臺灣新竹地方法院民事判決 九十一年簡上字第十一號
上 訴 人 甲○○複 代理人 范坤棠
潘麗如被 上訴人 全民房屋仲介有限公司法定代理人 丙○○右當事人間給付服務費事件，上訴人對於九十年十二月五日臺灣新竹地方法院竹北簡易庭九十年竹北簡字第一八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人除引用原審之陳述外，另補稱：
（一）上訴人所有座落新竹縣竹北市○○段第七六一地號內土地及其上門牌竹北市○○街四二六之一號六樓之一、二室，建號分別為三四五、三四六號房屋（以下簡稱系爭房地），委託被上訴人銷售。為此，兩造乃於九十年六月五日訂立房地產專任委託銷售契約書（以下簡稱系爭契約），約定委託期限自民國九十年六月五日起至民國九十年九月六日止，委託銷售價格為新台幣（下同）一百八十萬元，嗣因房地產景氣低迷，銷售不易，上訴人乃同意將銷售價格降為一百六十萬元，銷售服務費為十萬元。被上訴人雖通知上訴人，已向買方乙○○收受定金，要求上訴人於九十年七月八日下午三時至被上訴人公司與買方乙○○簽立正式房地買賣契約。但上訴人因駕駛之汽車故障，而於是日下午二時許，電話告知被上訴人無法前往訂立契約，被上訴人當時即同意改期。原審法院認為上訴人未按時赴約，實有誤解。且被上訴人並未向上訴人表示「請改搭火車或計程車前來，再晚被上訴人及買方都可以等」等語，亦未要求於同年七月十一日或十二日再行簽立房地買賣契約。被上訴人雖找到符合條件之買主，但未積極促成買賣契約之簽訂。上訴人接獲被上訴人所發之存證信函時，已是九十年八月七日凌晨二時許，早已逾信函上被上訴人所要求之簽約期間，適上訴人又遇他事，前往台中，上訴人並無故意銷聲匿跡，避不見面，上訴人迫切希望被上訴人儘早協助將系爭房地出賣，但被上訴人知悉上訴人之行動電話號碼，卻不來電通知或留言。
（二）被上訴人僅消極以存證信函方式，在無法確知上訴人是否及時接獲情形下，片面要求上訴人三日內親至上訴人公司與買方簽立買賣契約，並未積極與上訴人取得聯絡。上訴人為準備出售房地所需之印鑑證明，尚於九十年七月二十四日回台東申請，可見上訴人有出售房地之意願及準備。系爭契約約定之受託人義務，除了受託依委託人所開條件找尋買主外，並應積極促成買賣契約之簽訂、成立，始得請求給付服務費。然自九十年七月八日後，被上訴人均未與上訴人約定確定期日簽約，僅以存證信函片面告知，實非盡其受託人積極促成買賣契約成立之義務。因被上訴人未與上訴人約定簽約期日，上訴人根本無從到場簽約，故應無遲延給付或違約之情形，原審法院認上訴人違約顯係誤認。上訴人係因被上訴人未盡其積極通知義務致使上訴人不知何時前往締約，是以上訴人亦無該條所稱「藉故不賣或中途違約」之事由。
（三）按被上訴人為專業之房屋仲介者，一般均在媒介訂約成功時始得收取其服務報酬，而系爭契約第十條約定：甲方（即上訴人）不得以任何理由藉故不賣或中途違約，如有違約情形，甲方應於乙方收定三日之內，一次付清本約第七條乙方（即被上訴人）應有之服務費，亦即如果上訴人藉故不賣或中途違約，被上訴人仍得取得服務費。系爭契約第十條約定對上訴人一方顯失公平，應屬無效。況縱認為有效，為保護消費者，所謂藉故不賣或中途違約，應從嚴解釋，舉凡客觀上消費者有出售之意願者，均不能解釋為，藉故不賣或中途違約。