臺灣新竹地方法院民事判決 九十一年度簡上字第一八號
上 訴 人 壬○○
癸○○丑○○子○○兼右四人共同訴訟代理人 庚○○ 住
樓被上訴人 卯○○ 住
李美雲( 李炳
住李軒綾( 李炳
住李美慧( 李炳
住李美俐( 李炳
住樓李美貞( 李炳
住李柏年( 李炳
住李柏沂( 李炳
住李羅針( 李炳
住未○○ 住
號己○○○ 住申○○ 住酉○○ 住巳○○ 住兼右一人法定代理人 午○○○ 住
辰○○ 住戊○○ 住乙○○ 住丙○○ 住甲○○○ 住丁○○ 住
一劉辛○ 住
一寅○○謝林時右當事人間請求返還無權占有房屋等事件，上訴人對於中華民國九十年十一月三十日本院新竹簡易庭九十年度竹簡字第四九○號簡易事件第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於中華民國九十三年四月十四日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)右廢棄部分，請求判令被上訴人等將坐落新竹市○○街○號房屋與騎樓返還予上訴人及全體共有人，並自民國九十年一月一日起至返還房屋及騎樓走廊之日止，按月賠償上訴人及全體共有人損害金新臺幣( 下同 )六萬八千元。
(三)被上訴人等應給付上訴人及全體共有人損害金一千二百三十五萬二千五百元，及自九十年一月一日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(四)第一、二審訴訟費用均由被上訴人等負擔。
(五)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
(一)查系爭坐落新竹市○○街○號房屋及騎樓( 下稱：系爭房屋及騎樓 )，應屬上訴人壬○○、傅英雪( 已歿 )、癸○○、丑○○、子○○、庚○○及被上訴人卯○○等七人公同共有，此有新竹市地政事務所之建物所有權狀暨建物登記謄本及建物測量成果圖可稽，亦有新竹市稅捐稽徵處之房屋稅繳款書、房屋稅籍證明書及房屋現值核計表可憑，其所有權之歸屬，依法已歸確定，則上訴人既已徵得公同共有人全體之同意提起本件訴訟，似難認當事人之適格有所欠缺，合先敘明。
(二)查所有權狀係不動產取得之憑證，此乃眾所皆知之事實，亦為一般人所知悉之經驗法則，系爭房屋及騎樓應有上訴人等七名公同共有人，既有前述國家行政機關依法核發之真憑實據附卷可證，此即系爭房屋法定所有權之合法正當權源。依此，上訴人自得本於國家法律認定之所有權，對抗被上訴人卯○○、李羅針等九人不實之抗辯主張，最高法院著有八十三年度臺上字第三０三號、四十八年度臺上字第一三六二號判例意旨足稽。
(三)次查，不動產一經登記，依土地法第四十三條規定，應有絕對效力，此亦為憲法第十五條特為保障人民之財產權所設之規定，依此，系爭房屋及騎樓合法登記之公同共有人應僅有上訴人等七人，其法律關係存在之事實至臻明確。縱令有何理由，亦不得遽認被上訴人等捏造之繼承人對系爭房屋有所有權存在，最高法院五十年度臺上字第一五六九號判例、三十九年度臺上字第一一０九號判例，及司法院院字第一九一九號解釋意旨可資依循。詎被上訴人竟於原審意圖逃避追訴，執其私自偽造之傅祖養繼承系統表，蓄意捏造不實之繼承人，並引用本院八十九年度竹簡字第三六號民事誤判資料，進而虛偽主張其所捏造之繼承人為系爭房屋真正合法之公同共有人，矇使原審法院不查而作出不正確之判決。然查，該繼承系統表既非「公文書」而未能受真正之推定，上訴人對其內容之「真正」均有爭執，而被上訴人等對之亦未依民事訴訟法第三百五十七條之規定舉證其真正，又其等如欲主張所捏造之繼承人對系爭房屋有所有權存在，其基本之前提要件必須：傅祖養目前依法仍屬系爭房屋合法登記之所有人始足當之，否則，其等即無由主張所捏造之繼承人為系爭房屋真正合法之公同共有人，則就此一事實，依法應由其等負舉證之責，以實其說，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定即明，復亦有最高法院十八年上字第二八五五號判例足參。若其等無法證明其所捏造之人確實即為系爭房屋合法登記之公同共有人，即應認上訴人之請求為有理由。原審未見及此，竟遽下論斷而謂系爭房屋尚有其他公同共有人，其臆測推論之見解，尚難謂為有理，職是之故，原審判決自有違誤，依法應予廢棄，併此敘明。
