臺灣新竹地方法院民事判決 九十一年度竹簡字第七五二號
原 告 丁○○訴訟代理人 乙○○律師複 代理人 己○○
壬○○被 告 戊○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求返還買賣價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告於民國八十九年十二月二十日向被告購買坐落位於新竹縣○○鄉○○段○○○○號之土地，原告於簽約時給付被告部分價款五十萬元。
（二）前揭合約明訂上開土地面積為二千二百二十五平方公尺，詎料簽約後，經過公測後發現實際土地面積較合約因遭人佔用形成既有道路、搭蓋建物車棚種植作物，屢經原告催請被告解決，被告並未解決，且於事後將上開土地出售於第三人，顯已違約。依買賣契約書第七條約定，本買賣不動產權，乙方（即被告）保證產權清楚，被告違約之情已如前述，已構成給付不能。原告曾以存證信函為解除契約之意思表示。茲為求慎重起見，再以本書狀為解除契約之意思表示。按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。原告已給付被告五十萬元，依上開規定，被告自應將原告給付之價款返還予原告。
（三）退步言之，倘認原告之解約不合法，而認被告之解約合法，則請求審酌本件兩造無法正常履約，大部分責任均在於被告未依合約規定辦理，其將上開土地出售於第三人，被告自有可歸責之處，然被告不僅享有原告所支付之價金利息收入，且仍可將上開土地轉售他人獲利，上開土地始終在被告管領使用中，原告從未使用占有，亦未獲有利益，被告將原告所交付價金全數沒收，顯然過高，故請求依民法第二百五十二條之規定，酌減違約金。並依民法第一百七十九條之規定，返還上開價金。
（四）對被告抗辯之陳述：
⑴ 原告前雖曾訴請被告返還訂金，然當時因故未能到庭，而致視為撤回起訴
，惟依據民事訴訟法第二百六十三第二項之規定，並無一事不再理原則之適用。
⑵ 原告係於簽約後，發現遭人佔用形成既有道路，搭蓋建物、車棚及種植作
物，原告即要求被告清除前揭建物、車棚、作物及道路後，再辦理過戶，當時被告同意清除前揭障礙物後，再辦理過戶，但事後卻置之不理。至於契約書第七條係約定上開土地如有設定抵押權或其他權利，被告於尾款付清前理清，乃指權利瑕疵部分，至於物之瑕疵則係依據兩造前開口頭約定辦理。而依偵查卷內所附照片顯見該供其他土地、建所有人通行之道路甚寬、甚長，該道路縱非既成道路，亦屬他人有通行權之道路，難謂非屬土地權利上之瑕疵。且原告並未在上開土地上有插牌預售之情事。
三、證據：提出不動產買賣契約、支票、土地登記謄本、中壢郵局存證信函第八六０號、內湖第五支局存證信函第九六號、新竹英明街郵局存證信函第一六八０號暨回執、地籍圖謄本各一份，並聲請訊問證人庚○○。
乙、被告方面：
一、聲明：除願供擔保免為假執行外，餘如主文所示。
二、陳述：
（一）原告為逼迫被告退還訂金，前曾向本院聲請九十年度裁全字第六三二號假扣押民事裁定，並以本院九十年度執全字第四一六號查封上開土地在案，經被告聲請命原告限期起訴後，原告即向臺灣桃園地方法院以九十年度壢簡字第六八九號起訴返還訂金。嗣原告兩次言詞辯論期日未到場，而視為撤回其訴。原告現就同一事件再續行訴訟，於法有違。
（二）被告已依兩造買賣契約之約定，於簽約後即聯絡承辦代書，欲將辦理過戶資料交予原告，但代書告知不用這麼快交付，待伊需要時再向被告索取，惟代書事後並未向被告索取辦理過戶之資料，被告即發存證信函予原告請求辦理過戶事項，故乃原告拒不過戶，反在買賣標的物即上開土地上插牌預售，由於銷售不理想，而意圖毀約，藉故刁難以達索回訂金之目的。被告所出售之標的物，經兩造及代書依土地登記謄本核對後始簽約，並無面積短少或不符之情事，亦無既成道路之情形，況被告與原告解除本件買賣契約後，出售第三人時，申請鑑界再分割成五筆土地面積分毫不差與土地所有權狀面積相符均為二千零二十五平方公尺。且本件買賣標的價金高達一千三百四十六萬四千元，買賣前原告曾數次前往查看，簽約後又曾預售，明知有人佔用，被告僅需依兩造所簽定之買賣契約第七條規定期限前，即契約第二條第五項過戶後轉貸手續完成點交前理清交予原告即合法。為免遭原告藉機刁難，被告雖取得本院執行命令，仍然於九十年三月四日補償兩位佔用人，且其等所有佔用物均已拆除，可馬上點交予原告。被告於九十年三月十六日以中壢郵局十五支局第五十九號存證信函通知原告並催告履約，未獲答覆，乃於九十年四月三日以中壢郵局存證信函第八六０號依法解約及依不動買賣契約第十條約定，沒收訂金解除契約。而依民間商業習慣，不動產買賣契約書簽約金在總價之一成到四成之間，而被告為符合原告點交標準，自行花費補償無權佔用人又遭受原告以民、刑事威逼及遭原告假扣押所損失之商譽甚多，而所沒收之定僅有總價款零點三七成，並無民法第二百五十二條違約金過高之情形。
