臺灣新竹地方法院民事判決 九十一年度簡上字第二四號
上 訴 人 乙○○
甲○○丙○○共 同訴訟代理人 李林盛律師
王彩又律師許美麗律師被 上 訴人 丁○○訴訟代理人 葉文博律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十年十二月三十一日本院新竹簡易庭九十年度竹簡字第七七八號第一審簡易判決提起上訴，本院於九十三年十二月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人主張：其為新竹市○○段○○段六七之二地號土地之所有權人，於民國八
十七年二月二十六日將前開土地上之舊有建物拆除，擬興建新建物以利居住，惟訴外人楊金順（即同小段第六六地號土地之所有權人）、程道銘（即同小段第六六之四地號土地之所有權人），擅自於其所有前開土地搭建鐵板，經其向本院提起排除侵害之訴訟，並經新竹市地政事務所及內政部土地測量局到現場施測結果認定原告所有上開土地與訴外人楊金順所有上開第六六地號土地之界址應以第六六地號土地之建物牆壁為界，故被上訴人主張第六六地號上建物牆上之滴水屋簷、鐵窗、冷氣裝置架、洗手台、水泥平台等突出物，屬無權占用被上訴人所有前開土地，爰依民法第七百六十七條之規定請求訴外人楊金順將占用之滴水屋簷等地上建物一併拆除，惟訴外人楊金順於該排除侵害事件中辯稱其所有六六地號土地之建物係本件上訴人所共有，是被上訴人此部分之主張當事人不適格，被上訴人雖於上開訴訟中為訴之追加，然因有礙訴訟終結而遭駁回，為此，爰依民法第七百六十七條之規定，本於所有權之作用，請求上訴人應將坐落新竹市○○段○○段六七之二地號上如附圖一所示Ａ部分面積計三點五平方公尺之地上物除去，並將上開土地返還被上訴人。原審為被上訴人勝訴判決，並依聲請為供擔保之假執行宣告，均無不合，請求駁回上訴。
上訴人抗辯：
㈠無論係內政部土地測量局或新竹市地政事務所之測量，其繪製之測量圖，上訴人之
父楊金順所有系爭六六地號土地左邊地籍線均係「直線」，而依前揭新竹市地政事務所測量人員李志隆於原審九十年二月五日庭訊時所證「系爭建物已蓋滿系爭土地之地界」。然系爭建物後段廚房左側牆壁明顯內縮二十一公分，內縮部分長達三百六十六公分，業經原審及本院履勘明確。系爭建物左側牆壁根本非直線，足證無論係內政部土地測量局或新竹市地政事務所之測量結果，均屬錯誤。此現實存在之事實，並經上訴人於原審提出抗辯，原審法院視而不見，對此復未為任何交待，自無法讓人心服？㈡上訴人之父楊金順所有上開土地與被上訴人所有同小段六七之二地號土地，向來即
以上訴人房屋屋後之水溝中心線為界，該水溝早於日據時期即已存在，迄今至少五、六十年以上，雙方原本無任何爭執，此據上訴人之父楊金順及被上訴人於本院八十九年度竹簡字第一八０號案件中陳述無訛。又該案審理中，本院曾囑託內政部土地測量局鑑定上開二筆土地之界址，依該局之鑑定書第三點第（七）小點載「因重測前地籍圖上系爭經界線除Ｄ─Ｅ經界線可辨識外，其餘均破損模糊不清，難以辨識，故無法測定其位置。」本件上訴人之父楊金順所有之上開六六地號土地與被上訴人所有之六七之二地號土地間之重測前地籍圖之經界線，既早已破損模糊不清，地政機關於六十四年重測時，又如何厚此薄彼，將上訴人之父楊金順所有之上開土地縮減二平方公尺，將地籍圖上之經界線往上訴人之父楊金順之土地內移，而成為重測後之地籍圖。再依重測前之實際狀況言，舊地籍圖係日據時期所製作，系爭土地間之水溝亦早於日據時期即有，數十年來未有爭執，足證重測前之界址即係水溝中心線，重測前地籍圖上系爭土地之經界線即位於水溝中心線。查上訴人之父楊金順所有之上開土地面積本即為八十三平方公尺，重測後變成八十一平方公尺，減少二平方公尺，減少百分之二點四一，其肇因乃與被上訴人所有上開土地間之地籍圖經界線破損無法辨識，則依公平與衡平原則，被上訴人所有上開土地亦應減少百分之二點四一，方符公平正義原則。惟經原審函調被上訴人所有上揭六七之二地號土地重測前後之土地面積均未減少。