臺灣新竹地方法院民事判決 九十一年度竹簡字第九號
原 告 癸○○
子○○寅○○丑○○兼右四人訴訟代理人 壬○○被 告 李羅針即李炳仁
李美雲即李炳仁李軒綾即李炳仁李美慧即李炳仁李美俐即李炳仁李美貞即李炳仁共 同訴訟代理人 李林盛律師
王彩又律師李明仙律師被 告 李柏年即李炳仁
李柏沂即李炳仁右當事人間請求返還無權占有房屋等事件，本院於民國九十三年十二月二十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告之聲明：
（一）被告等應將坐落新竹市○○街○號房屋及同街六號房屋騎樓部分，返還原告及全體共有人。並自民國九十年十一月二十二日起訴狀送達之翌日起至返還上開八號房與六號房屋之騎樓走廊之日止，按月賠償原告及全體共有人損害金新台幣（下同）六萬六千八百八十四元。
（二）被告等應給付原告及全體共有人損害金一千一百六十九萬二千一百零四元及自起訴狀送達翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、事實摘要：
一、原告主張：
（一）坐落新竹市○○街○號及八號房屋（以下簡稱系爭房屋），原為原告之被繼承人傅祖養所有，於九十年六月十三日依法移轉予原告傅英雪、傅學樵（已更名為癸○○）、子○○、寅○○、丑○○、壬○○及訴外人傅國梁公同共有，並於九十二年四月二日登記完畢，此乃合法確定之事實，已生法律效力，此觀房屋之稅籍資料記載即明。自三十六年起迄九十年六月止，原告之被繼承人傅祖養以稅捐稽徵處之房屋稅籍證明書及該稅籍證明書上所載之納稅義務人作為其乃房屋所有權人之憑證，故稅捐稽徵處之房屋稅籍證明書即為房屋所有權歸屬認定之依據。是原告於九十年六月間依法向稅捐稽徵處辦理變更系爭房屋之納稅義務人為原告等七人，即表示系爭房屋之所有權人由傅祖養因繼承關係而變更為原告等七人，依土地法第三十七條、第四十三條及土地登記規則第三十一條之規定，原告依法登記，有絕對效力。且不動產所有權如係因繼承而取得者，依民法第七百五十九條之規定，不以須經登記為生效要件，又自己建築之房屋與依法律行為而取得者有別，縱使未向地政機關辦理第一次建物所有權登記，仍取得該房屋之所有權，故原告提起本件訴訟，當事人並無不適格。
（二）原告前曾向本院提起原告之被繼承人傅祖養遺產繼承確認訴訟，該訴訟經本院八十九年度家訴字第一號民事判決認：「．．就系爭房屋而言，屬於傅國梁、寅○○、原告三人等為傅祖養繼承人所公同共有，．．．．．而就系爭土地言，．．尚有傅祖養之繼承人之一傅雪卿之繼承人可與原告及被告等因共同繼承傅祖養之財產而公同共有該等土地．．．」，亦足證訴外人傅雪卿或其繼承人對系爭房屋，並無繼承權，蓋倘傅雪卿其繼承人等有繼承權，則被告自七十七年起即未經其他共同繼承人之同意，擅自佔據系爭房屋，期間長達三十七年之久，明顯侵害上述眾多共同繼承人之權益，渠等豈有視而不見，未加聞問之理。且依傅祖養生前所立遺言書所載：「各女雖依法應有繼承權，奈我財產不多，又你等各已於出嫁時稍有餽贈，希恕不給。」，即已清楚明示傅雪卿等已無繼承權。另訴外人庚○（即謝林時）、辛○（蔡李良）、己○（即劉己○），均非傅祖養之養女，何來繼承人之資格。被告所提出之傅祖養之繼承系統表乃屬偽造，自不得遽以認定該繼承系統表上所列之繼承人為系爭房屋之公同共有人。
（三）公同共有物權利之行使，固應得公同共有人全體之同意，但事實上有無法得全體公同共有人同意之情形時，如有第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，要不能謂當事人之適格有欠缺。系爭六號房屋公同共有人之一即訴外人傅國梁乃係將系爭六號房屋出租予被告之人，故訴外人傅國梁不可能出具同意提起本件訴訟之同意書。
