解除契約，解除條件為原告將我所支付之全部價款一百一十六萬元，原告以簽發即期支票退還給我。（提示解約協議書，問：是否與原告公司所簽訂的？）是的。該協議書是我與原告公司所簽訂的，解約條件與簽訂日期如解約協議書上所記載日期相符」；證人莫惠嫻證稱：「（問：有無向原告購買成功雅苑Ｃ１棟五樓之房屋及土地？提示原證二十一房屋及土地預定買賣契約書二份）有的。該協議書確係我與原告公司所簽訂的，當時房地是以總價四百四十五萬元購買。（問：前開買賣契約書是否有經協議解除，經過情形為何？）有的。因原告公司與地主有土地上之糾紛，以致於原告無法將土地移轉過戶給我，後來原告與我協商，由原告公司有告知可以繼續等待原告與地主糾紛解決或是可解約請求退還所有已付價金，當時我考慮要解約，我認為我無法繼續等待下去，後來我與原告公司簽訂協議書，原告將我所支付之價金一百三十七萬元全數以即期支票退回給我。（提示解約協議書，問：是否與原告公司所簽訂的？）是的。前開協議書確係我與原告公司所簽訂的，有關協議解約條件及內容、日期，均如協議書上所載日期」；證人王照仁證稱：「（問：有無向原告購買成功雅苑Ｃ２棟四樓之房屋及土地？提示原證二十三房屋及土地預定買賣契約書二份）有的，確係我與原告公司所簽訂的，當時購買價款為三百九十三萬元。（問：前開買賣契約書是否有經協議解除，經過情形為何？）有的。當時房屋已蓋好了，但是原告公司一直沒有辦理過戶，原告公司有召開二次協調會，有表示原告公司與地主在土地上有糾紛，地主未將土地移轉給原告公司，所以原告公司沒有辦法將土地移轉給我，當時我認為原告沒法確定移轉過戶之詳細時間，而我又沒有辦法繼續等待下去，所以才與原告公司協議解約，解約條件就是原告公司將我所支付價金開立即期支票全部退還給我。（提示解約協議書，問：是否與原告公司所簽訂的？）前開協議書是我及我太太朱碧菊與原告公司所簽訂的，有關解約內容及解約日期，均如解約協議書上所載日期，由原告公司開立即期支票將我所支付價金十萬零七百五十六元全部退回給我」；證人丑○○○證稱：「（有無向原告公司購買編號Ｃ２棟五樓之房屋及土地？提示原證二十二之預定房屋及土地買賣契約書一份）有的，房地總價為四百零七萬元，並簽訂如提示所示之買賣契約書。（問：之後是否解除買賣契約，為何解除契約？）有的，因為原告公司表示有土地之糾紛，不能辦理土地移轉登記，原本約定八十五年四月要交屋（嗣表示具體約定之交屋期日不確定），後來又延到同年六月份，之後又延到同年十、十一月份，據我知道有很多購買戶，至原告公司吵鬧，原告公司就答應將買賣價金退還給解約之人。（提示解約協議書及支票，問：該解約協議書是否妳與原告公司所簽的？而該支票是否原告公司所開立給妳？）該解約協議書係我與原告公司所簽訂，該支票亦係原告公司開立給我的，當時將我所已付一百二十六萬元全部價金退還，主要因建物已蓋好，但土地無法辦理過戶，原告公司才同意與我解約」等語（見本院九十年四月十日、九十年九月四日言詞辯論筆錄），足見由上開證人之證述，其等確係因被告遲未履行土地所有權移轉義務，以致原告迄未能將上開購買戶購得之土地部分所有權辦理移轉，而因當時建物業已興建完成多時，而被告又無履行上開義務之具體時點，而經諸多購買戶至原告處吵鬧，原告經召開協調會議與各購買戶進行協商，並告知各購買戶可繼續等待其與被告解決土地部分移轉事宜，惟上開證人即購買戶認為無法繼續等待，而與原告公司解除買賣契約；亦即由上開證人之證述，其等之所以與原告解除預售房地之買賣契約，均確係因被告遲未履行前開土地所有權移轉登記義務所致自明。又查證人卯○○○○○○證稱：「（提示原證十所附買賣契約書，問：妳有無向原告公司購買新竹市○○路○○巷○○號三樓之十一即前開Ｄ３棟三樓房地）？