(四)再者，系爭房屋於民國二十四年( 昭和十年 )八月一日即已辦畢建物保存登記，此有日據時代第八號登記謄本可證，足見原審判決並不能作為系爭房屋所有權歸屬之認定依據，同理本院八十九年度竹簡字第三六號違誤之判決亦不能作為認定系爭房屋所有人之依據，其事理甚明，要無疑義。是被上訴人卯○○、李羅針等九人早於七十七年間即無法律上之正當權源而共同占有系爭房屋及騎樓，甚而將騎樓部分提供攤販設置攤位營利，並每月收取使用費四萬五千元，時至今日仍持續不法獲取利益共計八百二十一萬二千五百元，如此事實，業經新竹市稅捐稽徵處會同新竹市地政事務所派員至現場履勘調查屬實，有九十二年七月三日新竹市稅捐稽徵處之公函在卷足憑，復有上訴人於九十二年十一月二十五日及九十三年四月十一日至現場採證之照片可為佐證。
(五)按共有財產非經共有人全體同意，不得由共有人中之一人行使權利，若被上訴人卯○○未經共有人之同意與另一被上訴人李羅針等八人擅自簽訂系爭房屋租約，則此契約對於該共有人不生效力，是上訴人及全體共有人請求返還系爭房屋及騎樓，並依侵權行為及不當得利之法律關係請求損害賠償，依法並無不合。況被上訴人既無法證明其等有使用系爭房屋及騎樓之正當權源，上訴人及全體共有人基於所有權訴請將系爭房屋及騎樓返還上訴人及全體共有人，自屬正當。遑論，被上訴人李羅針等八人既無向上訴人及全體共有人承租系爭房屋及騎樓，就私擅占有、使用該房屋及騎樓部分，即屬無權占有，其等自始至終均欠缺給付目的，即是「無法律上原因」而「受有利益」，致上訴人及全體共有人無法出租或出賣該房屋及騎樓而受到損害，故而有不當得利之事實。另上訴人及全體共有人實際上並不同意出租系爭房屋予另一被上訴人李羅針等八人，與其等間即不存在租賃關係，當然亦無收取租金受有利益之情事，倘上訴人及全體共有人因而受損害，自得依民法第一百七十九條、第一百八十四條之規定為損害之賠償及請求返還不當得利，亦有最高法院七十六年度臺上字第二三五四號判例可資參照。是以，依前揭法條規定及最高法院判例見解，被上訴人李羅針等八人自不得謂其等有使用系爭房屋及騎樓之合法正當權源，堪予認定。
(六)末查，系爭房屋及騎樓應有上訴人等七名公同共有人，此既有國家行政機關依法核發之憑證可稽，已如前述，且係合法確定之事實，又被上訴人卯○○等九人對系爭房屋及騎樓之占有使用，既無法律上之正當權源，則其等共同無權占有系爭房屋及騎樓之事實昭然若揭，是其等無法律上之原因而受利益，致上訴人及全體共有人受有損害，顯有充分之證據足資證明。因此，上訴人依據民法第七百六十七條及第一百七十九條之規定，本於請求權之併存或競合之法律關係，請求其等返還目前占有使用之系爭房屋及騎樓，及賠償上訴人及全體共有人十五年來所受之損害金一千二百三十五萬二千五百元，依法自屬有據，最高法院著有八十年度臺上字第二六九０號判例足稽。
(七)綜上所陳，本件事證已屬明確，足證被上訴人其等所辯顯屬無稽，不僅無法律上之依據，對其所主張之各項事實，均未舉證以實其說，顯係飾卸之詞，委無理由，亦非可採。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，並提出土地登記謄本、建物登記謄本、新竹市地政事務所建物所權權狀、測量成果圖、新竹市稅捐稽徵處房屋稅繳款書、房屋稅籍證明書、房屋現值核計表、新竹市地政事務所日據時代建物保存登記謄本各一件( 均影本 )及照片五幀為證。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人卯○○、李美雲、李軒綾、李美慧、李美俐、李美貞、李柏年、李柏沂、李羅針、未○○、己○○○、午○○○、申○○、酉○○、巳○○、辰○○、戊○○、丙○○、甲○○○、丁○○、劉辛○、謝林時部分：
被上訴人卯○○等未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何聲明或陳述。