（三）原告為建築商，證人庚○○建築師亦是買賣土地行家，被告乃為紙器製造商，對土地買賣不甚明瞭，原告於簽約時，說明為保障買受人權益，依法由買方指定承辦代書丙○○，被告亦應允，且所用買賣契約書為內政部所定標準契約書，內容函蓋兩造全部權利及義務。被告雖不懂權利瑕疵與物之瑕疵之差別，但買賣契約書第七條已訂有明文，原告是土地買賣行家，如有特殊要求，應知可在買賣契約第十四條特約事項加註即可，根本無須任何口頭約定，且原告曾多次以存證信函催告，亦不曾提及口頭約定之事，由此可資證明絕無此事。
三、證據：提出本院本院九十年度裁全字第六三二號民事裁定、本院民事執行處囑託查封登記函文、本院九十年度聲字第二０四號、民事起訴狀、臺灣桃園地方法院中壢簡易庭通知、本院民事執行處通知、本院裁定確定證明書、本院民事執行處函文、本院執行命令、竹北地政事務所存複丈成果圖、中壢十五支局存證信函五一號、中壢郵局存證信函八六０號、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署處分書、信封、信函回執各一件及不動產買賣契約書、收據各二份、明片三紙、土地登記謄本六份，並聲請傳訊證人辛○○。
丙、本院依職權調閱臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二七八號偵查卷宗，並訊問證人丙○○。
理 由
壹、程序方面：
一、按訴經撤回者，視同未起訴。但反訴不因本訴撤回而失效力。於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴。民事訴訟法第二百六十三條定有明文。本件原告起訴請求返還買賣價金，被告辯稱原告曾即以同一事由向本院聲請假扣押其財產，經其向本院聲請限期起訴後，原告始向臺灣桃園地方法院訴請被告返還價金，嗣原告兩次無正當理由遲誤言詞辯論期間，經該院依民事訴訟法第一百九十一條之規定，視為撤回起訴在案，故原告再行提起本件訴訟，於法有違等語，固據被告提出臺灣桃園地方法院中壢簡易庭通知書一份為證，查上開訴訟雖經視為撤回，然訴訟只要非在終結判決後撤回者，均得再行提起同一訴訟，並無一事不再理原則之適用，是原告前所提起之訴訟既係在訴訟進行中視為撤回，則其事後再以同一事由提起本件訴訟，揆諸前開規定，並非法所不許，被告上開辯解，尚無足採，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、原告起訴主張其於八十九年十二月二十日向被告購買坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○號之土地（以下簡稱系爭土地），原告於簽約時已給付被告部分價金計五十萬元。詎料簽約後，經過公測後發現系爭土地有遭人佔用形成既有道路、搭蓋建物車棚種植作物，屢經原告催請被告解決，被告並未解決，且於事後將上開土地出售於第三人，依買賣契約書第七條約定，本買賣不動產權，被告保證產權清楚，被告違約之情已如前述，顯構成給付不能。原告即以存證信函為解除契約之意思表示，茲為求慎重起見，再以本書狀為解除契約之意思表示。按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，被告自應將原告給付之價款返還予原告。退步言之，倘認原告之解約不合法，而認被告之解約合法，則請求審酌本件兩造無法正常履約，大部分責任均在於被告未依合約規定辦理，被告不僅享有原告所支付之價金利息收入，且仍可將上開土地轉售他人獲利，上開土地始終在被告管領使用中，原告從未使用占有，亦未獲有利益，被告將原告所交付價金全數沒收，顯然過高，故請求依民法第二百五十二條之規定，酌減違約金。並依民法第一百七十九條之規定，返還上開價金等情。