斟酌當事人訂約之意思及該條之規範目的，應認本條所謂，藉故不賣或中途違約，係指賣方於買方之出價達委託銷售價格，及買賣之重要內容，如付款期別、金額、貸款條件等均達成共識後，明確表示拒絕履行其義務，或事後有其他對銷售價格反悔或不承認等行為表現而言，故解釋上自不能擴及於遲誤或錯過約定簽約時間之情形，台北地方法院九十年度訴字第二三六四號判決亦持同樣看法。而本件上訴人與被上訴人尚未約明簽約時間，根本無違約可言。另本件買受人乙○○要求之付款方式與契約第八條之約定不同，乙○○要求全部買賣價金均以貸款支付，以現況之貸款行情根本不可能貸款，故雙方意思表示並不一致，買賣預約無法履行。
（四）又依系爭契約第三條規定：甲方（即上訴人）同意專任委託期間自民國九十年六月五日至九十年九月六日止，逾期如未成交，本約自動失效，但甲方保證本合約簽定後，甲方應停止自行銷售，且在合約期滿前，中途絕不以任何方式終止委託，如有違反，仍依本約第七條給付乙方（即被上訴人全民公司）服務費，做為違約賠償，以示雙方誠信。上訴人於被上訴人起訴時（即九十年八月十六日）仍在委託期限內，被上訴人，不盡其委託銷售之義務，竟冒然起訴請求給付服務費，實非誠信。又系爭契約第六條規定，有關被上訴人之市場調查、教育訓練、廣告企畫、銷售業務及一切人事開銷均由被上訴人全權負責，若於委託期限未能成交，則由被上訴人一切支付費用，不得要求甲方補償。被上訴人全民公司於委託期限屆止未能成交，因此其所支付之一切費用均不得向上訴人請求。
（五）被上訴人既認定上訴人有違約情事，將其所代收之定金先返予買方乙○○，再對上訴人請求服務費，實有背於常理。依被上訴人所稱：其依系爭契約第十條約定有權代理上訴人向買方乙○○收受十萬元定金，且有權代理上訴人與乙○○訂立買賣預約書，其效力均及於上訴人，故收受之十萬元定金，應屬上訴人所有。縱上訴人有違約情事，須加倍返還乙○○定金，亦應由上訴人給付，被上訴人並無代理上訴人返還該筆定金之權限。今被上訴人全民公司竟自行將該筆定金返還予被上訴人乙○○，除了被上訴人全民公司無權代理返還該筆定金外，此舉亦顯與事理相違。被上訴人若認上訴人有違約情事，而須依系爭契約第十條約定，一次付清被上訴人之服務費用，上訴人亦可請被上訴人將從其所代收之定金中抵銷受償，不能將定金全數返還予買受人，再向上訴人以訴訟方式請求給付服務費。被上訴人特別優惠、偏頗乙○○。由此推知，或為乙○○反悔不買上訴人之房地，根本無法簽立正式買賣契約亦未可知。被上訴人為了仍可取得服務費，便消極地不通知上訴人簽立正式買賣契約，事後始以訴訟方式指稱上訴人違約，要求上訴人給付服務費七萬元元。
（六）綜上，上訴人並未違系爭契約第十條約定，被上訴人不得據此向上訴人主張賠償應得之報酬。並聲明：請求廢棄原判決不利於上訴人之部分，並為如上訴聲明之判決。
二、上訴人除引用原審之陳述外，另補稱：
（一）被上訴人依據兩造所簽訂之系爭契約，在九十年七月四日為被上訴人尋得買主乙○○。被上訴人乃代理上訴人與買主乙○○在九十年七月四日訂立買賣預約書，並約定上開房地買賣總價為一百五十七萬元（不足之三萬元，兩造約定可由仲介服務費中補足），買方乙○○並給付訂金十萬元，由被上訴人代為收受。被上訴人繼而通知上訴人於九十年七月八日下午三時至被上訴人公司與買方簽立正式房地買賣契約。惟上訴人於是日下午二時許，電話告知稱其汽車故障，無法前來。