有的，該契約書是我與原告公司所簽訂的˙˙˙˙前開房地是以新台幣一二０萬元向原告公司購買的。當時我先看中意上開房地，我就有委託我朋友去與原告公司進行商談房價及買賣價格事宜，後來我朋友與原告公司談到房地總價款為一二０萬元，我認為前開價款可以接受，就與原告公司簽買賣契約，當時情況我本想以一二０萬元價款購買同棟之二樓，但是原告公司不同意，原告公司表示如以一二０萬元只能購買同棟之三樓及四樓，後來我就選擇同棟之三樓上開房地˙˙˙˙（問：妳本身在當時購買前開房地前，有無至其他建設公司參考其所建之房地？而購買前開房地價款有無較其他建設公司房價為高或為低？）當時購買前開房地時，之前我有到別家建設公司看過其他房子，經比較其他房地後，所購之房地並未較一般房地較低廉，我之所以購買前開房地，係因離我上班地點較近，較為方便」；證人子○○證稱：「（提示被證十不動產買賣契約書，問：是否有向原告購買成功路六十五巷十四號六樓即前開Ｃ２棟六樓房地）？有的，所提示之不動產買賣契約書，是我與原告公司所簽訂。˙˙˙˙我以三百一十八萬元購買前開不動產，當時原告公司所定之價格即為三一八萬元，我覺得此價格尚屬合理，當然洽商過程中，我有表示希望原告公司所出之價格能再降低，但原告公司人員表示不能再降低，而我本身亦願意以此價格購買，因此才與原告公司簽訂買賣契約書。（問：在購買前開房地之前，有無了解其他房地之價格情形，原告公司所出售價格有無刻意將房價壓低情事？）在購買前開房地之前，我亦有參觀其他建設公司推出銷售之房屋，我也經過一番比較，經比較地段、交通便利性、價格等，後來覺得原告所出售前開房地尚稱合理，並無刻意將房價壓低情事，且因購買之房地係屬成屋，且已蓋好一段期間，其客觀市價自較剛蓋好之建物為低廉」，證人庚○○證稱：「（問：有無向原告購買成功路六十五巷十二號五樓之房屋及土地？提示原證十所附不動產買賣契約書一份）有的，房地總價為三九九萬元，並簽訂如提示之買賣契約書。（問：何以係以三百九十九萬元之價格購買？此價格如何決定？）當時原告公司開價四百零八萬元，我覺得價格較高，經過雙方數次協商後，而以前開三九九萬元之價格成交。（問：原告公司出售前開不動產是否有刻意將房價壓低？）我之前亦有看過多家建設公司所蓋房子，我覺得價格還算合理，才願意買受，並無原告公司刻意將價格壓低情事˙˙˙˙我曾有看過昌益建設興建之房屋，坪數差不多，地點較熱鬧，房價差不多，只是原告公司另有附送車位，因我本身在銀行工作，亦曾做過房價徵信之工作，所以向原告公司購買之房價應屬合理˙˙˙˙我認為應與市價相當」；證人辛○○證稱：「（問：有無向原告購買成功路六十五巷十四號五樓即前開Ｃ２棟五樓房地？提示原證十所附不動產買賣契約書一份）有的，我確有向原告公司購買該房地，當事係以三二０萬元向原告公司購買，並簽訂提示之買賣契約書˙˙˙˙當時原告公司係訂價為三二０萬元，我認為價格可以接受，即購買。（問：原告公司出售前開不動產是否有刻意將房價壓低？）我當時要購買時還有向原告公司殺價，但原告公司銷售人員不同意，所以應不會有刻意將價格壓低之情事，因前開所購房屋之公共設施較少，所以以三二０萬元購買係合理之價格」；證人丁○○證稱：「（問：有無向原告購買成功路六十五巷十四號四樓即前開Ｃ２棟四樓房地？提示原證十所附不動產買賣契約書一份）有的，我確有向原告公司購買上開房地，總價為二九五萬元，並簽訂提示之買賣契約書˙˙˙˙原告當時開價二九九萬元，我有要求可否降為二九０萬元，但原告公司不同意，並表示最多僅能降為二九五萬元，後來雙方以二九五萬元成交。（問：原告公司出售前開不動產是否有刻意將房價壓低？）我之前有看過諸多建設公司所建設房屋，且我所購係四樓，且該建物坐落之六十五巷為一死巷，加以公共設施並不多，所以我認為其價位，並未有壓低情事，應屬符合市價之合理價位。