臺灣新竹地方法院民事判決 91年度訴字第237號原 告 煌鈞實業有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○被 告 風城工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李文傑律師
林建鼎律師複代理人 丁○○
洪建忠上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國95年4 月10日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾貳萬伍仟叁佰肆拾玖元，及自民國九十一年二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十六，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如於假執行程序前，以新臺幣肆拾貳萬伍仟叁佰肆拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告前承攬由被告風城股份有限公司發包之「新采科技廠房新建機電之風管工程」及「華邦電子之風管工程」之追加工程，其追加之工程款分別為新台幣(下同)740,824元及24,560元，合計765,384元，此有估價單及工程外包單等可憑。嗣該工程早已驗收完成，並已由被告交付業主使用，惟被告遲未付款予原告，並藉故拖延，原告於民國90年12月27日以台北古亭郵局第2864號存證信函通知被告應於收受該存證信函後7 日內給付上揭工程款，惟被告於90年12月28日收受該函後，迄今仍未給付款項。
二、按稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項定有明文，原告已依被告之指示完成各項工程，並已交付被告，由被告再交付業主使用迄今，被告自應給付工程款予原告，惟被告迄今仍未給付該工程款，經原告催告後仍置之不理，為此提起本件訴訟，請求被告給付工程款765,384元及遲延之利息。
三、對於被告答辯所為之陳述：
(一)「新采科技廠房新建機電之風管工程」之合約係於89年12月12日由被告先行將合約傳真至原告公司，再由原告於12月18日簽名後再回傳給被告公司，雙方完成簽約之手續。
而合約第5 條約定「本工程之竣工結算按下列辦法辦理：
為總價承包，倘因工程變更而有新增項目為原合約所無者，得由雙方另行合理單價。」，本案原告向被告所請求之工程款係屬追加之工程款，在追加工程施作時，主工程尚未進行，原告於施作追加工程時，於90年1月31日、同年2月23日分別就新采工地之4樓、5樓之各項追加工程之估價單傳真予被告公司，並經被告同意後施作，故各項追加工程之價格，被告早已知悉並同意，被告如未同意原告所提出估價單之價格，被告老早即會主張價格不實，並要求原告無須進行施作，何以至被告被訴時方才主張原告之估價單不實？並刻意由其公司業務戊○○臨時製作乙份加減表，故其所述與事實不符。
(二)又被告辯稱上開主工程應於89年12月28日完工初驗，且於訂購單中明文約定，工程若逾期，每日罰款合約總價千分之5，而原告並未如期完成，故原告尚應罰款1,230,500元等語。惟查，兩造所訂之「外包訂購單」之第2 條規定為「配合工程進度12/25 完工初驗」，條文中並無約定係在「89年」的12月25日，何以被告自行認定應係在89年12月25日完工初驗？況且契約於同年12月18日時原告才簽名回傳，而契約卻約定在簽約後之7 天內完工？該工程並非小工程，且風管之工程均需配合建物主體工程進行施工，故契約根本非約定係在89年12月25日完工初驗，而上開條文中亦無約定何年之12月25日完工初驗？故被告之主張顯無理由。
(三)再按被告於91年6 月28日提出之答辯狀二及所附之「工程案追加減表乙份」，茲查其所主張之金額與其被告之訴訟代理人戊○○於91年4 月19日所提出之答辯狀及所附之工程案追加減表有未相符之處：