（四）查被告自七十七年九月一起即無權占有系爭八號房屋後段部分，此為另案本院八十九年度竹簡字第三六號民事事件中到庭之證人癸○○、張孟雄、陳家鵬證述屬實，另被告占用系爭六號房屋前騎樓部分供他人設置攤位作為營利使用，原告於八十六年至八十七間即曾寄發存證信函予被告，請求被告搬遷，然被告均置之不理。被告自七十七年一月一日起，每日上午十時至下午三時止，將系爭六號房屋前騎樓出租予攤販，並按日收取使用費一千五百元，渠等因而每月獲得不法利益四萬五千元，一年至少獲利五十四萬七千五百元，迄今十五年來共計八百二十一萬二千五百元，此情業經稅捐機關會同新竹市地政事務所派員至現場履勘調查屬實。原被告李炳仁死亡後，其繼承人現仍繼續占有使用系爭房屋。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。本件被告既未向原告等全體共有人承租或借貸，其占有使用系爭八號房屋及系爭六號房屋騎樓部分，即屬無權占有，致原告無法出租或使用上開房屋，而受有損害。則原告本於所有權人地位，自得行使物上請求權，訴請被告返還上開房屋。又無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。原告亦得依不當得利及侵權行為之法則，請求被告自無權占有之日即七十七年九月一日起至返還系爭八號房屋及系爭六號房屋騎樓時止，按月給付原告相當於租金之損害金六萬六千八百八十四元，及之前占用系爭房屋十五年之損害金計一千一百六十九萬二千一百零四元（其中系爭八號房屋部分為三百四十七萬九千六百零四元，系爭六號房屋部分為八百二十一萬二千五百元）等情。
二、被告則以：
（一）系爭六號、八號房屋均為原告之祖父傅祖養所有，傅祖養已去世多年，故系爭六號、八號房屋應屬傅祖養之繼承人公同共有，故原告提起本件訴訟，應以全體公同共有人名義起訴，或得其他公同共有人之同意，當事人始為適格。查傅祖養之繼承人有傅英雪、癸○○、子○○、丑○○、傅有翼、傅國梁、傅雪卿之再繼承人未○○、午○○、彭麗玉、巳○○○、申○○、卯○○、辰○○及彭麗珠之繼承人戊○○、甲○○、乙○○、林丁○○、丙○○，暨傅祖養之養名義提起本件訴訟，當事人顯然不適格。
（二）被告承租系爭六號房屋，當然亦包括房屋之騎樓，原告謂被告無權占用系爭六號房屋之門前之騎樓，顯非有理。另被告現所使用之房屋係依現況承租系爭六號房屋而占有使用，何來占有系爭八號房屋後半段之情事。又姑不論被告並無原告所稱無權占用系爭六號房屋門前騎樓及系爭八號房屋後半段部分，退步言之，被告依約給付之租金亦不過為每月二萬三千元，原告竟請求被告按月賠償原告及全體共有人六萬六千八百八十四元，實屬無理由。且請求相當於租金之損害金，依時效之規定亦僅得追溯請求五年，原告請求十五年之損害，亦屬無理等語，資為抗辯。
參、本院之判斷：
一、程序方面：
（一）本件被告李柏年、李柏沂經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，就被告李柏年、李柏沂部分由其一造辯論而為判決。
（二）被按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第一百六十八條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，此為民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條所明定。查本件被告李炳仁於訴訟進行中即九十一年三月六日死亡，依法應由其繼承人即其配偶李羅針、子女李美雲、李軒綾、李美慧、李美俐、李美貞、李柏年、李柏沂繼承，原告於九十一年九月三日、九十一月十一日具狀聲明應由李炳仁上開繼承人承受訴訟，故本件原告依上開規定聲明承受訴訟，並無不合，先予敘明。
二、得心證之理由：
（一）按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第一千一百四十八條、第一千一百五十一條分別定有明文。又公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。此觀民法第八百二十八條規定自明。又公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，非任何一人所得私擅處分。公同共有物被一部分公同共有人為處分行為時，須得處分行為人以外之公同共有人全體之同意，始得起訴。