（問：是否認為前開所購房屋是否與當時市價相當？）我認為應與市價相當」等語（見本院九十年六月二十八日、九十年五月三十一日、九十年五月八日言詞辯論筆錄）；則由上開證人之證述，原告當訴外人洪蓮好、溫孜瑤、莫惠嫻、丑○○○、王照仁等人於八十五年十二月五日解除買賣契約，原告公司有在被告履行土地所有權移轉義務另行將之出售，雖此部分有出售成功，惟當時因建築業景氣低迷，房地產之價格下跌，以致再行出售時已分別較諸原在預售時出售之價格有相當程度之滑落，而原告在另行出售時，亦僅係以合理價格出售，並未刻意壓低售價，則前開原本預售時之出售價格與再出售時之價差合計三百六十萬元（【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000- 0000000】=0000000），自屬於原告所受之損害自明。被告固辯稱前開市價之漲跌落差，係情事變更，與時機或有關係，惟不能令被告負損害賠償責任，且縱有損害，亦係未於期限內移轉直接所生損害，即限於解約買受人之解約本身所造成其應支付解約客戶之違約金、遲延利息之損害云云；查原告遭前開各預售房地之購買戶解除契約，茍要另支付購買戶遲延利息、違約金，則此部分係屬於原告所受之積極損害，本得向被告請求；惟基於前述，損害賠償之範圍，除包括所受損害外，尚兼及所失利益，查本件原告與訴外人洪蓮好、溫孜瑤、莫惠嫻、丑○○○、王照仁等人既分別訂有「預定房屋買賣契約書」、「預定土地買賣契約書」，並已分別收取數十萬元至百餘萬元不等之買賣價金，亦即原告顯已具體之出售計畫，而在通常情形，只要無妨礙之事實即被告如能依約移轉原告分得之土地，此出售價金扣除其成本、廣告、銷售仲介等費用後所得之金額，即屬其依特定計劃本可預期所得之利益，惟即因被告之前開遲延移轉土地所有權之行為，以致原告遭致上開五名購買戶解除契約，而另行出售他人時之價格已然降低甚多，縱令此部分出售之價格仍高於其興建之成本，惟原告此部分原可獲得之預期利益即為之減少，亦即前開價差，即應認屬於預期利益減少之損失自明（茍再銷售之價格已低於其成本，就低於其成本部分之價額，自屬於其所受之積極損害），是被告此部分所辯自不足採。原告另主張訴外人范陳金蓮於其興建期間亦以二百二十萬元之價格，向其購買編號Ｄ２１棟一樓之房地，嗣亦因被告遲未依約移轉土地所有權，致原告亦遭其解除買賣契約，迄被告提供過戶文件辦理土地所有權移轉登記後，經另行出售給訴外人邱玉蘭時之價格僅為一百九十五萬元，因而受有二十五萬元之價差損失云云；惟查證人范陳金蓮證稱當時與原告簽訂解約協議書後，原告公司即當場簽解約當日為發票日之支票，故簽訂解約協議書之期日應係八十六年十二月九日，而非八十五年間等情（見本院九十年三月十三日言詞辯論筆錄）；而基於前述，被告係於八十五年十二月十六日將原告分得土地之過戶文件提供給原告，則於八十六年十二月九日之時，原告顯可將訴外人范陳金蓮購得之房地辦理移轉，從而原告此部分與訴外人范陳金蓮解除契約，縱令造成原告損害，亦與被告之前開遲延給付並無因果關係，是原告此部分之主張已難謂有據。雖原告主張訴外人范陳金蓮係於八十五年十二月五日前，即與原告達成解除買賣契約之合意，只是八十五年十二月五日當日不克前來，始遲至八十六年十二月九日簽署解約協議書云云；惟查證人范陳金蓮係證稱確於八十六年十二月九日始簽訂解約協議書，當時接到原告公司通知得以解約到簽訂解約協議其間約二至三個月，簽協議書時原告公司並未告知已可辦理過戶，而其亦不知道當時已可辦過戶等情，足見原告此部分主張顯與實情不符，且茍原告與訴外人范陳金蓮係於八十五年十二月五日前即已達成解約之合意，何以會遲至一年餘後之八十六年十二月九日始簽署正式之解約協議，亦顯與常情不符，可見原告此部分主張不足採，是原告此部分主張受有二十五萬元之損失云云，即不足採。從而原告此部分得請求賠償之金額合計即應為三百六十萬元。
