臺灣新竹地方法院民事判決 九十一年竹簡字第七七○號
原 告 乙○訴訟代理人 龍其祥律師被 告 甲○○兼訴訟代理人 丙○○右當事人間，請求返還不當得利等事件，本判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾陸萬貳仟壹佰參拾玖元及自民國九十一年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）二十六萬二千一百三十九元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：
（一）按「法院廢棄或變更假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或免假執行所為之給付及所受之損害，於判決內命原告返還及賠償。」民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文，又「民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可。」，有最高法院七十三年台上字第五九號判例可供參酌，合先敘明。
（二）緣兩造間因侵權行為損害賠償事件涉訟，本案之被告訴請原告賠償損害，嗣經鈞院九十年度訴字第九二一號民事判決原告應給付被告二十六萬一千元，原告因不諳法律程序，未於該訴訟中聲明願供擔保免為假執行，致第一審判決後無法提供反擔保，被告即依據該判決查封原告之不動產（執行案號九十一年度執字第四三０九號），並進行拍賣程序。原告不得已只好於提起上訴後，除於同年八月二十一日向執行法院清償前開債務外，另支付一年又四十六天之法定遲延利息及相關費用等，總計二十七萬九千三百四十八元，嗣上開判決及假執行之宣告，經台灣高等法院九十一年度上易字第六０六號確定判決廢棄在案，爰依法為回復原狀及損害賠償之請求。
（三）台灣高等法院之確定判決，命原告給付被告之數額為一萬六千元，據此，原告應給付被告及負擔之費用明細：
①應給付之金額（含法定遲延利息）：一萬六千九百零一元。（16000﹢16000×
0.05 ×(365＋46)÷365＝16901 ）②應負擔之費用：
Ⅰ第二審裁判費：一百九十六元。（計算式：3915×5÷100＝196）Ⅱ執行費用：一百十二元。（計算式：16000×0.007＝112）③原告總計應給付被告之總數為一萬七千二百零九元。（計算式：16901＋196＋112＝17209）。
（四）據此，原告依不當得利（給付超過確定金額部分）及侵權行為規定，請求被告給付二十六萬二千一百三十九元（計算式：000000－00000＝262139）。
三、證據：提出本院九十年訴字第九二一號、台灣高等法院九十一年上易字第六０六號民事判決影本各一份、本院九十一年民執字第二二七九號收據影本一紙為證。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其之前到院所為之聲明、陳述如左：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：原告係依據本院九十年度訴字第九二一號判決為給付，伊無不當得利或侵權行為可言。
丙、本院依職權調取本院九十年度訴字第九二一號損害賠償事件全卷、本院九十一年度執字第四三０九號損害賠償執行卷。
理 由
一、本件被告業經通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：兩造間前因侵權行為損害賠償事件涉訟，本案之被告訴請原告賠償損害，嗣經本院九十年度訴字第九二一號民事判決被告（即本案原告）應給付原告（即本案被告）二十六萬一千元，原告因不諳法律程序，未於該訴訟中聲明願供擔保免為假執行，致第一審判決後無法提供反擔保，被告即依據該判決查封原告之不動產（執行案號九十一年度執字第四三０九號），並進行拍賣程序。原告不得已只好於提起上訴後，除於同年八月二十一日向執行法院清償前開債務外，另支付一年又四十六天之法定遲延利息及相關費用等，總計二十七萬九千三百四十八元，嗣上開判決及假執行之宣告，經台灣高等法院九十一年度上易字第六０六號判決，將原判決關於命原告給付超過一萬六千元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄，並將廢棄部分駁回被告在第一審之訴及假執行之聲請，據此計算原告應給付被告及負擔之費用為一萬七千二百零九元【16901（含法定遲延利息應給付之金額）＋196（第二審應負擔之裁判費）＋112（應負擔之執行費用）＝17209】。從而，原告依不當得利及侵權行為規定，請求被告給付二十六萬二千一百三十九元（ 000000－00000＝262139）等語。被告則以：原告係依據本院九十年度訴字第九二一號判決為給付，伊無不當得利或侵權行為云云置辯。
三、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。又執行宣告假執行之裁判，與執行確定判決無異，嗣後該裁判如有變更，債務人自可依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求返還其所為之給付及所受之損害，或另行起訴請求之，蓋該規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（司法院院解字第三０四六號解釋、最高法院七十三年台上字第五九號判例參照）。再民事訴訟法第三百九十五條第二項規定：「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因何執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命被告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明」。所謂被告所受之損害，如支出之費用，失去之利息，凡因假執行或因免假執行而為給付或供擔保或為提存所生之財產上損害均屬之。稽其性質，係屬法律規定損害賠償之一種，此項請求權不問原告有無過失，均應負責（司法院司法業務研究會第三期法律問題研究結論與審查意見參照）。經查：本件原告起訴所主張之右開事實，業據提出本院九十年訴字第九二一號、台灣高等法院九十一年上易字第六０六號民事判決影本各一份、本院九十一年民執字第二二七九號收據影本一紙為證，並經本院依職權調取本院九十年度訴字第九二一號損害賠償事件全卷、本院九十一年度執字第四三０九號損害賠償執行卷查核屬實，被告對此亦不爭執，自堪信原告之主張為真實。查被告所提上開損害賠償訴訟既經台灣高等法院九十一年度上易字第六０六號判決，將原判決關於命原告給付超過一萬六千元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄，並將廢棄部分駁回被告在第一審之訴及假執行之聲請，則依前揭確定判決所是認之一萬六千元，算至九十一年八月二十一日原告清償時止，原告應給付之金額及負擔之費用為一萬七千二百零九元【包括應給付之金額（含法定遲延利息）一萬六千九百零一元（16000﹢16000×0.05× (365＋46) ÷365＝16901）加第二審裁判費一百九十六元（3915×5÷100＝196）加執行費用一百十二元（16000×0.007＝112）】，是就超出之二十六萬二千一百三十九元部分（000000－00000＝262139），被告已失其受領給付之法律上原因，所辯無不當得利云云，諉無足採。從而，原告本於不當得利之法律關係，訴請被告給付二十六萬二千一百三十九元，及自九十一年十月二十四日（支付命令繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。又債權人請求債務人連帶給付，以有契約或法律規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。再民事訴訟法第三百九十五條第二項所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及因假執行所受財產上之積極損害與消極損害而言。此項損害賠償請求權，係基於法律特別規定而發生，不必具備故意、過失、不法等原因，自與民法第一百八十四條、一百八十五條共同侵權行為有別，是除原告能證明被告有假藉訴訟程序不法侵害其權利之情事外，尚難認原告得依侵權行為法則請求被告賠償其損害。從而，原告請求依侵權行為之規定，請求被告甲○○、丙○○連帶給付，自有未合，難以准許，此一部分之請求應予駁回，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十一 日
臺灣新竹地法院民事庭~B法 官 楊明箴右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 楊靜芳中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十六 日