究其原因，乃新竹市地政事務所於六十四年間辦理土地重測時，草率將事，並未完全按照重測程序之規定處理，請土地所有權人現場指界，僅向土地所有權人表示已重測完畢，要土地所有權人拿章來蓋，擅自將系爭二土地之界址記載為上訴人房屋牆壁外緣，非但造成上訴人之父楊金順所有系爭六六地號土地平白無故減少二平方公尺，更使上訴人於六十二年二月二十二日即已建築完成之系爭合法建物，其滴水屋簷及屋後平台所預留之法定防火巷空地變成占用被上訴人之六七之二地號土地。又縱依被上訴人所一再主張，被上訴人所有系爭六七之二地號土地與上訴人之父楊金順所有六六地號土地之界址，係依六十四年重測時地籍調查表上所載以上訴人系爭房屋之牆壁為界，則當時被上訴人已知上訴人之房屋有越界建築之情形，則其為何二十餘年來均未主張？亦顯違常情。上訴人於原審提出上揭多項事證為證，迺原審法院竟謂上訴人未舉證證明，顯有未洽。
㈢查本件上訴人之父楊金順所有上揭六六地號土地重測前為八十三平方公尺，此有重
測前之土地登記簿謄本在卷可稽。又上開土地上之房屋（即門牌新竹市○○路○○○號），依新竹市地政事務所之測量人員稱已蓋滿土地，則建物面積理當有八十三平方公尺，方與土地面積相符。然查依上開房屋之建物登記簿謄本載，該房屋一樓之面積五二點０三平方公尺，騎樓為一五點一七平方公尺，合計六七點二平方公尺。加計房屋內原留之天井空地一一點八八平方公尺（即〔３點７＋３點５〕÷２×３點３），為七九點０八平方公尺。故上訴人申請建築時，依重測前之面積八十三平方公尺請建築師設計，原即於屋後留有三點九二平方公尺之防火巷空地，足證屋後之牆壁絕非上揭二筆土地之界址所在，上訴人所有系爭房屋並未占用被上訴人之土地。另經上訴人向新竹市政府工務局陳情，經該局查核結果，亦認「前開房屋領有新竹縣政府（61）新縣建都字第四五七號使用執照，建築構造為RC構造地下一層地上四層，建築用途為店舖住房，建築完成日期為62年2月22日，建物座落地號為西門段三小段66地號，基地面積為八三平方公尺」，此有新竹市政府工務局九十年九月二十日（九十）市工建字第一五七一八號函影本一件可稽。原審對上揭建物登記簿謄本等之公文書不予採納，復未說明其理由，亦有未洽。
㈣查本院八十九年度竹簡字第一八０號民事確定判決，其當事人係本件被上訴人與訴
外人程道銘、楊金順，並非上訴人，此有該判決附卷可稽。上訴人既非該確定判決之當事人，亦非於訴訟繫屬後為該當事人之繼受人，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物之人，依法該確定判決對上訴人並無既判力。另就既判力之客觀範圍言，查本院八十九年度竹簡字第一八０號民事確定判決，其當事人與本案不同，對上訴人本無既判力可言，已如前述。且該案之訴訟標的係「確定界址」，本件之訴訟標的係「物上請求權」，此猶如確認所有權存在之訴與請求返還所有物之訴，二者訴訟標的不同，確認之訴之既判力無法及於給付之訴。基於訴訟之最終目的「公平正義」之追求，本院於本案自可獨立認定事實，不受本院八十九年度竹簡字第一八０號民事確定判決之影響，且無違既判力之規定。
㈤本件前案即本院八十九年度竹簡字第一八０號案中，本院曾囑託內政部土地測量局
鑑定系爭土地之界址，依內政部鑑定結果，認如依上訴人之父楊金順之指界測量結果，上訴人之父楊金順所有系爭六六地號土地，面積為八十四平方公尺，比重測後之面積八十一平方公尺多出三平方公尺（如比重測前之面積僅多出一平方公尺）。然依上訴人之父楊金順之指界，六六地號土地之範圍包括系爭房屋屋後水泥平台全部、平台後之水溝一半及左側之舊牆壁在內。換言之，依內政部土地測量局鑑界結果，認六六地號與六七之二地號土地之界址，係以系爭房屋之牆壁外緣為界，則界址以外之系爭房屋屋後水泥平台、水溝一半及左側舊牆壁合計之面積應為三平方公尺（即84-81=3）。惟本件經原審囑託新竹市地政事務所測量結果，系爭水泥平台之面積即達三點五平方公尺。前者範圍大，面積僅三平方公尺；後者面積小，反高達三點五平方公尺，二者明顯矛盾，足證上開二單位之測量顯有錯誤。
㈥本件拆屋還地事件，連同被上訴人對上訴人之父楊金順前所提起之本院八十九年度
竹簡字第一八０號請求排除侵害事件（二審案號：八十九年度簡上字第八二號），經新竹市地政事務所、內政部土地測量局、台北市政府地政處測量大隊多次測量後，測量結果，均不相同。
㈦查本件上訴人於興建系爭房屋時，於屋後即留有三點九二平方公尺之法定空地作為