２、其餘經解約再行售出部分：原告主張其在興建期間另將合建建物中編號Ｃ１二樓、Ｃ１三樓、Ｃ１四樓、Ｃ１六樓、Ｄ２１二樓分別以四百六十五萬元、四百六十二萬元、四百二十萬元、四百四十三萬元、一百八十四萬元之價格出售給訴外人葉全珠、宋秋蓮、莊文祥、蔡清良、宋學文，惟因被告遲未依約移轉土地所有權與原告，致原告陷於給付不能而遭訴外人葉全珠、宋秋蓮、莊文祥於八十五年十二月五日、蔡清良於八十五年十二月七日、宋學文於八十五年十二月十四日解除買賣契約；迄至被告提供過戶文件辦理土地所有權移轉登記之後，經原告將前開解約之房地另行出售給訴外人蘇淑貞、廖春祥、楊景添、官明陽、胡素琴等人，惟再出售之價格僅分別為三百九十萬元、三百八十二萬元、三百四十五萬元、四百萬元、一百七十五萬元等情，業據提出解約協議書、不動產買賣契約書、預訂房屋買賣契約書、預訂土地買賣契約書各五份等為證，被告就前開文書之真正亦不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。而基於前述，因原告就前開合建所可分得之房地業與訴外人葉全珠、宋秋蓮、莊文祥、蔡清良、宋學文等人分別訂有「預定房屋買賣契約書」、「預定土地買賣契約書」，並已分別收取部分買賣價金，而已有具體之出售計畫，而在通常情形，只要被告如能依約移轉原告分得之土地，此出售價金扣除其成本後所得之金額，即屬其可得之利益，惟因被告之前開遲延移轉土地所有權之行為，以致原告遭致上開五名購買戶解除契約，則原告另行出售他人時之價格已然降低甚多，而被告亦未舉證證明前開原告再行出售之價格係不符合當時之市價，而原告興建前開建物之目的即在獲取利潤，衡情亦不致會刻意降價出售，則縱令此部分另行出售之價格仍高於其興建之成本，惟原告此部分原可獲得之預期利益即為之減少，亦即前開價差，仍應認屬於原告預期利益減少之損失，是原告此部分主張所受之損失為二百八十二萬元（【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】=0000000），亦屬有據。至原告另主張訴外人范文正亦於其興建期間以一百八十萬元之價格，向其購買編號Ｄ２１棟三樓之房地，嗣范文正將前開買賣契約之權利義務移轉給訴外人范陳金蓮，因被告遲未依約移轉土地所有權，致原告亦遭范陳金蓮解除買賣契約，迄被告提供過戶文件辦理土地所有權移轉登記後，經另行出售給訴外人張麗美時之價格僅為一百四十七萬元，因而受有三十三萬元之價差損失云云；惟依據此部分原告提出之解約協議書，其解除買賣契約之時點為八十五年十二月十七日，則訴外人范陳金蓮與原告解除契約時，原告既已取得被告所交付之所有權移轉資料，而得以辦理所有權移轉給承受之買受人范陳金蓮，則范陳金蓮之前開與原告解除買賣契約，是否與被告之前開遲延履行土地所有權移轉義務有因果關係，已非無疑。原告固主張范陳金蓮係於八十五年十二月五日前，即與原告達成解除買賣契約之合意，只是八十五年十二月五日當日不克前來，始遲至八十六年十二月九日簽署解約協議書云云；惟此為被告所否認，原告就此亦未舉證以明，是原告此部分之主張亦不足採。且縱令證人范陳金蓮係因被告遲延履行前開土地所有權移轉義務始要與被告解除買賣契約，惟在解除契約時，因被告業已自被告處取得相關土地過戶文件，已可確定於近日內即得辦理所有權移轉事宜給訴外人范陳金蓮，則因范陳金蓮其時已不能再以原告給付不能而解除買賣契約（原告又未提出范陳金蓮以原告給付遲延定期催告未履行而解除契約之證明），則其時至多只能請求原告給付遲延移轉期間之違約金（預定房屋買賣契約書第五條約定參照），此時原告即應與范陳金蓮協商，不能任令范陳金蓮解除契約，是此部分因解約所生之價差，即無從認係被告遲延履行之損害，從而原告此部分之主張即不足採。從而原告此部分所受預期利益減少損失之金額即為二百八十二萬元。