二、被告則以其已依兩造買賣契約（以下簡稱系爭買賣契約）之約定，於簽約後即聯絡承辦代書，欲將辦理過戶資料交予原告，但代書告知不用這麼快交付，待伊需要時再向被告索取，惟代書事後並未向被告索取辦理過戶之資料，被告即發存證信函予原告請求辦理過戶事項，故乃原告拒不過戶，反在系爭土地上插牌預售，由於銷售不理想，而意圖毀約。系爭土地經兩造及代書依土地登記謄本核對後始簽約，並無面積短少或不符之情事，亦無既成道路之情形，況被告與原告解除本件買賣契約後，出售第三人時，亦無發生面積不符之情事。且本件買賣標的價金高達一千三百四十六萬四千元，買賣前原告曾數次前往查看，明知有人佔用，而被告僅需依買賣契約第二條第五項過戶後轉貸手續完成點交前將佔用情形解決點交予原告即合法，兩造並未有如原告所稱有口頭約定須在辦理過戶前應將遭他人佔用之情形除去。且未免遭原告藉機刁難，被告雖取得本院執行命令，仍於九十年三月四日補償兩位佔用人，且其等亦已將所有佔用物拆除，可馬上點交予原告。嗣被告於九十年三月十六日以中壢郵局十五支局第五十九號存證信函通知原告並催告履約，未獲答覆，乃於九十年四月三日以中壢郵局存證信函第八六０號依法解約及依不動買賣契約第十條約定，沒收訂金解除契約。依民間商業習慣，不動產買賣契約書簽約金在總價之一成到四成之間，而被告為符合原告點交標準，自行花費補償佔用人又遭受原告以民、刑事威逼及遭原告假扣押所損失之商譽甚多，而所沒收之定僅有總價款零點三七成，並無民法第二百五十二條違約金過高之情形等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造前曾於八十九年十二月二十日簽訂不動產買賣契約，由被告出賣系爭土地予原告，原告並已支付價金計五十萬元予被告。
（二）被告於九十一年八月間將系爭土地出售予訴外人黃昭瑋，並辦畢土地所有權移轉登記。
（三）被告有於九十年三月十六日以中壢十五支局存證信函第五一號催告原告於九十年三月二十五日前來辦理系爭土地過戶手續，逾期不另通知即以該存證信函解除系爭買賣契約，嗣又於九十年四月三日以中壢郵局存證信函第八六０號再度解除系爭買賣契約。
（四）原告有於九十年二月二日以內湖第五十支局存證信函第九六號函請被告出面處理系爭土地遭他人佔用及面積不符之事宜，嗣於九十一年十一月十二日以新竹英明街郵局第一六八０號存證信函以被告為由解除系爭買賣契約。
四、兩造爭執要點：
（一）被告解除系爭買賣契約是否合法？
（二）倘被告係合法解除系爭買買契約，則其所沒收之價金五十萬元是否過高而應酌減？
（三）倘被告解除契約不合法，則原告解除契約是否合法？
五、就兩造上開爭執要點，論述如下：
（一）被告於九十年四月三日解除系爭買賣契約是否合法？原告主張於簽立系爭買賣契約後，發現系爭土地有遭他人佔用形成既有道路，並遭他人搭蓋車棚及種植農作物，經催請被告解決，然被告並未解決，故未辦理過戶等情，然為被告所否認，辯以系爭土地並無面積短少及既成道路之情事，且原告於買受前即知悉系爭土地有遭他人佔用之情形，被告亦已排除，故乃原告拒不辦理過戶，被告已合法解除契約等語。經查：
⑴原告於買受系爭土地前即已知悉系爭土地有遭他人佔用之情形，為原告及原
告訴訟代理人於本院審理時自承在卷，且原告於對被告提起刑事詐欺告訴時，亦於偵查中陳明系爭土地上有建物、車棚及作物之事，被告於簽約前有告知伊等語（見臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度他字第四一三號偵查卷宗第三十頁反面），並經證人庚○○到庭證述明確（見本院九十二年五月六日言詞辯論筆錄），而被告於簽訂系爭買賣契約後，即訴請佔用系爭土地之訴外人古明土速將無權佔用之情形除去，本院並於九十年二月十三日核發新院錦執文字第六八二號執行命令予訴外人古明土請其自動履行拆除佔用系爭土地之地上建物，且被告亦於同年三月四日另分別支付五萬元予佔用系爭土地之人，做為償拆遷之費用，有原告所不爭執之本院上開執行命令一件及收據二紙在卷可稽，顯見被告所辯其於簽約後即儘速排除系爭土地遭他人佔用之情事為真。另上開原告告訴被告詐欺案件偵查中，承辦檢察官於原告九十一年十一月十二日發函解除系爭買賣契約前即九十一年四月二十六日至系爭土地履勘時，系爭土地上無何地上建物，有勘驗筆錄一份附於臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第七二五二號偵查卷第五頁可考，益徵於原告解除系爭買賣契約前，被告已將系爭土地遭他人佔用之情形排除甚明。