防火巷使用，以應危急之需。被上訴人欲興建房屋，依法亦應於屋後留有防火巷，以策安全。詎被上訴人竟向原審法院陳稱其已向主管機關申請興建房屋，建物牆壁即坐落在地籍線上，換言之，即以牆壁堵住上訴人房屋之後門與窗戶，毫不留空隙，故有拆除上訴人房屋滴水之必要云云。惟查日據時期起，上訴人屋後即有一排水溝，為系爭二筆土地之界址，該水溝非但係附近住家排放家庭污水之用，且上訴人於興建系爭房屋時，於屋後即留有三點九二平方公尺土地作為防火巷使用，已如上述。而本件被上訴人訴請拆除上訴人房屋滴水屋簷僅０點八七平方公尺，目的在新建房屋，將上訴人之後面門窗以牆壁全部堵死。則一旦發生火災，上訴人全家逃生無門，如何謂非「權利濫用」？原審判決上開認定，亦顯有可疵。
㈧查本件上訴人之父楊金順所有六六地號土地重測前即為八十三平方公尺，上訴人於
六十一年間申請建築時，亦係以八十三平方公尺之面積申請建築，經當時之主管機關新竹縣政府審核無訛，此有前揭建築執照申請書、使用執照影本各一件及經新竹縣政府建設局都市計劃課認可之設計圖影本二紙附卷可憑。詎六十四年間政府辦理土地重測，上開土地無端減少二平方公尺，由原來之八十三平方公尺減少成八十一平方公尺，致上訴人所興建之上開房屋有占用被上訴人土地之嫌。惟查此項情事變更，非可歸責於上訴人，亦非上訴人於建築房屋時所得預料，而上訴人所有上開房屋本即有滴水屋簷，係屬合法建築，並經新竹市地政事務所發給建築改良物所有權狀在案。又上訴人之父楊金順所有六六地號土地重測後減少二平方公尺，本即肇自與被上訴人所有系爭土地間之界址線模糊不清，如土地面積確有減少，為何係上訴人之父楊金順之土地減少？而非被上訴人之土地減少？本案之情節亦確有顯失公平之情形。原審顯未斟酌本件界址糾紛係源於錯誤之土地重測，現由法院處理，即希望法院能本「公平正義」之原則處理，上訴人之父楊金順所有之六六地號土地，因重測無端減少二平方公尺，上訴人申請建築時，界址在屋後水溝，亦經主管機關審核無訛，發給建造執照與使用執照，突然間以前政府機關之認定，一夕間被推翻，僅因一個不負責的地政人員於辦理重測時擅自將兩造界址寫為上訴人房屋之牆壁外緣，此非情事變更，為何？而此一情事變更對上訴人亦顯失公平，依法自有情事變更原則之適用。是原審法院此部分認定，似有未洽。
㈨退萬步言之，上訴人於六十一年興建系爭房屋時，係完全合法之建築，六十四年土
地重測時，土地無端減少二平方公尺，變成越界建築，被上訴人一再主張以六十四年土地重測時之地籍調查表所載界址為準，足證當時其已知悉上訴人之房屋有越界建築之情形，則上訴人已和平繼續占有系爭土地長達三十年，且占有之始為善意並無過失，依民法第七百七十二條準用第七百七十條之規定，上訴人對系爭土地已因時效取得地上權，得請求登記為地上權人，上訴人對系爭土地既有此一請求權存在，且時效取得係屬原始取得，上訴人占用系爭土地自非無權占有。
㈩綜上所陳，原審判決未能明察一切事證，其所為判決，尚有可疵，因而聲明廢棄原判決，駁回被上訴人在原審之訴及假執行之聲請。
兩造不爭執之事實：
㈠坐落新竹市○○段六七之二地號土地為被上訴人所有，另坐落同段六六地號土地為訴外人楊金順所有，有土地登記簿謄本可參（見原審卷第九頁）。
㈡坐落上開六六地號土地上之門牌號碼新竹市○○路○○○號即同段二三二建號之四
層加強磚造房屋（各層面積分別為：一層五二點０三平方公尺、二層六七點二平方公尺、三層六七點二平方公尺、四層三五點八七平方公尺、騎樓一五點一七平方公尺、地下層一六點七五平方公尺），為上訴人所共有（下稱系爭建物），並於六十四年二月二十二日為總登記，有建物登記謄本可考（見原審卷第二一頁）。
㈢上訴人對訴外人楊金順（即系爭六六地號土地所有人）、程道銘（即同段第六六之