１、新采科技四樓追加工程：91年4月19日所提之資料為260,260元。
91年6月28日所提之資料為91,487元。
２、新采科技五樓追加工程：91年4月19日所提之資料為97,007元。
91年6月28日所提之資料為165,779元。
３、新采科技四樓、五樓排煙閘門風管：91年4月19日所提之資料為48,082元。
91年6月28日所提之資料為39,822元。
被告自行所主張之本案系爭追加工程款前後不一，且該文書為被告於本案訴訟中所自行製作之私文書，原告否認其真正。
(四)本案系爭追加工程係早於原工程之施作，原告先至現場工地現場丈量後再予以報價給被告，並同時以報價單傳真與被告確認，經雙方確認並無異議後，原告才進場施作，故所作之數量其單價均係雙方所確認後才施作，並非工程做完後才予以報價請款。況且，原工程總價為230 萬元，亦同為工程施作前所報價，被告所支付之工程款亦同為 230萬元，並無與原契約相異，此有被告於90年8月8日傳真予原告關於主工程之「發包請款表」所列之明細即可證明。
(五)依原告所製作新采科技風管工程追加工程與主契約單價對照表，原告對於追加工程之單價項目並未有浮報之情形，況依主契約第5 條之規定：「本工程之竣工結算按下列辦法辦理：為總價承包，倘因工程變更而有新增項目為原合約所無者，得由雙方另行合理單價。」，是以，被告在作追加工程之同時，已分別於90年1 月31日、90年2 月23日分別以估價單傳真給被告之工地負責人戊○○，雖戊○○於91年12月20日作證時證述系爭追加工程之估價單是在作完追加工程後才出具之，惟原告已當庭予以否認，並立即提出外包訂購單及估價單上傳真日期證明戊○○確實在估價單所載之時間收到該估價單之傳真，故證人之證詞不實，不足採信。
(六)另被告訴訟代理人戊○○於91年4 月19日庭訊時稱：「工程款只差40幾萬元，原告請的款項不實，．．．」，並提出加減表，其主張之華邦電子及新采科技追加工程部分之工程款總額為425,349 元，故被告已自認有上揭工程款未付，原告就此部分已毋庸再舉證證明。至於差額部分主要爭執點在於數量以及單價部分，此可從戊○○所提出之由原告傳真給被告之估價單其在估價單上刪寫之痕跡得知，而其主要刪寫部分是在要求原告打折居多，且參酌原告上述所提出之追加工程與原工程單價之對照表所示，原告並無高報任何單價，故單價部分並無差異。
四、原告為此聲明：
(一)被告應給付原告765,384 元，及自支付命令送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
(二)訴訟費用由被告負擔。
(三)原告願供擔保請准予宣告假執行。
貳、被告則以：
一、原告主張被告應給付系爭追加工程款，係以其提出之估價單及外包訂購單為論據，惟按：
(一)除外包訂購單及工程名稱為華邦電子之估價單曾經被告員工簽認外，其餘工程名稱為新采工地及新采科技風管工程之估價單，均未有被告或被告員工之簽署，是既未經被告簽認，自難認該等估價單所載之工程項目、數量、價額業經被告同意、認可，且該等估價單所載工程項目、數量、價額若有經被告之認可，則被告既已簽認上開外包訂購單及工程名稱為華邦電子之估價單，何以卻漏簽上開工程名稱為新采工地、新采科技風管工程之估價單？原告已難自圓其說。且在被告尚未同意之情形下，原告恣意依其自行制作之估價單施作工程，事後竟要求被告給付其浮濫不實之價額，其理安在？按社會一般工程承攬程序，先由承包商向上包提出估價單，經上包核認始同意工程承包，豈有未經上包同意，即自行施工之理，且如此承包商先行施工，事後再向上包漫天喊價，上包廠商權益如何保障，是原告提出未經被告簽認之估價單請求工程款，顯無理由。
(二)對於系爭追加工程，被告前此已提出計算式詳載其所需材料併數量，而原告迄仍籠統以估價單記載者為據，如非前開未經被告簽認之估價單上載材料項目、數量、價額係浮濫不實，原告何故始終避諱提出詳細之計算式，以及各項資料係使用於系爭追加工程何部分之明細？