（二）原告業已預售而遭購買戶解除契約中之十七戶房地，迄今尚未能出售之損失：原告另主張其在興建期間將合建建物中編號Ｃ２三樓、Ｄ１８一樓、Ｄ２０一樓、Ｄ７三樓、Ｄ１０三樓、Ｄ１１三樓、Ｄ１７三樓、Ｄ１８三樓、Ｄ３五樓、Ｄ９五樓、Ｄ１１五樓、Ｄ１２五樓、Ｄ１４五樓、Ｄ２０五樓分別以四百三十萬元、二百零四萬元、二百十五萬元、一百六十二萬元、一百四十四萬元、一百四十一萬元、一百七十八萬元、一百七十四萬元、一百五十三萬元、一百五十七萬元、一百四十五萬元、一百四十四萬元、一百四十九萬元、一百六十九萬元之價格出售給訴外人林家昌、陳梅香、陳蕙萍、張惠萍（嗣由黃仁富承受買賣契約之權利義務）、劉素真（Ｄ１０三樓、Ｄ１１三樓二戶）、楊蔡金雀（Ｄ１７三樓、Ｄ１８三樓二戶）、安敏之、蘇莉琦（嗣由蘇信宏承受買賣契約權利義務）、許月凰、張俊志（嗣由張淑娟承受買賣契約之權利義務）、潘道平（嗣由潘孫臨英承受買賣契約之權利義務）、戴玉如，惟因被告遲未依約移轉土地所有權與原告，致原告陷於給付不能而遭上開購買戶於八十五年十二月五日解除買賣契約，迄今尚未再行售出等情，亦據提出提出解約協議書、預訂房屋買賣契約書、預訂土地買賣契約書各十四份等為證，而本院經會同兩造至現場履勘結果，前開建物目前均屬空屋無人居住使用之情形（見本院九十年九月二十八日勘驗筆錄），而被告就前開原告提出文書之真正及現場履勘情形亦不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。次查本院經囑託財團法人台灣經濟技術研究所鑑定此部分計十六戶房地於八十五年十二月五日解約時之客觀價值，經該機構其鑑定結果分別為三百七十五萬七千八百四十元、一百九十四萬三千一百元、一百七十二萬二千一百二十元、一百三十八萬六千七百二十元、一百四十萬二千七百七十元、一百三十八萬六千七百二十元、一百六十五萬五千二百九十元、一百六十三萬七千一百元、一百三十八萬六千七百二十元、一百四十萬二千七百七十元、一百三十八萬六千七百二十元、一百三十八萬六千七百二十元、一百四十萬五千九百二十元、一百六十三萬七千一百元等情，亦有該研究所九十一年一月三十日（九一）台研字第０一０二七號函所附之鑑定報告一份在卷可考，而查前開鑑定機構係依照里鄰環境、交通狀況、公共（道路、文教）設施、使用現況、土地特性、未來發展、建物結構、內部設備、環境配合狀態、土地使用強度、使用效益等因素，再考量市場交易案例、市場分析、成本分析、產權分析等所為鑑定之結果，其前開鑑定之程序及結論，堪認客觀且詳實，應可採為認定八十五年十二月五日解約時上開建物客觀價值之參考。被告雖辯稱原告所訂預售價偏高，而鑑定之時點不同，關乎房地景氣之榮衰，其價值亦可能隨時變動，自無從依特定時點鑑定所得之價格，作為計算具體損害之依據，且預售屋之價格係原告自行訂定，並非客觀之價值，自不能以此二不同基準所生價差，作為原告受損害之依據云云；惟查此部分房地預售之價格，縱係由原告自行訂定，而高於當時客觀之市價，然既已有人購買，並簽訂買賣契約，即屬於因原告銷售手段及特定之計劃所得之結果，而如無被告前開給付遲延情事，此部分出售所得之價金扣除其建築成本、管銷費用後之差額，即屬於其預期利益，而因被告前開違約之結果，導致上開預售房地之購買戶於八十五年十二月五日解除契約，即令原告為節省日後增