四地號土地所有權人）提起本院八十九年度竹簡字第一八０號排除侵害事件，於訴訟進行中楊金順、程道銘另提起反訴請求確定系爭六六、六六之四地號與系爭六七之二地號土地間之界址，經本院審理後於八十九年五月六日以八十九年度竹簡字第一八０號民事判決，就被上訴人請求之排除侵害本訴部分判決被上訴人部分勝訴、部分敗訴，就確定界址部分判決一、確定訴外人楊金順所有坐落新竹市○○段○○段○○○號土地與被上訴人所有坐落同段六七之二地號土地間之界址，為如附圖二（即卷附八十九年一月二十七日台內政部土地測量局鑑定書所附之鑑定圖，下同）所示Ｄ─Ｅ─Ｆ參點之連接實線；二、確定訴外人程道銘所有坐落新竹市○○段○○段六六之四地號土地與被上訴人所有坐落同段六七之二地號土地間之界址，為如附圖二所示Ｆ─Ｇ貳點之連接實線；嗣訴外人楊金順、程道銘對反訴部分不服向本院提起上訴（被上訴人另就本訴之敗訴部分亦提起上訴），經本院八十九年度簡上字第八二號事件審理後，認其等之上訴均無理由，而於八十九年十二月二十七日判決駁回上訴確定在案（下稱前案確定判決），有本院八十九年度竹簡字第一八０號民事判決書、八十九年度簡上字第八二號民事判決書可憑，復經本院調閱各該卷宗查閱無訛。
本件之爭點及本院之判斷：
㈠就系爭六六地號與六七之二地號二筆土地間之界址，兩造是否應受前案確定判決之
拘束？⒈按所謂因定不動產界線之訴訟，係指不動產之經界不明，或就經界有爭執，而求定
其界線所在之訴訟而言，性質上屬於形成之訴。原告提起此訴訟時，祇須聲明請求定其界線之所在即可，無須主張特定之界線。縱原告有主張一定之界線而不能證明，法院仍不能以此駁回其訴。亦即法院可不受兩造當事人主張之拘束，得本於調查之結果，定雙方不動產之經界（最高法院三十年抗字第一七七號判例、九十年度台上字第八六八號判決要旨可資參照）。是就定不動產界線之訴既為形成之訴，法院應為形成判決，以確定其界線。而所謂形成判決，其具有形成力，之所以承認此種判決具有形成力，仍因其對社會發生重大影響之權利義務關係或法律地位，為使其法律狀態能夠明確，確保法律生活之安定，即承認形成判決之形成力。亦即，縱然係當事人以外之人，亦應受到判決效力之拘束，具有所謂對世效。質言之，經法院為定訟爭不動產經界之判決時，即宣告訟爭之兩造其各自所有之相鄰土地間之界線之所在，此種判決既為一形成判決，自具有對世效，即對當事人以外之第三人亦發生效力。
⒉查基前所述，訴外人楊金順所有坐落新竹市○○段○○段○○○號土地與被上訴人
所有坐落同段六七之二地號土地間之界址，既經前案確定判決為如附圖二所示Ｄ─Ｅ─Ｆ參點之連接實線，則揆諸上開說明，非但前案確定判決之當事人即系爭土地之所有權人應受該確定判決之拘束，即當事人以外之第三人就上開土地間界址之認定亦不得為相反之主張，故上訴人主張前案確定判決之當事人與本案不同，對上訴人無既判力可言，而以重測前指界錯誤、面積增減失衡等前案確定判決前所生之事由為抗辯，並舉非屬形成之訴性質之確認所有權存在之訴與請求返還所有物之訴為類比，而認不受前案確定判決之拘束云云，洵屬無據。
㈡上開六六地號土地與六七之二地號土地間之界址，既經前案確定判決為如附圖二所
示Ｄ─Ｅ─Ｆ參點之連接實線，依此界址上訴人所有之系爭建物是否占用被上訴人所有之系爭六七之二地號土地？如有占用，其占用之面積為何？⒈查被上訴人主張上訴人所有系爭建物之滴水屋簷、鐵窗、冷氣裝置架、水泥平台等
突出物均占用被上訴人所有系爭土地等情，業據其提出複丈成果圖及照片等為證，經原審及本院分別會同兩造履勘現場及囑託測量之結果如下：
⑴原審囑託新竹市地政事務所派員按前案確定判決所認上開六六地號與六七之二地號
土地間之界址實施測量，測量之結果上訴人所有系爭建物中如附圖一所示Ａ部分面積三點五平方公尺之水泥平台，係占用被上訴人所有系爭六六地號土地等情，有勘驗筆錄、新竹市地政事務所九十年三月二十一日（九十）新地測字第一二七九號函暨檢附之土地複丈成果圖在卷可參（見原審卷第一０五頁至第一０八頁）。
⑵上訴人提起本件上訴後聲請就系爭建物坐落之位置、面積實施測量，本院受命法官
囑託台北市政府地政處測量大隊（下稱測量大隊）派員按一、依上訴人指界其所有系爭建物坐落之位置、面積，二、依被上訴人指界系爭水泥平台占用被上訴人所有系爭六七之二地號土地之位置、面積等項實施測量，並與前新竹市地政事務所如附圖一之複丈成果圖比對，標示兩成果圖位置，並計算不同標示之面積，經測量大隊測量人員先以精密電子測距經緯儀在系爭土地附近，施測圖根測量，並經計算檢核閉合後，作為該測區之控制點，而後以各導線點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近各界址點坵形，並計算各界址點之坐標：以自動繪圖儀展繪於測量原圖，然後依據新竹市地政事務所保管之地籍圖等資料，套繪於測量原圖上，與前項成果經檢核研判分析後併同展繪於土地複丈成果圖上，作成如附圖三之土地複丈成果圖。本案鑑測結果如附圖三土地複丈成果圖，說明如下：㈠黑色實線係地籍圖經界線。㈡棕色小圓圈係圖根點位置。㈢依兩造指界之測量結果如下：⑴依上訴人指界之房屋範圍Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ點位六點連線面積為八三點九０平方公尺（即如附圖三深藍色、綠色、紅色、水藍色部分）。另依被上訴人指界之房屋後方平台
Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ點位四點連線面積為三點三四平方公尺（如附圖三綠色、紅色、黃色部分）。⑵房屋後方凸出物（滴水）經測量結果，使用西門段三小段六六地號面積０點五四平方公尺（如附圖三綠色部分），使用西門段三小段六七之二地號面積０點五六平方公尺（如附圖三紅色、水藍色部分）。⑶房屋後方平台經測量結果，使用西門段三小段六六地號面積計０點五四平方公尺（如附圖三綠色部分），使用西門段三小段六七之二地號面積計二點八０平方公尺（如附圖三紅色、黃色部分）。㈣另新竹市地政事務所如附圖一之複丈成果圖內鑑測平台範圍經套繪於成果圖上係Ｃ、Ｈ、Ｄ、Ｊ四點連線所示（如附圖三紅色、黃色、水藍色、橘色部分）等情，有勘驗筆錄、臺北市政府地政處測量大隊九十一年十一月十一日北市地測督字第０九一三０六０九九００號函、同年月二十一日北市地測督字第０九一三０七五三五００號函暨檢附之鑑定書、土地複丈成果圖、成果圖圖例說明等附卷可稽（見本院卷㈠第一三八頁至第一四三頁）。
⒉證人即任職測量大隊陳信坤到庭證稱：「（就系爭六六、六七之二地號土地曾經請
你們測量過，就該兩筆土地的界址，你們當時是認定以什麼為準？）是以新竹地政事務所提供的地籍圖的地籍線為準。（你們的複丈成果圖所示的平台內側（綠色部分），是現場的哪個部分？）應該是九十一年八月二十八日筆錄後面所附的現場照片，靠後門的部分，因為該部分在外牆是屬於凹進去的部分，地籍線可能是位在外牆較凸出來的部分。（現場房屋的後面牆壁的外緣不是平整的？）應該是說房屋後面的整面外牆的邊緣線，不是跟整個地籍線相一致的，可能只有部分相一致的。依照我們的成果圖房屋後面牆壁的外緣，就是ＪＧ連線。（你們市政府測量大隊，今年一月二十三日函送的圖，在房屋後面紅色虛線的部分，就是房屋後面牆壁的面？）是的，實線部分是地籍線，我們就是以實線部分作為地籍線來測量的，本件測量結果會有牆壁外緣也就是ＪＧ的連線跟地籍線不符，是因為我們實際套繪地籍圖部分是在牆壁外，並不是現場的水泥平台有一部分是從牆壁外緣凹進去。．．．我們是去現場就牆壁外緣、平台以及新竹地政保管的地籍圖加以測量套繪做出的成果圖，當初並不是以地籍線就是牆壁外緣為前提來套繪測量的，（在圖解區用數值法去套繪，是否容易有誤差？）圖解區本來就容易有誤差，跟數值法的測量方式沒有關係。」等語（見本院卷㈠第二０七頁至第二０九頁）。證人即任職內政部土地測量局何照明結稱：「（本院八十九年度簡上字第二八號事件判決書後所附的鑑定書，其中提到ＤＥＦ連接線為六六地號水泥牆壁外緣，這個位置是接現場的哪個地方？）我們鑑定圖上所說ＤＥＦ連線所指的水泥牆壁外緣，就是六十六地號房屋後面的整片牆壁外緣，ＤＥ是以重測前的地籍圖套繪，ＥＦ是以重測後保管在地政事務所的地籍圖套繪出來的，依照市政府測量大隊測量人員剛剛所講，地籍圖跟牆壁外緣不一致，可能是兩個機關當時在套繪的時候，套繪的位置不同所造成的差異，可能有稍許超出容許誤差範圍，．．．我認為地籍圖就是牆壁外緣。」等語（見本院卷㈠第二０八頁、第二０九頁）。證人即任職新竹市地政事務所李志隆證述：「當時在六十幾年重測的時候，是用圖解法，圖解法的精準度沒有那麼高，台北市政府，他們本次的測量是用數值的方式去測量，成果的部分再用圖解的方式去套繪，因為測量不是用圖解法，所以誤差就會比較大。（實際的地籍圖是否就是台北市政府地政局測量大隊複丈成果圖上的ＪＧ線？）我認為地籍圖還是北市測量大隊成果圖的ＪＣ連線，是台北市政府地政局測量大隊就牆壁外緣的Ｇ點部分測量時推圖的誤差，正確應該是在Ｃ點。」等詞（見本院㈠第二０九頁）。
⒊綜上，前案確定判決所判決確定之系爭六六地號與六七之二地號土地間之界址線為