因公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，而其他公同共有人對之提起物權契約無效之訴時，如已得處分行為人（包含同意處分人）以外之公同共有人全體之同意，則無論公同共有人中之一人或數人，自均得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有所欠缺，最高法院十九年上字第二四一八號、三十二年上字一一五號、三十三年上字五三四二號判例可資參照。故當事人適格為訴權存在之要件，且屬法院應依職權調查之事項。以公同共有之財產為訴訟標的之訴訟，應得公同共有人全體之同意始得為之。若無事實上無法得全體公同共有人同意之除外情形，而未得全體公同共有人同意逕行起訴者，自難謂其當事人適格之要件無欠缺。
（二）查本件系爭六號、八號房屋原為原告之被繼承人傅祖養所有，而傅祖養業已過世，系爭六號、八號房屋自屬被繼承人傅祖養之遺產，傅祖養所留之遺產目前均尚未為遺產分割，亦為兩造所不爭，是系爭房屋目前仍應為被繼承人傅祖養之繼承人所公同共有甚明。原告主張其等被繼承人傅祖養之繼承人為原告壬○○、寅○○、子○○、丑○○、癸○○、傅英雪（已歿）及訴外人傅國梁等七人，故系爭六號及八號房屋為其等七人所公同共有，而原告除事實上無法取得訴外人傅國梁同意外，已徵得其他公同共有人之同意提起本件訴訟，故當事人適格並無欠缺等語；然為被告所否認，辯稱被繼承人傅祖養之繼承人除上訴人所主張之七人外，尚有傅祖養之女傅雪卿之再繼承人未○○、午○○、巳○○○、申○○、卯○○、辰○○、彭麗珠之繼承人戊○○、甲○○、乙○○、林丁○○、丙○○，暨傅祖養之養女庚○（謝林時）、己○等人。故原告未得全體公同共有人同意提起本件訴訟，仍屬當事人不適格等情。經查，被繼承人傅祖養係於五十四年三月二十二日死亡，而傅祖養之配偶傅鄭邦涼、黃碧霞分別於三十八年十月十二日、二十七年一月五日死亡，有原告提出之可稽；傅祖養應為繼承人傅漁郎、傅國英、傅國梁、傅國廷四子及傅雪卿、傅豊子、傅琴、傅彩鳳、傅芸卿五女，及辛○、庚○、己○三養女，其中傅漁郎係於七十四年四月十一日死亡，傅國英於三十二年十二月十八日死亡，傅國廷係於六十二年八月十三日死亡，傅芸卿於二十一年七月十七日死亡，傅雪卿於七十五年九月三十日死亡，傅豊子、傅琴、傅彩鳳三人早年即已出養他人；另辛○於日據時代大正十四年五月十八日復再由傅祖養出養他人，有原告所提出之日養子緣組除戶」等語，而日據時代以此文字「養子緣組除戶」記載之意即為除戶於本家而入他之女子，堪認辛○嗣後已非傅祖養之養女。是傅祖養死亡當時之法定繼承人為其子女傅漁郎、傅雪卿、傅國梁、傅國廷及養女庚○即謝林時、己○等人；嗣傅漁郎死亡後，再由其配偶傅英雪及子女癸○○、子○○、寅○○、丑○○繼承，惟傅英雪亦於九十二年十一月二十一日死亡；而傅國廷死亡後再由壬○○繼承，另傅雪卿亦已死亡，依法應由其繼承人彭麗玉、午○○、彭榮吉之繼承人未○○、申○○、卯○○、辰○○、巳○○○及彭麗珠之繼承人戊○○、甲○○、乙○○、林丁○○、丙○○繼承（傅雪卿之配偶彭金坤於八十六年四月九日死亡，女兒彭麗珠於六十二年五月十三日死亡，養子彭榮吉於七十九年二月十四日死亡），有繼承系統表及祖養之繼承人應為原告癸○○、寅○○、丑○○、子○○、壬○○，及訴外人傅國梁及傅雪卿之再繼承人彭麗玉、午○○、未○○、申○○、卯○○、辰○○、巳○○○、戊○○、甲○○、乙○○、林丁○○、丙○○、己○及庚○，則系爭六號及八號房屋自應為上開傅祖養之繼承人所公同共有。準此，揆諸前揭法律規定，原告欲行使物上請求權及基於侵權行為及不當得利之法律關係，提起本件訴訟，自應得上開公同共有人全體之同意，惟迄至本件言詞辯論終結時為止，其並未主張及證明其就上開權利之行使已得其他公同共有人之同意，復未證明有事實上無法得全體公同共有人同意之除外情形，是原告今提起本件訴訟，當事人適格難謂無欠缺。