加管銷成本而立即進行銷售且順利出售，上開十四戶所售出之價格衡情亦僅與前開鑑定結果之客觀市價相當，惟因業已低於前開預售之價格，從而原告此部分本可取得之預期利益即因之減少；而基於前述，我國近數年來房地產景氣低迷，諸多房地產呈現滯銷狀況，此觀前開合建而由原告分得部分之房地，遭致購買戶解約後迄今尚有超過二分之一尚未再行售出亦明，則原告此期間因而增加之管理、保存建物價值之費用，興建投入資金無法迅速回收所造成之損失，則目前上開未售出房地產價格因景氣、屋齡折舊等因素，衡情較諸八十五年十二月時之價格應更低，而上開購買戶之解約既係基於被告給付遲延之結果，則以此解約時之房地價值與前開預售房屋價格之差價作為原告所得請求損害賠償之基準（屬於預期利益減少之損失），參諸前述，較諸原告實際損害尚低，自應認係可採。而參諸前述，原告此部分所得請求之賠償金額即為二百一十萬七千三百二十元（【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000--0000000】=0000000）。原告固另主張訴外人王瑞如、王玉麟、李蘭蓉亦於其興建期間分別以一百五十二萬元、一百五十五萬元、一百五十萬元之價格，各向其購買編號Ｄ８棟三樓、Ｄ９棟三樓、Ｄ８棟四樓之房地，因被告遲未依約移轉土地所有權，致原告亦遭王瑞如、王玉麟、李蘭蓉解除買賣契約，迄今仍未再售出，而此部分房地經前開鑑定機構鑑定於八十五年十二月間之客觀價值，分別為一百三十八萬六千七百二十元、一百四十萬二千七百七十元、一百三十七萬三千七百六十元，故此部分之差額亦為原告預期利益之損失云云；惟依據此部分原告提出之解約協議書，其解除買賣契約之時點均為八十六年一月十日，則訴外人王瑞如、王玉麟、李蘭蓉與原告解除契約時，原告既已取得被告所交付之所有權移轉資料，而得以辦理所有權移轉給買受人王瑞如、王玉麟、李蘭蓉，則其等前開與原告解除買賣契約，是否與被告之前開遲延履行土地所有權移轉義務有因果關係，已非無疑。原告固主張王瑞如等三人係於八十五年十二月五日前，即與原告達成解除買賣契約之合意，只是八十五年十二月五日當日不克前來，始遲至八十六年一月十日簽署解約協議書云云；惟此為被告所否認，原告就此亦未舉證以明，是原告此部分之主張即不足採。且縱令證人王瑞如、王玉麟、李蘭蓉係因被告遲延履行前開土地所有權移轉義務始要與原告解除買賣契約，惟在解除契約時，因原告業已自被告處取得相關土地過戶文件，已可確定得以辦理所有權移轉事宜給訴外人王瑞如、王玉麟、李蘭蓉，足見訴外人王瑞如、王玉麟、李蘭蓉其時亦已不能再以原告給付不能而解除買賣契約（原告又未提出王瑞如、王玉麟、李蘭蓉以原告給付遲延定期催告未履行而解除契約之證明），則其時至多只能請求原告給付遲延移轉期間之違約金（預定房屋買賣契約書第五條約定參照），此時原告即應與王瑞如等人協商，不能任令其等解除契約，是此部分因解約所生之價差，即無從認係被告遲延履行之損害，是原告此部分之主張即不足採。從而原告就此項得請求賠償之金額合計即為二百一十萬七千三百二十元。
（三）廣告費用之損失（如拍攝廣告照片、設立廣告看板、寄發銷售目錄或委請廣告公司派發宣傳單等花費）：原告主張為促銷前開合建之「成功雅苑」預售屋建築案，委請訴外人柏何廣告有限公司進行廣告企劃，共計花費廣告費用三百九十八萬九千六百零五元，而前開建案共一百十七戶，其中三十一戶因被告之遲延給付而與原告解除買賣契約，該部分之廣告費用依比例計算為一百零二萬二千九百三十五元即屬白費，自得向被告請求賠償云云。