如附圖二所示Ｄ─Ｅ─Ｆ參點之連接實線，已如前述，此連接線實地為六六地號水泥牆壁外緣，有內政部土地測量局八十九年三月十四日八九地測二字第０三四八二號函暨檢附之鑑定書可參，惟測量大隊所施測之地籍線，依上開證人陳坤信所述，並非按上開確定之界址即按系爭建物之水泥牆壁外緣來施測，是測量大隊就系爭平台占用系爭六七之二地號土地之位置、位置所為之測量，因與前案確定判決所認定之界址不符，自不足採。再者，原審囑託新竹市地政事務所派員按前揭界址實施測量，測量之結果上訴人所有系爭建物中如附圖一所示Ａ部分面積三點五平方公尺之水泥平台，係占用被上訴人所有系爭六六地號土地；另測量大隊依被上訴人指界測量系爭建物後方平台面積之結果為如附圖三Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ點位四點連線面積為三點三四平方公尺（即如附圖三綠色、紅色、黃色部分），亦如前述，準此，新竹市政府地政事務所既係按前案確定判決之界址施測，且所測量平台面積三點五平方公尺，與測量大隊所測平台面積三點三四平方公尺，兩者相差０點一六平方公尺，亦在容許之誤差範圍內，綜上各情，堪認新竹市地政事務所上開測量之結果應屬可採。從而，原審認上訴人所有系爭建物占用被上訴人所有之系爭六七之二地號土地面為為三點五平方公尺，自無違誤。
⒋雖上訴人抗辯：⑴無論係內政部土地測量局或新竹市地政事務所之測量，其繪製之
測量圖，上訴人之父楊金順所有系爭六六地號土地左邊地籍線均係「直線」，而依前揭新竹市地政事務所測量人員李志隆於原審九十年二月五日庭訊時所證「系爭建物已蓋滿系爭土地之地界」。然系爭建物後段廚房左側牆壁明顯內縮二十一公分，內縮部分長達三百六十六公分，業經原審及本院履勘明確。系爭建物左側牆壁根本非直線，足證無論係內政部土地測量局或新竹市地政事務所之測量結果，均屬錯誤。此現實存在之事實，並經上訴人於原審提出抗辯，原審法院視而不見，對此復未為任何交待，自無法讓人心服？⑵本件上訴人之父楊金順所有上揭六六地號土地重測前為八十三平方公尺，此有重測前之土地登記簿謄本在卷可稽。又上開土地上之房屋（即門牌新竹市○○路○○○號），依新竹市地政事務所之測量人員稱已蓋滿土地，則建物面積理當有八十三平方公尺，方與土地面積相符。然查依上開房屋之建物登記簿謄本載，該房屋一樓之面積五二點０三平方公尺，騎樓為一五點一七平方公尺，合計六七點二平方公尺。加計房屋內原留之天井空地一一點八八平方公尺（即〔３點７＋３點５〕÷２×３點３），為七九點０八平方公尺。故上訴人申請建築時，依重測前之面積八十三平方公尺請建築師設計，原即於屋後留有三點九二平方公尺之防火巷空地，足證屋後之牆壁絕非上揭二筆土地之界址所在，上訴人所有系爭房屋並未占用被上訴人之土地。另經上訴人向新竹市政府工務局陳情，經該局查核結果，亦認「前開房屋領有新竹縣政府（61）新縣建都字第四五七號使用執照，建築構造為RC構造地下一層地上四層，建築用途為店舖住房，建築完成日期為62年2月22日，建物坐落地號為西門段三小段66地號，基地面積為八三平方公尺」，此有新竹市政府工務局九十年九月二十日（九十）市工建字第一五七一八號函影本一件可稽。原審對上揭建物登記簿謄本等之公文書不予採納，復未說明其理由，亦有未洽等語。惟查：
⑴系爭建物之面積經測量大隊依上訴人指界之房屋範圍施測結果，系爭建物坐落之位
置及面積為如附圖三Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ點位六點連線面積為八三點九０平方公尺（即如附圖三深藍色、綠色、紅色、水藍色部分），業如前述，因此，系爭建物經實際測量其所占土地面積為八三點九０平方公尺，此除遠大於系爭建物之建物登記簿謄本所載一層五二點０三平方公尺、騎樓一五點一七平方公尺，合計六七點二平方公尺之面積外，亦大於上訴人所稱加計房屋內原留之天井空地一一點八八平方公尺，合計為七九點０八平方公尺之面積，甚且大於系爭六六地號重測登記簿所載之八三平方公尺，而上訴人亦不諱言：原留於屋內之天井空地有二次施工，現該處已非空地等語（見本院卷㈡九十三年十二月十五日言詞辯論筆錄），據此，由系爭建物實際占用土地面積來看，該建物於建造之初是否有按圖施工？