二、原告所提出未經被告簽認之估價單，並不足作為系爭追加工程價額之依據，而上開工程名稱為華邦電子之估價單固經被告簽認，然其實付金額兩造已合意定為2 萬元，此亦經原告所自認(詳本院91年4月19日言詞辯論筆錄第二頁最末一行 )，是原告仍請求該估價單上載金額，即非可採。
三、被告向訴外人康晉宇宙科技股份有限公司(下稱：康晉公司)承包新采新建廠房發電機排氣等追加工程，含稅(百分之五)金額不過僅378,988 元，被告因工程追加向訴外人康晉公司請領之工程款，亦同上開金額。而施作工程期間，原告施作無常，造成被告困擾，被告只得臨時另行找人施作，又本件追加工程屬連工帶料性質，原告不按時施作，且未購置所需材料，被告為不影響工程進度，前後共購買高達10數萬元價格材料以為追加工程之用，因每每總於臨時採購，致使單據或有或無，有者亦或迭失，遍尋不著。再者，向被告承攬施作追加工程者，非唯原告，尚有顯隆機械股份有限公司、煌智五金有限公司、朧躍、正得、統源、紳豪及123 企業社等。被告既以378,988元承包追加工程，豈會再以740,824元發包，上開金額僅屬原告工程款部分，若再加計其他廠商之工程款，追加工程總發包金額將逾100 萬元，被告如此發包方式，實愚蠢至極，有違社會常情。至若被告先後提出之工程案追加減表所載數額有誤差乙節，實際上並無矛盾情形，蓋被告第一次提出之追加減表，不過係先行就系爭工程追加工程概算其價額，嗣後第二次提出之追加減表，其價額始係就系爭追加工程具體精算之結果，其誤差之發生，本事理所當然，不足為怪。退萬步言，縱如第一次追加減表上所載419,631元，與被告向訴外人康晉公司承包價額378,988元僅差鉅40,643元，或有被告誤算情事，然與原告所諉稱追加工程款740,824元差距高達321,193元，相比之下應較可採信，是原告所主張追加工程款僅以未經簽名之估價單為證，且其主張之追加工程價額740,824 元已逾被告向訴外人康晉公司請領金額近一倍，顯浮濫不實。
四、況揆諸原告提出之追加工程與主契約單價對照表所載，表一估價單項目5.6.7.9.10.11.15.16.，表二估價單項目5.6.10.
11.12.13.14. 17.18.19.，表四估價單項目3.4.5.6.7.之單價，均與原告原向被告承攬之排煙風管及空調風管工程價額不同，而表一項目12.13，表二項目15.16.20，表三項目2.3.5.6. 之工程，且為上開原承攬工程所未施作之項目，此等追加工程，其承攬價額計算依據為何，始終未見原告舉證證明，則原告所主張之上開追加工程價額，即不足採信。
五、抑有進者，除系爭追加工程外，原告原主要係向被告承攬施作新采科技公司之排煙風管及空調風管工程，而依兩造就此工程所訂外包訂購單第2 條約定，此工程原告應於89年12月25日完工，否則，即應依第4 條約定，每逾一日，罰與合約總額230 萬元千分之五同額之金額。而因上開工程原告遲至90年4月17日始完工，逾約定期限113日，則原告應給付被告之罰款金額為230萬元乘千分之五乘113日等於1,299,500 元，職是，姑不論原告於本件所請求之金額是否有據，被告亦得以原告應賠付被告之前開金額，抵銷其請求之金額，爰為抵銷之意思表示。準此，原告已不得請求系爭工程款至明。
而原告雖以其於89年12月18日方簽署上開外包訂購單，以該工程之規模，無法於7 日後之同月25日完工，且原告係於90年1 月份陸續向被告報價，不可能於89年12月25日完工，況訂購單所定之12月25日，條文未約定係何年，故兩造根本非約定於89年12月25日完工，其未遲延等語置辯，然查：
(一)上開工程規模不大，如盡力施作，數日即可完成，兩造約定簽約後之7 日為完工期限，時間已極充裕，矧原告既已簽認上開外包訂購單，不問其是否具備於期限內完工之能力，原告仍應依約履行，否則，上開外包訂購單原告大可不予簽認，放棄承攬上開工程。而原告所以逾期完工，實肇因於其作輟無常，此揆諸被告屢代原告鳩工完成本屬原告應施作之工程，即足明證。