原告就此固提出廣告費統一發票一份為證，可認原告確有支出此部分費用，惟查原告既係因前開合建而在預售時推出此建案以利銷售，則無論被告是否違約及實際銷售情形，此部分費用原告均已支出，是此部分支出費用與被告之前開給付遲延行為即難認有因果關係；且查原告即係因支出此部分廣告費用，始得將前開合建而由其分得之房地順利以較佳之價格售出，此即增加其預期之利益，雖基於前述，因被告前開給付遲延結果造成部分購買戶解除契約，以致原告受有預期利益減少之損失，惟因計算此部分損失，亦均係以前開預售房地出售之價格與實際再行售出之價差（指有另行售出部分）或與解約時之客觀價值之價差（指未再售出部分）為基準，則原告此部分支出之廣告費用既均已添附於前開預售價格之提昇，並未因而有原告主張之白費情形，自無從再認係原告之損失而得向被告請求（否則無異就前開預期利益減少損失部分之請求，係無庸原告為任何廣告花費即可得預售時售出之價格，並以此為計算之準據），是原告此部分請求係屬無據，應予駁回。
（四）綜上所述，原告所得向被告請求賠償之總金額即為八百五十二萬七千三百二十元（0000000+0000000+0000000=0000000）。
十二、被告固另辯稱原告公司果因其前開遲延交付土地過戶資料而受有損失，應可提出向稅捐機關申報明列營業損失之會計出入帳資料云云；惟基於前述，原告就其前開有關因被告遲延給付遭致部分預售屋購買戶解除契約，而再行出售或未出售因而所受之損害，均係屬於原告公司預期利益減少之損失，則在會計帳目上可否加以明列，已非無疑；且查原告就此部分所受損害，除據提出相關預售時簽訂之買賣契約書、解約協議書、再行出售之資料，另據證人即部分解約及再購買客戶證明屬實，從而無論原告有無提出此部分帳冊資料，應均無礙於原告之本件請求，是被告此部分所辯亦不足採。至被告辯稱原告如欲主張所失利益之損失，亦應就其銷售本可得之金額，扣除建築成本及其他一切費用後，可得獲取之純利而言，而非以另出售之價差，為所失利益之衡量標準云云；惟查本件被告係給付遲延，並非給付不能，茍被告係因將土地移轉他人以致給付不能，則原告因已不可能將可得之土地報酬再行出售他人，從而就所失利益之判斷，固係以前開依計畫業已簽訂預售買賣契約約定之價格，扣除建築成本及其他一切費用後，可得獲取之純利而言；惟本件被告僅係給付遲延，因原告尚得另行出售，除非原告刻意壓低出售價格，否則在正常情形及相當期間，茍能順利出售，就原告而言，仍可獲得一定程度之利潤，只是此部分利潤通常會低於前開預售時可得之利潤，則此部分價差自係原告所得利益減少之損失。又查前開合建之建物成本為七千九百二十八萬三千五百六十八元，土地成本則為五千二百三十萬六千八百零七元，亦據原告提出原告公司經會計師簽證之查核簽證報告書及所附之資產負債調整明細表等為證，而前開資料亦經財政部台灣省北區國稅局新竹市分局以九十一年七月三十日北區國稅竹市審字第０九一一０一四四八八號函查覆上開資料確係原告公司辦理結算申報併同申報之簽證資料等情；則依據上開成本資料，而以原告分得一一七戶建物總面積一千八百六十九點九八坪計算，每坪之成本為七萬零三百七十元，則以原告前開興建預售時出售成交之價格，扣除分攤在各戶之前開廣告費及成本後，原告就前開二十九戶之預售房地，應可獲得三成至四成左右之利潤，而前開原告無論係再行出售或以解約時鑑定之客觀價格，均仍高於前開房地之成本價格；雖被告辯稱前開計算預期利益尚應扣除人事、管銷等費用云云；惟查原告主張此部分損害，均係在興建過程即已銷售之預售屋購買戶而言，而在興建過程中，因有工地負責人員在工地負責興建事宜，而此部分之支出本在建築成本中已列入，原則不會再行增加原告之人事成本支出，另因係興建時即成功出售，則在興建完成後，茍被告無前開給付遲延情形，亦可在短暫期間內即完成交屋移轉事宜，因而此部分管銷費用縱有另行支出，其數額亦屬甚微，對於前開認定之結果並不生影響；從而原告以預售時出售之價格與再行出售或解約時客觀價值之價差作為請求損害賠償之依據，亦屬有據，是被告此部分所辯並不足採。