於建造之後有無因增建或二次施工增加其面積，均屬存疑，蓋系爭建物於建造之初如有按圖施工，且建造完成後亦未因二次施工或增建而增加其面積時，系爭建物之面積當不致大於興建當時土地登記簿謄本所載之八三平方公尺。從而，上訴人抗辯：系爭建物之建物登記簿謄本載，該房屋一樓之面積五二點０三平方公尺，騎樓為一五點一七平方公尺，合計六七點二平方公尺。加計房屋內原留之天井空地一一點八八平方公尺（即〔３點７＋３點５〕÷２×３點３），為七九點０八平方公尺。故上訴人申請建築時，依重測前之面積八十三平方公尺請建築師設計，原即於屋後留有三點九二平方公尺之防火巷空地，另新竹市政府工務局認「前開房屋領有新竹縣政府（61）新縣建都字第四五七號使用執照，建築構造為RC構造地下一層地上四層，建築用途為店舖住房，建築完成日期為62年2月22日，建物坐落地號為西門段三小段66地號，基地面積為八三平方公尺」；原審對上揭建物登記簿謄本等之公文書不予採納，復未說明其理由，亦有未洽云云，洵不足採。
⑵次查，系爭建物之面積經測量之結果為八三點九０平方公尺，既如前述，則李志隆
證述「系爭建物已蓋滿系爭土地之地界」等語，尚無違誤；又系爭六七之二、六六地號土地是以六六地號地上建物牆壁外沿為界，表示牆壁全部是六六地號土地所有人的，如附圖二Ｄ、Ｅ所示之連線位置有一舊的磚造牆壁，此牆壁亦屬系爭六六地號所有等情，亦據新竹市地政事務所測量員李榮村於前案到庭證述明確（見本院八十九年度簡字第一八０號卷第五頁），並有照片可憑（見原審卷第二四頁、第二五頁），準此，如附圖二Ｄ、Ｅ所示之連線因有舊磚造牆壁未拆，致上訴人興建系爭建物時，於該處有內縮之情形，惟此並不影響以原舊磚造牆壁外緣作為系爭六六地號與六七之二地號土地間之界址，從而，內政部土地測量局或新竹市地政事務所之測量，其繪製之測量圖，於如附圖二Ｄ、Ｅ連線所示之地籍線為直線，自無不合。上訴人執系爭建物後段廚房左側牆壁明顯內縮二十一公分，內縮部分長達三百六十六公分，系爭建物左側牆壁根本非直線，足證無論係內政部土地測量局或新竹市地政事務所之測量結果，均屬錯誤云云，委無足採。
㈢被上訴人訴請上訴人將占用系爭六七之二地號土地上之地上物除去，將上開占用之
土地返還被上訴人，是否有權利濫用之情事？⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八
條第一項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院七十一年度台上字第七三七號判例要旨可參）。
⒉查本件被上訴人於系爭六七之二地號土地上擬蓋新建物，委請建築師繪製相關建築
圖說，而於八十七年三月九日提出申請，並經新竹市政府准予備查在案，而依被上訴人欲興建房屋之設計圖說觀之，該建物牆壁即坐落於系爭土地與系爭六六地號土地之界址線上，有新竹市政府於八十七年三月十九日函准被上訴人起造開工函文暨之建物與上訴人所有之系爭建物緊緊相連，而上訴人所有系爭建物之滴水屋簷及冷氣雨遮等突出物已逾越地界，影響被上訴人經核准建造之建物邊界，其本於所有權之作用請求上訴人拆除地上物及回復原狀等情，本院審酌被上訴人行使上開權利所能取得之利益，暨上訴人所受之損失，即上訴人因被上訴人行使權利之結果，致上訴人應將系爭建物之滴水屋簷、冷氣雨遮等突出物拆除，而前開突出物之拆除範圍面積尚小，且均未影響系爭建物之安全等情，經衡量比較之結果，尚難認被上訴人前揭權利之行使有權利濫用之情事。又基前所述，系爭建物之面積經測量之結果為八三點九０平方公尺，則上訴人主張於興建系爭房屋時，於屋後留有三點九二平方公尺之法定空地作為防火巷使用，及自日據時期起，屋後即有一排水溝，為系爭二筆土地之界址云云，顯不足採。故而，上訴人主張被上訴人訴請上訴人將占用系爭六七之二地號土地上之地上物除去，將上開占用之土地返還被上訴人為權利濫用等情，尚乏所據。
㈣本件有無情事變更原則之適用？⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人