被上訴人乃回稱請上訴人改搭火車或計程車前來，再晚被上訴人及買方都可以等等語，但上訴人由於不欲與買方訂立買賣契約，遂始終不願前來，而推稱迨於七月十一日或十二日再行簽立買賣契約，以資敷衍。被上訴人鑒於上訴人未確定其將前來簽約之時日。乃於七月十日前，一再打電話給上訴人，要其確定簽約時間，俾便通知買方。但上訴人在電話中，卻一再推拖，並謂以後再行連絡。且自七月十一日之後，上訴人家中之電話即無人接聽，且其顯示型行動電話雖能撥通，但電話顯示係被上訴人來電，被上訴人則故意不接聽，縱在語音信箱留言，上訴人亦不回覆，以規避與買方簽立買賣契約。被上訴人迫於無奈，於九十年七月十二日以竹北光明郵局第二八一號存證信函通知上訴人稱因上訴人失信，未依約於七月八日及七月十一、十二日前來與買主乙○○簽立房地買賣契約，要求上訴人應於函達三日內，攜帶有關房地資料及其證件前來上訴人公司與買方乙○○簽立買賣契約，上訴人若再次違約，被上訴人公司將函送法院求償等語。上訴人於七月十三日收受被上訴人措詞強硬之存證信函後，仍置之不理。被上訴人不得已乃提起本訴。嗣在本案第一審開庭前之某日，上訴人方來電質詢被上訴人為何要提起訴訟，並稱不願出售系爭房地等語上訴人顯已反悔違約不賣系爭房屋，故被上訴人仲介之買賣契約之所以未能成立，係因可歸責於上訴人之事由。上訴人並非是遲延履行買賣預約，而是上訴人不履行之違約問題。被上訴人為使買賣雙方成立正式買賣契約，俾早日收取仲介服務費，勤於催促上訴人前來簽約，乃必然之事。又買方乙○○既已支付定金十萬元。急於與賣方正式訂立買賣契約，期有所保障，亦為必然之事。上訴人明知被上訴人已為其代立買賣預約，須於相當之時日內，與買方簽立正式買賣契約，但上訴人竟始終不出面，無法聯繫，實有違常情常理。顯見，上訴人並無出賣系爭房地予買主乙○○之意思，否則當不至如此。又上訴人指稱被上訴人收受定金一事係屬作假，苟為如此，被上訴人全民房屋仲介公司當無一再緊催上訴人前來簽約之理。且被上訴人如欲詐騙上訴人之服務費，可將訂立之買賣預約價金部分記載超過一百六十萬元以上，豈不可詐騙更多之服務費，何以僅記載為一百五十七萬元？
（二）因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻止其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條第一項訂有明文。依兩造所訂立之系爭契約第十條之約定，被上訴人收取買方定金一萬元時，買賣契約已生效。但因上訴人之拒不出面，以致未能簽立正式之買賣契約，如因此認買賣未正式立約，請求酬金之條件未成就，被上訴人不得請求服務費，顯欠公允。況服務費報酬之付款條件苟尚未成就，此亦係上訴人以不正當行為阻止其條件成就。依上揭法條所示，應視為條件已成就。因之，上訴人應依約給付被上訴人全民房屋仲介公司服務費。
（三）上訴人於買賣雙方正式簽約，取得定、價金後，再於九十年七月二十四日回台東申請印鑑證明亦不遲，既未與買主簽約，上訴人卻先回台東申請印鑑證明，本末倒置，有違常情。另上訴人申請印鑑證明之時間係在九十年七月二十四日，距上訴人之應與買方簽約之七月八日或十一、二日已有隔十餘日之久。顯見，上訴人申請印鑑證明，並非用於出賣系爭房地予乙○○。苟上訴人申請印鑑證明係為與買方乙○○簽訂買賣契約，然上訴人於申請印鑑證明後，何以始終未與被上訴人連絡，並要求買方簽約？益徵上訴人之申請印鑑證明，其目的顯非為準備與買方乙○○簽約。