(二)原告苟係於90年1月間始向被告報價，則被告於同年1月11日即簽發面額幾近工程總價半數之1,143,215 元之支票予原告，其理安在？原告顯難自實其說。
(三)上開外包訂購單所約定之12月25日，苟非指立約當月，而係翌年12月25日，甚或其後年度之12月25日，以上開工程數日即可完工之規模，且被告與上包廠商約定之完工期限為89年12月27日之情況，被告至愚，亦無與原告約定完工期限為90年，甚至91年12月25日之可能。再者，如前所述，被告於90年1 月11日即已支付幾近工程總價半數之工程款予原告，此又係何故？可見，完工年度之辯，洵屬強辯之詞，不足採信。
六、被告為此聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由被告負擔。
(三)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此為民事訴訟法第255條第1項第3 款所明定。查原告訴之聲明原為「被告應給付原告765,384元，及自91年1月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」，嗣於言詞辯論終結前更改訴之聲明為「被告應給付原告765,384 元，及自支付命令送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」(詳本院91年4月19日言詞辯論筆錄)，則原告訴之聲明既係對於被告減縮利息之請求，其訴訟標的仍屬同一，並未變更或追加，且不甚礙被告防禦及訴訟終結，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
肆、兩造不爭執之事項：
一、原告於89年12月間與被告商議承攬新采科技廠房新建機電之風管工程事宜，兩造於89年12月18日簽訂外包訂購單，約定下項事項：
⑴原告以工程總價230 萬元(含營業稅在內)，承攬被告所發包上開工程排煙及空調風管工程。
⑵工程期限係配合工程進度12/25 完工初驗。
⑶逾期罰款：每日罰款合約總額千分之五。
⑷上開工程之竣工結算按下列辦法處理：為總價承包，倘因
工程變更而有新增項目為原合約所無者，得由雙方另行合理單價。
⑸付款辦法：①上開工程無預付款。
②各期工程款付款辦法：
業據被告提出外包訂購單二紙附卷可稽。
二、又被告就上開原告所承攬新采科技廠房新建機電之風管工程先於90年1月3日給付原告115萬元，並於90年4月10日扣除材料追減，代原告點工、材料費、代繳罰款合計339,624 元後給付原告580,376元，再於90年8月6日給付原告23 萬元，合計給付原告工程款230 萬元乙節，亦據兩造各自提出發包請款表一紙，及被告提出該公司扣除代原告墊付清運費用、五樓預置區髒亂罰款等費用6,785元後付款1,143,215元予原告之支票及貨款支付支票簽收單一件附卷為憑。
三、再原告另承攬被告發包華邦電子之風管工程，曾於89年12月26日出具總額24,560元之估價單，估價單上並經被告業務部經理戊○○書立『20,000』及簽字，業據原告提出估價單一紙附卷可稽，且為原告陳稱其原先同意此部分以2 萬元計價，後因被告未付款，所以現在不同意被告以2萬元計價(詳本院91年4月19日言詞辯論筆錄)。
四、另原告確實有施作新采科技廠房新建機電4樓追加、5樓追加及4樓、5樓排煙閘門之風管工程，亦為兩造所不否認( 詳本院91年4月19日言詞辯論筆錄、91年7月31日言詞辯論筆錄 )。
伍、本院得心證之理由：
一、本件兩造爭執之處，經本院整理爭點後係在於原告得請求被告給付新采科技廠房新建機電4樓追加、5樓追加及4樓、5樓排煙閘門之風管工程金額？被告得否主張原告應給付施作工程逾期的罰款？