得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。民法第二百二十七條之二定有明文。而所謂情事變更，非當時所得預料者，係指其情事變更非因可歸責於當事人之事由所致，且因情事變更，增加給付之法理，於適用時，應斟酌當事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益及彼此間之關係，為公平之裁量。
⒉查系爭建物所占土地之面積達八三點九０平方公尺，遠大於系爭建物之建物登記簿
謄本所載一層五二點０三平方公尺、騎樓一五點一七平方公尺，合計六七點二平方公尺之面積，亦大於上訴人所稱加計房屋內原留之天井空地一一點八八平方公尺，合計為七九點０八平方公尺之面積，甚且大於系爭六六地號重測登記簿所載之八三平方公尺，已如前述，而由系爭建物實際占用土地面積來看，顯難認上訴人應拆除系爭地上物係因土地重測所造成之結果，且系爭建物占用土地面積大於重測前土地登記簿謄本所載土地面積，其可能之情形不外該建物於建造之初有未按圖施工之情形，或於建造之後有因增建或二次施工致增加其面積之情事，惟不論何種情形顯均屬可歸責於上訴人；再者，系爭六七之二地號土地於重測前及重測後土地面積均無增減計為八十七平方公尺，且前案確定判決就系爭六七之二地號土地及系爭六六地號土地界址所為之確定判決，系爭六七之二地號土地面積亦未有增加或減少之情形，而系爭六六地號土地重測前為八十三平方公尺，雖該土地面積有因地籍重測而減少之情事，亦非即得認其所減少之部分即係劃歸為系爭六七之三地號土地之面積內。是被上訴人行使物上請求權，訴請上訴人拆屋還地，其並未因此得到其所未預期之利益。從而，上訴人主張有情事變更原則之情形，而請求本院變更原有效果而為有利於上訴人之判決，自不足採。
㈤上訴人主張就占用之上開六七之二地號土地，已因時效取得地上權，其占用系爭土
地非屬權占用，是否有理由？⒈按土地占有人因時效而取得地上權登記請求權者，向該管地政機關聲請為地上權登
記，如經地政機關受理，受訴法院固應就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之裁判，惟此之向該管地政機關為地上權登記之聲請，限於土地所有人對占有人提起拆屋還地訴訟前為之，蓋因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有（最高法院八十八年度台聲字第二０三號裁判要旨可參）。
⒉查上訴人於九十一年九月十七日向新竹市地政事務所申請就系爭六七之二地號土地
為時效取得地上權之登記，經該所覆以：本市○○段○○段六七之二地號與同段六六地號間土地系爭界址，業已提起法律訴訟有案，本件如涉上項爭議訴訟標的，尚應依時效取得地上權登記審查要點第十四點第二項規定辦理等情，有上訴人提出之新竹市地政事務所九十一年十月二十二日新地測字第０九一０００七號函附卷可稽（見本院卷㈠第一七九頁）。另查，被上訴人向本院起訴請求上訴人拆除還地訴訟，係於八十九年六月十四日繫屬於本院，有民事起訴狀上所蓋本院收文章可考（見原審卷第四頁）。從而，本件拆屋還地之訴訟既於八十九年六月十四日即已提起，上訴人遲至九十一年九月十七日始向新竹市地政事務所聲請時效取得地上權，揆諸上開說明，上訴人主張對系爭土地已因時效取得地上權，得請求登記為地上權人，且時效取得係屬原始取得，上訴人占用系爭土地自非無權占有云云，洵屬無據。
綜上所述，本件被上訴人為系爭六七之二地號土地之所有權人，其依民法第七百六
十七條規定，訴請上訴人將如附圖一所示Ａ部分面積三點五平方公尺之地上物拆除，並將占用之土地返還被上訴人，洵屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並宣告准免假執行，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。
本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
審判長法 官 李承訓
法 官 楊麗文法 官 謝永昌右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 蕭宛琴中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日