至原告雖主張兩造有約定於辦理過戶手續前，被告即應依排除上開遭他人佔用之情事一節，然觀諸系爭買賣契約第二條之約定：「付款期限及移交不動產方法：㈠本約簽訂時，甲方（即原告）應付乙方（即被告）價款之一部．．．。㈡乙方應於簽約後壹星期內，備妥所有權移轉全部證件資料，並用印完畢。㈢稅單核發後，．．．甲方支付第二次價款．．㈣所有權移轉完竣，並辦理點交土地，甲方支付尾款肆拾捌萬肆仟元。．．．」，是系爭買賣契約並未就辦理過戶前即被告應將系爭土地遭他人佔用之情形排除為約定，而原告雖稱契約並未明定，但兩造有口頭上之約定云云，而原告所聲請傳訊之證人庚○○於本院審理時證稱，簽約當時其有在場，兩造談論細節時也有在旁邊，當時有提到土地遭他人佔用的問題，被告說他會去處理，沒有印象兩造有特別約定要在辦好過戶前就要處理好等語（見本院九十二年五月二十七日言詞辯論筆錄），是自上開證人之證述，可見兩造並未於簽約時有口頭約定被告須在系爭土地過戶前即應將系爭土地遭他人佔用之情形排除。參以系爭契約第二條各款之約定幾乎均係人為註記，倘兩造有如此約定，衡情應會一併另行記載於契約內，以杜日後爭議。是被告所辯依照契約第二條之規定，其只要在系爭土地點交前將遭他人佔用之情形排除，堪可採信，原告主張被告此部分有違約之情形，難信屬實，亦無法執為其拒不辦理過戶之論據。
⑵原告主張系爭土地上有既成道路之情事，且係於簽約後始知悉等情，固經證
人庚○○於本院為相同之證述，惟於原告告訴被告詐欺案件偵查中，承辦檢察官會同兩造及新湖地政事務所測量員至現場履勘之結果為：「㈠系爭地號土地與地籍圖標示完全相符。㈡系爭地號土地上確有一條道路，惟道路是否係既成道路尚須向管轄鄉公所查明。㈢右開道路僅供青埔村十鄰一七０號住戶出入使用，惟道路是否在該住戶建築線內，尚須向管轄鄉公所查明，該住戶非在系爭土地地號內．．。」，有勘驗筆錄一份附於臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第七二五二號偵查卷第五頁可考，而據該檢察官向新竹縣新豐鄉公所函詢後，經新竹縣新豐鄉公所函覆稱，經該所派員勘查系爭土地上之現有巷道已由地主挖除等情，有新竹縣新豐鄉公所九十一年五月二十二日新鄉建字第０九一０００六四０八號函附於九十一年度調偵字第二七八號卷四頁可按。而道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅係該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得遽謂該道路為既成公眾通行之道路（最高行政法院八十一年判字第二一０四號判決可資參照），是該道路既非供公眾通行使用，業經檢察官勘驗屬實，自難認係屬於既成道路。此外，原告並未就該道路確為系爭土地鄰地所有人或他人擁有地役權之事實，舉證以實其說，自難認原告此部分之主張可採。且被告於原告九十一年解除系爭買賣契約前即已將該道路挖除，是縱有他人使用系爭土地一部分作為通行之用而有地役權之問題，然依系爭買賣契約第七條之約定：「本買賣不動產權，此方保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清．．．」，故被告僅須在原告將系爭土地尾款付清前解決即可，要難執為其拒不辦理過戶之正當事由。復參諸原告以被告未告知系爭土地有既成道路及有遭他人佔用之情形為由對被告提起之刑事詐欺告訴，亦經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，有不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署處分書各一件在卷可稽。
⑶證人丙○○於本院審理時證稱，簽訂系爭土地買賣契約後沒幾天，被告有打
電話跟伊聯繫，要拿過戶資料給伊，但因在簽約隔天，原告有透過庚○○找被告說系爭土地有被當成道路使用之情形，所以伊叫被告先不要拿過戶資料給伊等語（見本院九十二年五月二十七日言詞辯論筆錄），可見被告於簽約後有依系爭買賣契約之約定，將過戶資料交予原告，然為原告所拒。按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；條契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第二百三十四條、第二百五十四條分別定有明文。又契約當事人之一方因他方遲延給付而定期催告其履行時，同時表明如於期限內不履行，契約即解除，係附有停止條件之解除契約之意思表示，如他方當事人未依限履行，則條件成就，即發生解除契約之效力，無須另為解除契約之意思表示。最高法院八十七年台上字第五四六號判決可資參照。是原告所為上開主張，均無法作為其不辦理過戶之依據，已如前述，是被告於九十年三月十六日以中壢十五支局存證信函第五一號催告原告於九十年三月二十五日前辦理過戶，逾期則解除契約，而原告迄未辦理過戶，被告自已合法解除系爭買賣契約。