（四）系爭契約委託銷售期間為九十年六月五日至九十年九月六日。但非上訴人在此期間內，可隨時隨地，與被上訴人已覓得之買方簽立買賣契約。被上訴人已覓得買主，代收定金，並聯繫雙方約定正式簽立買賣契約之時地，上訴人應遵守承諾依約前來簽訂買賣契約，上訴人竟故意不依約定前來簽立正式買賣契約，顯然已拒絕履行其義務，亦非僅屬遲誤或錯過約定簽約時間之範疇。
（五）按上訴人與被上訴人約定銷售服務費為十萬元，為目前一般房屋仲介業之通例，並未逾越內政部八十九年五月二日台內中地字第八九七九Ｏ八七號函所規定成交價金百分之六之範圍。且被上訴人平日雇有職員十人，每月支付職員底薪即高達新台幣二十五萬元以上，且須負擔店面租金每月五萬元、水電費一萬元、電話費二萬五千元以上、電視廣告費三萬元、報紙廣告費七萬元、夾報廣告單六萬元。此外，還有交際費及稅金之支出。給付仲介費用十萬元應非過高，況原審僅判命上訴人給付被上訴人七萬元，更無過鉅或有欠公允之處。
（六）綜上，上訴人違反系爭契約之約定，被上訴人依約自得請求上訴人付給銷售服務費。原判決認事用法均無違誤。上訴人之上訴顯無理由。並聲明：駁回上訴。
三、得心證之理由
（一）被上訴人於原審起訴主張兩造於九十年六月五日訂立系爭契約，由上訴人委託被上訴人銷售系爭房地，委託期限自九十年六月五日起至九十年九月六日止，委託銷售價格為一百六十萬元。嗣被上訴人曾通知上訴人，已覓得買方乙○○，並訂立買賣預約，約定價金一百五十七萬元（不足三萬元部分由被上訴人之仲介費中支出）而收受定金，且聯絡上訴人及買主，於九十年七月八日下午三時至被上訴人公司，簽立正式房地買賣契約。但上訴人因駕駛之汽車故障，而於是日下午二時許，電話告知被上訴人無法前往訂立契約，及嗣後兩造均未曾有效聯繫或會面，被上訴人乃因而寄發存證信函予上訴人，但兩造仍未能直接或間接聯絡直至起訴之事實，兩造均不爭執，並經買主乙○○於本院審理時陳稱無訛，且有被上訴人在原審提出之房地產專任委託銷售契約書、同意書及買賣預約書為證，堪信為真。
（二）而本件之爭執要點為１、系爭契約第十條之約定是否因對於消費者顯失公平而無效？２、上開約定如為有效，則上訴人之客觀行為是否已與系爭契約第十條規定之給付服務費之要件相符？３、依據被上訴人為系爭契約及被上訴人所為之服務勞務，應給付之金額為多少，方為適當？４、上訴人可否以被上訴人代收之定金抵銷其應付之服務費？
（三）按居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第五百六十八條第一項定有明文。兩造訂立之系爭契約第七條亦同此義，而約定在銷售成交時，由上訴人給付服務費，此有系爭契約在卷可參。兩造在系爭契約第十條約定，上訴人同意被上訴人再以委託條件或較委託條件有力上訴人之條件下，可代收定金，上訴人並同意買賣契約於被上訴人收受定金時生效，系爭合約並順延滯上訴人簽訂買賣契約時為止，上訴人不得以任何理由藉故不賣或中途違約，如有違約，上訴人應予被上訴人收受定金三日內以次付清系爭契約第七條被上訴人得請求之服務費。由上開約定內容觀之，收受定金之效果，依給付及收受定金兩造之約定，視其定金種類之不同，法律效果的評價亦不相同。而上訴人與買方之買賣契約是否生效，亦端視上訴人與買方之約定或法律對買賣要件之規定，而非能由上訴人與被上訴人片面約定，以決定上訴人與第三人間之買賣契約生效與否。