十三、按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。次按合建契約，約定由土地所有權人提供土地，由建築商出資興建，其契約之標的，就土地所有權人而言，既以提供完整之大廈建築基地為其債務本旨，即係以不可分之給付為契約之標的，惟各債務人僅就自己負擔之部分，負履行之義務，並非得由債務人中一人，單獨為全部之給付；與不可分債務，固有不同，核其性質係屬協同債務，其多數債務人應分別就其分擔之給付協同履行，全部給付始克完成（最高法院七十二年度台上字第二九一五號、八十七年度台上字第一六七六號判決意旨參照）。是基於前述，合建契約之土地如屬多人共有，則就提供土地之義務固屬於以不可分之給付為契約之標的，惟各共有人仍僅就自己負擔之部分，負履行之義務，並非得由共有人中一人，單獨為全部之給付，是仍與不可分債務有所不同；且查金錢給付在性質上並非不可分，而參諸兩造間簽訂之合建契約，就相關違約之損害賠償，亦未約定由被告等全體負連帶責任，而法律又未就此類合建契約明定在多數地主時應負連帶責任，從而原告以先位之訴主張就其所受之前開損害應由被告等連帶負給付之責云云，即屬無理由，應予駁回。
又原告先位之訴既經駁回，其此部分假執行之聲請，亦失所依附，而應併予駁回，附此敘明。
十四、又按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第二百七十一條定有明文；本件基於前述，原告因被告之前開遲延給付而受有共計八百五十二萬七千三百二十元之損害並得向被告請求賠償，而被告此部分所負之給付義務在性質上係屬可分，另在法律亦無相關規定，而前開合建契約亦未約定各被告應負擔之比例，則參諸前開規定，即應由被告五人平均分擔前開對原告之損害賠償責任。從而原告以備位之訴請求被告應平均分擔賠償前開原告之損失，即各給付原告在一百七十萬五千四百六十四元（0000000x1/5=0000000），及其中七十二萬元部分（0000000x1/5=720000）自起訴狀繕本送達翌日即被告壬○○自八十九年十二月十七日起，被告丙○○、乙○○、甲○○、寅○○自八十九年十二月十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其中五十六萬四千元部分（0000000x1/5=564000）自民事準備書狀（三）繕本送達翌日即九十年四月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其中四十二萬一千四百六十四元部分（0000000x1/5=421464）自民事言詞辯論狀繕本送達翌日即九十一年三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍部分，即屬有理由，應予准許；至逾上開範圍部分，則屬無據，應予駁回。又就備位之訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十五、因本案事證已臻明確，兩造就先位及預備之訴其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
十六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法 官 李承訓右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 吳玉蘭中 華 民 國 九十 年 十二 月 十二 日