臺灣新竹地方法院民事裁定 九十一年聲字第三四九號
聲 請 人即 被 告 甲○○右聲請人因與相對人邱木泉等人間請求損害賠償事件，聲請法官迴避，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：本件承辦法官謝永昌前為本院八十九年度重訴字第四號殺人刑事案件之陪席法官，嗣該案件之附帶民事訴訟經裁定移送本院民事庭後，案分八十九年度重訴字第一六九號損害賠償事件，仍由謝永昌法官承辦，有違民事訴訟法第三十二條第七款「推事曾參與該訴訟事件之前審裁判，更審前之裁判或仲裁者」之規定。又刑事部分聲請人已提起非常上訴，民事部分應停止審理，聲請人另提出偽證告訴，告洪意娟、林淑美、陳麗媛等人偽證，民事部分原告的收據未提出原本，只有繕本，刑案部分扣押物無照相機，為何起訴書有照相機？照相機內有兩張底片，足資證明當天聲請人穿著，錄音帶部分聲請人亦要求全部調出比對聲紋；按「當事人或辯護人在審判期日聲請調查之證據，如法院未予以調查，認其無調查之必要以裁定駁回者，其所踐行之訴訟程序自屬違法，此項程序違法如審酌案情並無影響判決即足為撤銷判決之原因」，此有最高法院三十年上字第三三號判例可稽，足認法官執行職務有偏頗之虞，爰聲請法官迴避等語。
二、按附帶民事訴訟，應與刑事訴訟同時判決；法院認附帶民事訴訟確係繁雜，非經長久時日不能終結其審判者，得以合議裁定移送該管法院之民事庭，刑事訴訟法第五百零一條、第五百零四條第一項前段定有明文。又民事訴訟法第三十二條第七款所謂：推事（法官）曾參與該訴訟事件之前審裁判者，係指推事（法官）就該訴訟事件在下級審曾參與裁判或在同審級曾參與前次裁判者而言，至於曾就該訴訟事件有關之刑事案件為裁判，不包括在內，最高法院六十年台上字第四一八五號判例可資參照。本件聲請人以本件承辦法官前為本院八十九年度重訴字第四號殺人刑事判決之陪席法官為由，聲請迴避，參酌前開判例意旨，自有未合；且刑事案件之承審法官本得對該附帶民事訴訟事件同時為判決，自無於該附帶民事訴訟裁定移送民事庭後，不得由刑事案件之承審法官裁判之理，聲請人以民事訴訟法第三十二條第七款規定聲請法官迴避，顯有誤會。
三、又按民事訴訟法第三十三條第一項第二款所謂足認推事（法官）執行職務有偏頗之虞之情形，係指法官於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言。若法官僅於訴訟程序之指揮或容納當事人調查證據之聲請或其他類此情形，不能認為其有聲請迴避之原因。且此種迴避原因，依同法第三十四條第二項、第二百八十四條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。本件聲請人另以其提起非常上訴、偽證告訴、起訴書引證有誤及本件民事事件，原告未提出收據原本為由，聲請法官迴避，或與本件承辦法官執行職務有無偏頗之虞無涉，或為法官調查證據職權之行使，且聲請人亦未釋明法官於訴訟之結果確有利害關係或於當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平審判，自亦與聲請法官迴避之要件不符。
四、綜上，本件聲請法官迴避，於法不合，應予駁回。
五、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十七 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B審判長法官 吳上晃~B法 官 彭洪英~B法 官 楊明箴右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀，（須按他造當事人之人數附繕本）。
~B法院書記官 楊靜芳中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十七 日