故兩造在系爭契約第十條約定，以被上訴人收受定金即式上訴人與第三人間的買賣契約生效部分，恐非其字面所表現之意思，尚須依據不動產買賣及不動產仲介之性質，參酌系爭契約之目的及公平性探究該條約定之真意。不動產買賣過程中，標的與價金固為最重要之點，但不動產之價值較一般物品為高，交易過程亦較為複雜，交易過程需雙方達成合意之要點亦較一般交易為多，因而交易習慣較無在價金與標的意思表示合致時即認買賣契約生效，通常均有給付預約定金，而先訂立買賣預約之習慣。從而，被上訴人代理上訴人收受定金後，被上訴人雖與買主訂立買賣預約，但終究未訂立買賣之本約，則不論依據系爭契約第七條規定或民法五百六十八條第一項之規定，為仲介公司之被上訴人尚不能請求仲介服務費。但買賣契約之本約是否能簽訂，達成不動產銷售之目的，係操之在上訴人與買方間之締約行為，且不動產買賣交易內容本較為複雜，只需被上訴人任意堅持交易內容之一點，即不可能締約成功，居間之仲介公司之服務費之取得，即在委託人的任意操控中，對於居間之仲介公司，難謂公平。故系爭契約第十條規定，由上訴人代被上訴人收受定金，即視為買賣契約成立之約定，應非指收受定金後，被上訴人與買方之買賣契約即成立，而是規範如仲介之被上訴人依據約定條件，為上訴人覓得締約之機會，並收受預約定金時，委託之上訴人不可反悔不出賣標的物或因歸責於己之事由而致締約不成功，如因上開之原因而締約不成功，委託之上訴人仍應如數給付服務費，以規範委託之上訴人之恣意行為，保障受委任之上訴人所付出之勞務，亦可認為係兩造特別約定在特殊可歸責於委託人之情形下，雖未能成功締約。基於契約自由及公平的原則之下，兩造約定如因可歸責於委託人之恣意行為，而致與第三人之買賣契約不成立，受託人仍可請求報酬。反之，如果締約行為不成功，非出賣人毀約不賣或非可歸責於出賣人之原因，出賣人則當無須負擔仲介服務費，平衡雙方對於給付仲介費之危險。故系爭契約第十條之規定，自無對上訴人有顯失公平之處。
（三）上訴人九十年七月八日因其車輛故障不能如期赴約，致未能於當日與買主訂立買賣契約，嗣後上訴人縱然收受被上訴人所發之存證信函（請上訴人收受後三日內與買主乙○○訂立買賣契約）後，亦從未曾主動向上訴人詢問訂約事宜，直至本件民事事件起訴之事實，亦為兩造所不爭執。被上訴人主張其於九十年七月八日後，以家用或行動電話均無法聯絡上訴人，嗣後才寄發存證信函之事實，雖僅提出存證信函為證，就電話聯絡上訴人部分並未提出通話記錄為證。但被上訴人必須在買賣契約成立時始能請求仲介服務費，已如上述，且如本件買賣契約成立，被上訴人不只能自上訴人處收受仲介服務費，並能自買主乙○○處收受價金百分之三之服務費，有買賣預約書乙紙可證。故被上訴人既已將價金談妥，代收定金，當無不繼續催促上訴人與買主締約，賺取仲介費之理。況被上訴人曾以存證信函（催促上訴人出面締約）之寄發通知上訴人出面與買主締約，有存證信函乙紙在卷可稽。雖存證信函為較無效率之聯絡之方式，電話等通訊，雖較為直接並快速，但必須由相對人接聽始能達到通知的目的，如相對人拒絕接聽，通知之一方仍無法達到聯絡的目的，且存證信函係以掛號郵件寄出，亦為確保收信人能及時實際收受所欲傳達之信息。故被上訴人主觀上顯有通知上訴人簽約之意思，客觀上亦有通知之行為，應可認定。