二、被上訴人乙○○部分：被上訴人乙○○之祖母確係傅雪卿，惟本件訴訟與其無關，如有遺產，亦不願繼承。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文；又訴訟標的對於數人必須合一確定時，原告得於訴狀送達後，追加其原非當事人之人為當事人，同法第二百五十五條第一項第五款亦規定甚明。本件上訴人主張坐落新竹市○○街○號房屋及騎樓原為被繼承人傅祖養所有，惟因傅祖養業已過世，系爭房屋應為傅祖養之繼承人，即上訴人壬○○、傅英雪( 已歿 )、癸○○、丑○○、子○○、庚○○及被上訴人卯○○等七人公同共有，惟因被上訴人卯○○及李炳仁於原審主張傅祖養之繼承人除上訴人所主張之七人外，尚有傅祖養之子女傅雪卿之再繼承人申○○、未○○、彭麗珠、彭麗玉、午○○○、酉○○、辰○○、巳○○及傅祖養之養女劉辛○等人，致原審認定系爭房屋之公同共有人除上訴人庚○○及傅英雪、癸○○、子○○、丑○○、傅學樵及被上訴人卯○○等人外，尚有其他繼承人，且因上訴人並未就其他公同共有人有同意提起本件訴訟抑或有何事實上無法取得其等同意之情事舉證證明之，乃認當事人適格有所欠缺，駁回上訴人之訴，為促使訴訟程序之迅速進行，及避免被上訴人有意延滯訴訟，乃於本院準備程序中追加原非當事人之壬○○( 原告：傅學樵 )、癸○○、子○○、丑○○、未○○、己○○○、午○○○、申○○、酉○○、巳○○、辰○○、戊○○、乙○○、丙○○、甲○○○、丁○○、劉辛○、謝林時等分別為上訴人及被上訴人，因本件請求返還無權占有房屋之訴訟標的對於全體公同共有人必須合一確定，依首揭說明，上訴人之追加，於法自無不合，合先敘明。
二、次按，當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第一百六十八條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，此為民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條所明定。查本件被上訴人李炳仁於訴訟進行中之九十一年三月六日死亡，自應由其繼承人李美雲、李軒綾、李美慧、李美俐、李美貞、李柏年、李柏沂、李羅針等共同繼承，惟因李美雲等未聲明承受訴訟，則上訴人依據民事訴訟法第一百七十五條第二項之規定，聲明承受訴訟，續行訴訟，核無不合，併予敘明。
三、本件被上訴人卯○○、李美雲、李軒綾、李美慧、李美俐、李美貞、李柏年、李柏沂、李羅針、未○○、己○○○、午○○○、申○○、酉○○、巳○○、辰○○、戊○○、丙○○、甲○○○、丁○○、劉辛○、謝林時部分，經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
四、末按，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，亦為民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文；又請求之基礎事實同一者，擴張應受判決事項之聲明者，原告得於訴狀送達後，追加他訴，同法第二百五十五條第一項第二款、第三款亦規定甚明。本件上訴人庚○○於起訴時係主張被上訴人卯○○、李炳仁共同無權占用系爭坐落新竹市○○街○號之房屋，而依物上請求權之法律關係，請求被上訴人卯○○、李炳仁返還系爭房屋予上訴人庚○○及其他全體公同共有人，並自九十年九月一日起至返還房屋之日止，按月賠償上訴人庚○○及全體共有人損害金二萬三千元，且被上訴人卯○○及李炳仁應給付上訴人庚○○及全體共有人損害金一百三十八萬元及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣其追加請求被上訴人應將與系爭房屋相連之前側騎樓一併返還，並按月賠償上訴人及全體共有人損害金六萬八千元，及被上訴人應給付上訴人及全體共有人損害金一千二百三十五萬二千五百元，顯與其於起訴時所主張被上訴人卯○○無權占有房屋，及應依不當得利及侵權行為之法律關係給付損害金之基礎事實相同，且係擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開法條，上訴人所為訴之追加，於法尚無不合，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，此為民法第一千一百四十八條、第一千一百五十一條分別定有明文。