⑷至被告雖於九十一年六月間將系爭土地出售予訴外人，然被告於九十年間既
已合法解除系爭買賣契約，則其於解除系爭買賣契約後，再將系爭土地出賣予他人，自無違反系爭買賣契約可言。是原告主張被告有上開違約情事，復將系爭土地出售他人而構成給付不能之主張，亦無足採。綜前所述，本件被告在原告主張解除系爭買賣契約前既已合法解除系爭買賣契約，則被告自無再行解除系爭買賣契約之餘地。
（二）被告沒收之違約金五十萬元是否過高，而應予酌減？⑴按事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另
有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十條、第二百五十二條分別定有明文。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。民法上之違約金，有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，此觀民法第二百五十條規定自明。契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，準此，約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準。最高法院八十二年台上字第二五二九號判決、八十一年台上字第二四八四號判決可資參照。查系爭買賣契約第十條約定：「本約簽訂後，倘甲方（即原告）不買或不按約定日期付款，經乙方定期催告仍不給付時，願既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約。．．．」，是依上開契約內容，倘原告未於特定期間履行支付價金之義務，原告即得沒收其所支付之價金，該違約金之性質應屬於懲罰性質之違約金甚明。現原告即無正當理由未依約辦理過戶，而未辦理過戶手續，稅單即無法核發，被告即無法依系爭買賣契約第二條第三款之規定請求被告付款，故原告自得沒收被告前所支付之價金。
⑵本件系爭買賣契約之價金為一千三百四十六萬四千元，有系爭買賣契約書在
卷可憑，而原告所支付之價金為五十萬元，尚未達上開買賣價金之零點五成，且依內政部所公告之成屋買賣契約書範本中對於買方未依契約約定履行時，經賣方催告後，賣方得沒收已付價款充作違約金，但所沒收之已付價款不超過房地總價款百分之十五為限，此觀內政部所公告頒行之成屋買賣契約書範本第十條即明。況本件乃原告拒不履約，復又以被告未返還買賣價金而於九十年四月間即聲請假扣押查封系爭土地，致被告於合法解除契約後無法處分系爭土地，遲至九十一年六月間始將系爭土地以一千六百五十萬元出賣第三人，亦有不動產買賣契約書一份在卷可參，本院審酌上開被告原所可預期獲得之利益及其所受之損害等情，認被告所沒收原告已付價金五十萬元，並無過高之情事，原告主張本件兩造無法正常履約責任係在被告，故而請求酌減被告所沒收之違約金云云，尚非可採。
六、綜上所述，原告主張及解除契約及酌減違約金、不當得利之法律關係，訴請被告返還買賣價金五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，尚乏所據，不應准許。
七、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證，經本院審酌後，核與判決之結果無影響，爰不一一加以論駁，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文中 華 民 國 九十二 年 六 月 十三 日
臺灣新竹地方法院新竹簡易庭~B法 官 王鳳儀右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 王恬如中 華 民 國 九十二 年 六 月 十七 日