上訴人抗辯稱，被上訴人在九十年七月八日以後，均未通知上訴人簽約時間，並認被上訴人並無實際上收受買主乙○○之定金或買主乙○○並無買受之意思云云，顯非可採。又上訴人自認在九十年七月八日後均未與被上訴人聯絡直至九十年八月十六日接獲起訴狀後才聯絡被上訴人公司職員羅小姐，在接獲被上訴人之存證信函後，亦未與被上訴人聯絡之事實。被上訴人在得知有訂約機會並可收取十萬元定金後，卻長達一個月不曾再與上訴人聯絡，如認上訴人尚有與買主乙○○締約之意願，顯有違常情。雖上訴人抗辯稱，其回台東申請印鑑證明，足證其有出賣之意願云云，然印鑑證明之用途不只使用於不動產買賣，有印鑑證明之申請尚不能證明上訴人有出售不動產予乙○○之意願，況尚未簽訂買賣契約即先申請印鑑證明亦為本末倒置之行為，與常情不符。復以上訴人收受被上訴人催促其出面訂約之存證信函後，上訴人仍不願主動聯絡被上訴人之情觀之，亦徵上訴人並無接受被上訴人仲介之訂約機會之意思。故被上訴人主張上訴人以逃避之方式，達到不接受被上訴人仲介之締約機會之事實應可採信。
（四）從而，被上訴人已為被上訴人仲介合於約定之締約機會，與買方訂立買賣預約並收受定金，嗣因可歸責於上訴人之原因而致未能訂立買賣契約，使被上訴人無從依系爭契約第七條規定請求仲介服務費，而依據系爭契約第十條之約定，上訴人仍應補償被上訴人仲介服務費，為有理由。上訴人雖另抗辯稱，被上訴人代收受之定金，被上訴人無權將定金返還買主乙○○，而主張以該定金抵銷被上訴人所得請求之服務費云云。雖被上訴人在代為返還定金上並未授權，但上訴人既以消極逃避之方式，已達到不履行買賣預約之目的，自應依買賣預約之約定，加倍返還定金，被上訴人在未受委任之情況下將定金返還買主乙○○，雖為無因管理，但其係代替上訴人履行返還定金之責，並無不利於上訴人之處。而被上訴人既已代上訴人履行返還定金之義務，清償上訴人所負之債，上訴人自無再主張抵銷之餘。本院審酌，房屋仲介之重點應在尋覓雙方就買賣標的物與價金合致之雙方，此亦為不動產交易市場最困難之一點，如能覓得交易雙方，幾乎就能達到交易不動產之目的，而被上訴人就系爭房地之銷售，已在不動產交易市場中為上訴人覓得買主，收受定金並訂立買賣預約，其為尋覓符合上訴人設定條件之締約機會，已付出相當勞務，系爭房地之銷售就僅剩雙方正式簽訂買賣契約即可，但其中因被上訴人與買主談妥之買賣價金為一百五十七萬元，較上訴人設定之一百六十萬元之條件為低，此部分被上訴人與上訴人、買主均約定可由仲介費中支出而視為買賣雙方就價金部分已達意思表示合致，故即使買賣契約成立，仲介報酬亦不得請求欲補價金差額的三萬元，故被上訴人起訴請求之仲介報酬，扣除上開之三萬元，在七萬元範圍之請求，應認為與所付出之勞務相符，為有理由。
（五）綜上所陳，被上訴人依據兩造訂定之系爭契約第十條規定，請求上訴人給付仲介報酬七萬元，自為有理，超過此範圍，則非有據。原審判命上訴人給付上開報酬，並定假執行之擔保金額，及駁回被上訴人超過上開範圍內之請求及假執行聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B審判長法官 蔡孟芳~B法 官 鄭子俊~B法 官 黃珮禎右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B法院書記官 彭連喜中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三 日