又公同共有人之權利義務，依其公同共有關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，此觀民法第八百二十八條規定自明。公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，非任何一人所得私擅處分，以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺。而當事人適格為訴權存在之要件，且屬法院應依職權調查之事項。以公同共有之財產為訴訟標的之訴訟，應得公同共有人全體之同意始得為之，若無事實上無法得全體公同共有人同意之除外情形，而未得全體公同共有人同意逕行起訴者，自難謂其當事人適格之要件無欠缺。
二、查本件系爭房屋原為上訴人與被上訴人卯○○等人之被繼承人傅祖養所興建未經保存登記之房屋，此為兩造所不爭，惟傅祖養業已過世，系爭房屋自為被繼承人傅祖養之遺產，而傅祖養所留之遺產目前均尚未為遺產分割，亦為兩造所不爭，是系爭房屋目前仍應為被繼承人傅祖養之繼承人所公同共有，自堪認定。今上訴人主張傅祖養之繼承人為上訴人庚○○、傅英雪( 已歿 )、丑○○、癸○○、子○○、壬○○及被上訴人卯○○等七人，故系爭房屋為其等七人所公同共有，而上訴人除事實上無法取得被上訴人卯○○同意外，已徵得其他公同共有人之同意提起本件訴訟，故當事人適格並無欠缺等語；然為被上訴人卯○○於原審所否認，辯稱被繼承人傅祖養之繼承人除上訴人所主張之七人外，尚有傅祖養之女傅雪卿之再繼承人申○○、未○○、彭麗珠、彭麗玉、午○○○、酉○○、辰○○、巳○○及傅祖養之養女辛○、傅時、傅良等人，上訴人提起本件訴訟並未取得全部繼承人之同意，仍屬當事人不適格等情。經查，系爭房屋係兩造之被繼承人傅祖養所有，傅祖養係於五十四年三月二十二日死亡，而傅祖養之配偶傅鄭邦涼、黃碧霞均先後於十四年八月十一日、二十七年一月五日死亡，而傅祖養計有傅漁郎、傅國英、卯○○、傅國廷四子及傅雪卿、傅豊子、傅琴、傅彩鳳、傅芸卿五女，及傅良、傅時、辛○三養女，其中傅漁郎係於七十四年四月十一日死亡，傅國英於二十九年十一月十六日死亡，傅國廷係於六十二年八月十三日死亡，傅芸卿於二十一年七月十七日死亡，傅雪卿於七十五年九月三十日死亡，傅豊子、傅琴、傅彩鳳三人早年即出養他人，傅良亦再出養他人，至寅○○謝林時並無再出養他人之記錄，此有上訴人提出之戶籍謄本附卷可稽，即無證據證明寅○○謝林時已被收養，故傅祖養死亡當時之法定繼承人為其子女傅漁郎、傅雪卿、卯○○、傅國廷及養女寅○○謝林時、辛○等人；傅漁郎死亡，再由其配偶傅英雪及子女傅學樵、癸○○、丑○○、子○○繼承，惟傅英雪亦於九十二年十一月二十一日死亡；而傅國廷死亡後再由庚○○繼承，另傅雪卿亦已死亡，依法應由其繼承人彭麗玉、未○○、申○○、酉○○、辰○○、巳○○、午○○○、彭麗珠等人( 其夫彭金坤八十六年四月九日死亡，女兒彭麗珠於六十二年五月十三日死亡，養子彭榮吉於七十九年二月十四日死亡 )，有繼承系統表及戶籍謄本附卷可稽。
易言之，傅祖養之繼承人應為傅漁郎之再繼承人壬○○、癸○○、丑○○、子○○及傅國廷之再繼承人庚○○，及被上訴人卯○○及傅雪卿之再繼承人彭麗玉、未○○、申○○、酉○○、辰○○、巳○○、午○○○、彭麗珠之繼承人等人，是本件上訴人認系爭房屋僅為傅英雪( 已歿 )、壬○○、癸○○、丑○○、子○○、庚○○，及卯○○等七人所公同共有，顯與傅雪卿之再繼承人彭麗玉等人依法亦有繼承系爭房屋之權利規定不符，且因上訴人既自承：其於提起本件訴訟前，僅有通知未○○及彭麗玉，要他們通知其他下一輩等情( 詳本院九十三年三月二十四日言詞辯論筆錄 )，是上訴人既係基於其為系爭房屋及騎樓之公同共有人地位，欲依民法第七百六十七條、一百八十四條、一百七十九條規定對於被上訴人行使物上請求權、損害賠償及不當得利請求權，依上開規定，自應得公同共有人全體之同意，惟上訴人並未主張及證明其就此權利之行使已得其他公同共有人之同意，且未證明有事實上無法得全體公同共有人同意之除外情形，是被上訴人卯○○主張上訴人未徵得傅雪卿之再繼承人及其他傅祖養之繼承人同意，即提起本件訴訟，難謂為適格之當事人，要非無據。