二、原告得請求被告給付新采科技廠房新建機電4樓追加、5樓追加及4樓、5樓排煙閘門之風管工程金額？原告主張其承攬由被告發包之「新采科技廠房新建機電風管工程」之追加工程，追加之工程款為740,824 元，並於施作追加工程時，於90年1月31日、90年2月23日分別就上開追加工程之估價單傳真予被告，並經被告同意後施作等情，則為被告所否認，辯稱：原告所提上開追加工程之估價單，既未經被告員工之簽署，顯未獲被告簽認，且被告就上開追加工程向上包康晉公司承包之金額(含稅)不過僅378,988 元，且於追加工程施作期間亦經被告購買高達10數萬元價格之材料以為追加工程之用，是原告顯有浮報上開追加工程款等語，經查：
(一)原告承攬由被告發包之「新采科技廠房新建機電風管工程」之主工程，既約定工程款為總價承包之方式，倘因工程變更，而有新增項目為原合約所無者，得由兩造另行商議合理單價，此為兩造所不爭執，並經兩造簽立外包訂購單第5條約定為憑，而原告就上開追加工程雖曾於90年1月31日、90年2月23日出具總價740,824元之4 紙估價單向被告報價，惟未經被告公司任何人員在其上簽認，亦為兩造所不否認，且經證人即先前在被告公司任職，負責與原告接洽上開工程施作事宜之戊○○到庭結證：「( 問：追加工程估價單4 張是否原告出具？是否有經過被告公司確認？出具時間？ )答：是，被告有收到，但沒有確認，因為有浮報。原告是在追加工程做了之後才出具估價單，原告追加工程部分都已做好，但因原告所提估價單之數量及金額有問題，所以款項尚未支付。金額應依照主工程的標準，數量應依現場實際製做風管的實際情形或圖說作標準。」等語( 詳本院91年12月20日言詞辯論筆錄 )，則原告主張被告有同意依其所提出上開估價單之價格，給付追加工程部分之工程款，顯與證人戊○○所述不符，尚難遽採為真實。參以原告另承攬被告發包華邦電子之風管工程，曾於89年12月26日出具總價24,560元之估價單1 紙向被告報價，嗣該估價單則經被告公司人員戊○○於其上書立『20,000』及簽字，且為原告不否認華邦電子之風管工程係施作完成之後，被告要求工程款為2萬元，其有同意以2萬元計價(詳本院91年4月19日言詞辯論筆錄 )，足見兩造交易往來之慣例係原告先提出工程估價單予被告報價，經兩造商議施作之價格、項目及數量達成一致之約定後，始由被告在其上簽字確認施作之內容及金額，則原告所提出上開「新采工地」追加工程之估價單，既未經被告在其上簽字，難認被告已承諾依該估價單中記載之金額，給付原告施作追加工程之報酬。是原告上開主張其施作新采科技風管追加工程時，曾先後將追加工程之估價單傳真予被告，並經被告同意後方為施作乙節，既未提出對己有利之證據資料以供本院審酌，且其所述與兩造間交易往來之慣例未符，要難採信。
(二)又本院對於原告承攬由被告發包之「新采科技廠房新建機電風管工程」之追加工程數量、金額，曾依原告聲請委託鑑定機構即台灣省電機技師公會加以鑑定，惟因原告不願負擔鑑定費用，且被告亦陳稱上開廠房蓋好後即轉租給他人使用多時，已變更原有工程結構去經營，所以本案無從鑑定，且不願支付鑑定費用等語，是本案即難藉由鑑定人前往施作現場實地勘驗，鑑定原告施作上開追加工程之數量及金額。再者，經本院向被告之上包商康晉公司調閱上開追加工程施作時之工程原圖、竣工圖，亦經兩造閱覽後陳稱：竣工圖與實際現場施作工程情形不符，是本院亦難依據兩造有所爭議之竣工圖面，認定此為原告施作追加工程之內容，合先敘明。
(三)本院判斷原告得請求被告給付本件工程款之認定理由：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；又當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，此為民事訴訟法第277條、第279條第1 項所明定。