（三）原告雖主張訴外人傅雪卿（已歿）並非傅祖養之繼承人，蓋傅祖養生前立有遺言書言明女兒不給財產，且本院八十九年度家訴字第一號民事判決已為相同認定，且倘傅雪卿為傅祖養之繼承人，則為何傅雪卿之繼承人多年來對被告之無權占有均未加聞問等語。查傅雪卿既為傅祖養之子女，依民法繼承之法律規定，其對傅祖養之遺產自有繼承權，至原告所稱傅祖養所立之遺言書，業經證人陳家鵬於本院另案八十九年度家訴字第一號案件審理時證述，有看過該份遺言書，見證人部分的簽名是伊本人簽的。當初是傅國梁的姐姐拿給伊簽的，不知道這份遺言書是誰寫的，當初是傅漁郎拿到家中給伊太太，再由伊太太交給伊簽的。當時看到見證人上已經有林長青的簽名，伊相信就簽了等語（見本院八十九年度家訴字第一號卷第一六三頁），是依上開證人之證言，已足認其於傅祖養立遺言書時並未在場見證，而上開遺言書乃屬代筆遺囑，則該遺言書自不符法定代筆遺囑中之見證人須於遺囑作成程序中始終均在場之要件，故該遺言書因法定方式之不符而不生效力，此亦為本院八十九年家訴字第一號確定判決所是認，有原告所提出之判決書附卷可佐。此外，原告並未提出其他事證以資證明傅雪卿對傅祖養之遺產有為拋棄繼承或喪失繼承權之情事，是原告上開所為主張，自無足採。至於傅雪卿之繼承人未對被告主張有無權占有一節，查權之行使，乃權利人可選擇是否、何時及如何行使，非必有權利未加以行使，即可反推為非權利人，故縱傅雪卿之繼承人未對被告主張有無權占有之情事，亦無礙其等為系爭六號、八號房屋之公同共有人地位。
（四）再依土地法所為之登記，有絕對之效力，固為土地法第四十三條所明定。惟土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力。第一次所有權登記在第三人尚未信賴該登記而取得權利之前，並不能除斥真正之權利人，真正權利人在訴請塗銷登記前，主張其權利，自無不可。再土地法第四十三條規定係指所有權移轉登記之情形而言，不包括所有人之保存登記在內。蓋保存登記並非具有創設效力，須經地政機關為登記之公告，在公告期內無人提起異議者，始得視為確定，倘在公告期內已經法院查封，即失其效力，最高法院七十九年度臺上字第一四五一號判決、五十年度臺上字第九二九號判決意旨可資參照。原告雖主張系爭房屋及騎樓，已經新竹市地政事務所辦理建物所有權第一次登記為原告癸○○、子○○、寅○○、丑○○、壬○○及訴外人傅國梁等七人公同共有，則基於國家行政機關依法核發之真憑實據，原告即為系爭六號、八號房屋之所有權人，固據其提出系爭六號、八號房屋之稅籍資料為證，惟經本院另案九十一年度簡上字第十八號民事事件依職權向新竹市地政事務所函查系爭房屋坐落之新竹市○○段○○段○○號土地由傅祖養移轉登記為壬○○等七人公同共有之認定依據，經新竹市地政事務所於九十一年十月二十九日以新地登字第○九一○○一○○五八號函覆稱，該土地繼承登記，其繼承人之認定，係依土地登記規則第一一九、一二○條、民法第一一三八條規定申請人檢附之繼承系統表、僅就申請人檢附證明文件書面審查，並未實質審查等情，則系爭六號、八號房屋於向新竹市地政事務所辦理建物所有權第一次登記時，既同依原告壬○○於申請時檢具之繼承系統表記載系爭房屋之傅祖養繼承人僅為癸○○、子○○、寅○○、丑○○、傅英雪、壬○○及傅國梁等七人資料，登記其等為系爭房屋之所有權人，足見新竹市地政事務所於辦理系爭房屋所有權第一次登記時，並未實質審查系爭房屋之繼承人，則原告主張國家法律已認定系爭房屋之所有權人，尚屬無據。故原告此部分之主張，亦非可採。
（五）綜上所述，系爭六號、八號房屋除原告外，尚有其他繼承人，業如前述，則原告並未就其他公同共有人有同意其提起本件訴訟抑或有何事實上無法取得其等同意之情事舉證證明之，原告提起本件訴訟，難謂其當事人適格並無欠缺，應予駁回。
（六）原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
（七）結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日
臺灣新竹地方法院新竹簡易庭
法 官 王鳳儀右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
書記官 王恬如中 華 民 國 九十四 年 一 月 十四 日