三、次按，當事人適格，乃指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，祗須原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，是當事人若在其所主張為訴訟標的之法律關係中，就該法律關係形式上未具任何權利及義務者起訴，當事人即為不適格，即無實施訴訟之權能( 最高法院八十五年度臺上字第一○五四號判決意旨參照 )。查上訴人既自認目前實際占有系爭房屋之當事人為被上訴人卯○○及李炳仁之承受訴訟人等八人( 詳本院九十三年三月二十四日言詞辯論筆錄 )，則上訴人既無主張被上訴人未○○、己○○○、午○○○、申○○、酉○○、巳○○、辰○○、戊○○、乙○○、丙○○、甲○○○、丁○○、劉辛○、謝林時等人亦實際占有系爭房屋，顯見其亦認未○○等非為訴訟標的法律關係之義務主體，是上訴人嗣將未○○等併列為被上訴人，且請求未○○等應返還系爭房屋及騎樓予上訴人，及給付損害金予上訴人，顯與其所主張有給付義務者並非未○○等人之情不符，是其對未○○、己○○○、午○○○、申○○、酉○○、巳○○、辰○○、戊○○、乙○○、丙○○、甲○○○、丁○○、劉辛○、謝林時等人提起本件訴訟，揆之上開規定，顯有當事人不適格情事，堪予認定。
四、再按，繼承人得拋棄其繼承權；前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之，並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人，但不能通知者，不在此限，此為民法第一千一百七十四條所明定。查上訴人雖辯稱傅雪卿並非傅祖養之繼承人，因傅祖養生前曾立有遺言書言明女兒不給財產，且本院八十九年度家訴字第一號民事判決已為相同認定等語，並提出遺言書一件為證，然傅雪卿既為傅祖養之子女，為上訴人所不爭，依法對傅祖養之遺產自有繼承權，且上訴人所稱傅祖養所立之遺言書，業經證人陳家鵬於本院另案八十九年度家訴字第一號案件審理時證稱：有看過該份遺言書，見證人部分的簽名是伊本人簽的。當初是卯○○的姐姐拿給伊簽的，不知道這份遺言書是誰寫的，當初是傅漁郎拿到家中給伊太太，再由伊太太交給伊簽的。當時看到見證人上已經有林長青的簽名，伊相信就簽了等語( 詳本院八十九年度家訴字第一號卷第一六三頁 )，是依上開證人之證詞，足認其於傅祖養立遺言書時並未在場見證，而兩造對該遺言書係屬代筆遺囑亦不爭，自不符法定代筆遺囑中之見證人須於遺囑作成程序中始終均在場之要件，故該遺言書因法定方式之不符而不生效力，此亦為本院八十九年家訴字第一號確定判決所是認，有判決書在卷可參。此外，上訴人復未提出其他事證以資證明傅雪卿對傅祖養之遺產有為拋棄繼承或喪失繼承權之情事，是上訴人上開所辯，自無足採。再者，繼承，因被繼承人死亡而開始，民法第一千一百四十七條定有明文，即所謂當然繼承之原則，繼承人於繼承事由發生時即當然享有繼承權，不待其表示繼承與否，傅雪卿既為傅祖養之繼承人，業如前述，依上開當然繼承原則，傅雪卿於傅祖養死亡時當然享有繼承權，不須有何繼承與否之行為或表示，上訴人主張被上訴人並未舉證證明傅雪卿有何主張繼承之行為，自無繼承權，於法尚有誤會。是傅雪卿之繼承人即未○○、己○○○、午○○○、申○○、酉○○、巳○○、辰○○、戊○○、乙○○、丙○○、甲○○○、丁○○等，於傅雪卿死亡後，自得繼承傅雪卿所有之財產，即得繼承傅雪卿繼承其父傅祖養遺產之權利，要屬無疑。至被上訴人乙○○雖主張本件訴訟與其無關，如有遺產，亦不願繼承，惟被上訴人乙○○既未踐行法定拋棄繼承程序，即難認其口頭主張拋棄繼承，發生拋棄繼承效力。遑論，被上訴人未○○、己○○○、午○○○、申○○、酉○○、巳○○、辰○○、戊○○、丙○○、甲○○○、丁○○、劉辛○、謝林時等人亦未為任何拋棄繼承傅祖養遺產之表示，則基於當然繼承之原則，被上訴人未○○等於繼承事由發生時即當然享有繼承被繼承人傅祖養遺產之權利，是上訴人主張被上訴人未○○等人並無繼承系爭房屋之權利，核與上開法律規定有悖，難以採信。
五、末按，依土地法所為之登記，有絕對之效力，固為土地法第四十三條所明定。惟土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力。第一次所有權登記在第三人尚未信賴該登記而取得權利之前，並不能除斥真正之權利人，真正權利人在訴請塗銷登記前，主張其權利，自無不可。再土地法第四十三條規定係指所有權移轉登記之情形而言，不包括所有人之保存登記在內。蓋保存登記並非具有創設效力，須經地政機關為登記之公告，在公告期內無人提起異議者，始得視為確定，倘在公告期內已經法院查封，即失其效力( 最高法院七十九年度臺上字第一四五一號判決、五十年度臺上字第九二九號判決意旨參照 )。查上訴人雖主張系爭房屋及騎樓，已經新竹市地政事務所辦理建物所有權第一次登記為壬○○、癸○○、丑○○、子○○、傅英雪、庚○○及卯○○等七人公同共有，則基於國家行政機關依法核發之真憑實據，上訴人自得本於國家法律認定之所有權，對抗被上訴人卯○○、李羅針等九人不實之繼承人抗辯主張乙節，並提出新竹市○○段○○段五一○建號建物登記謄本為憑，惟經本院依職權向新竹市地政事務所函查系爭建物坐落之新竹市○○段○○段○○號土地由傅祖養移轉登記為庚○○等七人公同共有之認定依據，則經新竹市地政事務所於九十一年十月二十九日以新地登字第○九一○○一○○五八號函覆：該土地繼承登記，其繼承人之認定，係依土地登記規則第一一九、一二○條、民法第一一三八條規定申請人檢附之繼承系統表、戶籍謄本等資料辦理，該所僅就申請人檢附證明文件書面審查，並未實質審查等情，則系爭房屋於向新竹市地政事務所辦理建物所有權第一次登記時，既同依上訴人庚○○於申請時檢具之繼承系統表記載系爭房屋之傅祖養繼承人僅為壬○○、癸○○、丑○○、子○○、傅英雪、庚○○及卯○○等七人資料，登記其等為系爭房屋之所有權人，足見新竹市地政事務所於辦理系爭房屋所有權第一次登記時，既未實質審查系爭房屋之繼承人，則上訴人主張國家法律已認定系爭房屋之所有權人，顯屬無據。遑論，系爭房屋於建物登記謄本上雖記載為壬○○、癸○○、丑○○、子○○、傅英雪、庚○○及卯○○等七人公同共有，惟該建物所有權登記在第三人尚未信賴該登記而取得權利之前，揆之上開規定，並不能除斥真正之權利人，是真正權利人在訴請塗銷登記前，主張其權利，自無不可，即難據該登記，逕予剝奪真正權利人之權利，要屬無疑。從而，上訴人既非土地法第四十三條規定所欲保護之第三人，即難據該規定，對抗真正之權利人，是上訴人主張系爭房屋及騎樓已登記為上訴人等七人共有，即不得再認被上訴人主張之繼承人對系爭房屋有所有權存在，顯與土地法第四十三條規定之意旨不符，難以採信。
六、綜上所述，系爭房屋除上訴人及被上訴人卯○○等六人外( 註：傅雪卿已歿 )，尚有其他繼承人，業如前述，則系爭房屋之公同共有人即不只上訴人及被上訴人卯○○等六人，惟上訴人並未就其他公同共有人有同意其提起本件訴訟抑或有何事實上無法取得其等同意之情事舉證證明之，揆諸前開說明，上訴人提起本件訴訟，難謂其當事人適格並無欠缺，自應予駁回。則上訴人主張被上訴人應將坐落新竹市○○街○號房屋與騎樓返還予上訴人及全體共有人，並自九十年一月一日起至返還房屋及騎樓走廊之日止，按月賠償上訴人及全體共有人損害金六萬八千元，及被上訴人等應給付上訴人及全體共有人損害金一千二百三十五萬二千五百元，暨自九十年一月一日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬無據，其假執行之聲請亦失所附麗，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨猶指摘原判決不當，求予廢棄，其上訴及追加之訴為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B審判長法官 蔡孟芳~B 法官 鄭子俊~B 法官 王佳惠右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
~B法院書記官 林淑瑜中 華 民 國 九十三 年 五 月 三 日