２、查原告提起本件訴訟，請求被告給付其所施作上開追加工程之報酬，揆之上開規定，即應就其施作上開追加工程之數量、金額，負舉證責任，惟因被告於本院91年4 月19日言詞辯論期日初次開庭時，係由戊○○擔任訴訟代理人，並陳稱：工程款只差40幾萬元，原告請求的款項不實等語(詳本院91年4月19日言詞辯論筆錄)，且提出包商煌鈞承攬-新采科技風管工程案加減表一紙為證，觀之被告所提之加減表中記載被告應給付原告A.華邦電子工程款1式2萬元、B.新采科技-4樓追加工程1式260,260元、C.新采科技-5樓追加工程1式97,007元、D.新采科技-4樓、5樓排煙閘門風管 1式34,957元、E.新采科技-4樓、5樓排煙閘門風管1式13,125元，足見被告應係自認應給付原告施作上開工程金額合計為 425,349元【計算式為：(2萬元+260,260+97,007+34,957+13,125)=425,349 】。
３、至被告嗣後雖陸續提出包商煌鈞承攬- 新采科技風管工程案加減表，先主張被告應給付原告施作新采科技4樓、5樓追加工程之合計金額為399,631 元，後主張為297,088 元，惟本院認被告公司負責與原告接洽施作上開追加工程之人員戊○○既已到庭陳述原告施作上開工程之金額為40幾萬元，且為被告不否認戊○○係該公司較知悉原告實際施作追加工程內容之人員，則戊○○所為之陳述，自非不得作為本院判斷事實之依據，且戊○○於初次應訊即本院91年4 月19日言詞辯論期日時所提之包商煌鈞承攬- 新采科技風管工程案加減表距被告於90年8月6日在新采科技廠房新建機電之風管主工程經業主驗收完成後，發放保留款23萬元予原告之時間已逾半年之久，且因新采科技廠房風管工程係主工程與追加工程一起完工，亦經戊○○到庭證述明確(詳本院91年12月20日言詞辯論筆錄)，衡情被告應可明確結算原告所施作追加工程之數量及金額，應認被告初次所提出原告承攬新采科技風管工程案加減表與實情相近，且較無事後偏重迴護自身權益之情，堪予採信。
４、另被告雖主張其就上開追加工程向上包康晉公司承包之金額(含稅)僅378,988 元乙節，並提出工程估價單一紙及被告開立予康晉公司請款之統一發票及簽回單各二件附卷可稽，惟被告既未證明其與上包康晉公司間約定施作上開追加工程之價格及項目，與兩造間約定之施作價格及實際施作項目相同，且因原告本不受被告與上包間訂立契約之拘束，即難執此採為對於原告不利之認定，並主張原告僅得於被告上包核計之金額範圍內，請求被告給付工程款，堪予認定。
５、末查，原告既同意其所施作之華邦電子風管工程向被告請領工程報酬2 萬元，則原告事後主張其因認被告未付款，乃不再同意以2 萬元計價，顯與兩造原先達成之協議內容不符，難認原告得以此主張其不受原先約定之拘束，亦堪認定。
三、被告得否主張原告應給付施作工程逾期的罰款？被告主張原告承攬施作新采科技公司之排煙風管及空調風管工程，原應於89年12月25日完工，否則，應依兩造簽立外包訂購單第4 條約定，每逾一日，罰與主工程合約總額230 萬元千分之五同額之金額，而因上開工程原告遲至90年4 月17日始完工，逾約定期限113 日，則原告應給付被告之罰款金額為230萬元乘千分之五乘113日等於1,299,500 元乙節，則為原告否認其施作上開工程有逾期情形，經查：
(一)被告主張原告承攬施作新采科技公司之排煙風管及空調風管工程，應於89年12月25日完工，並提出兩造訂立之外包訂購單一件為證，惟觀之該外包訂購單係兩造就新采科技廠房新建機電之風管主工程所為之約定，則該工程嗣後既有追加施工情形，且因追加工程係在主工程裡面，亦經證人戊○○到庭證述明確( 詳本院91年12月20日言詞辯論筆錄 )，足見追加工程須與主工程同時施工，此為兩造所不否認，是上開工程追加施作事項後，既須延長施工期間，則兩造是否仍合意以原先主工程所定之完工日期，作為施工期限，顯有疑義。
(二)又依兩造就新采科技廠房新建機電之風管主工程，所訂立之外包訂購單第6 條既約定付款辦法為：上開工程開工後，原告得於每月2 日前申請被告估驗上月(前期)工程進度及施工品質，經被告驗收合格後，原告得憑估價單請求被告給付該部分工程款之90%，其餘10%為保留款，且被告得將各期工程款總額之10% 作為『保留款』，俟業主總體驗收完成，並對被告結清尾款後支付，票期60天等情，而被告就上開原告所承攬新采科技廠房新建機電之風管主工程先於90年1月3日給付原告115萬元，並於90年4月10日扣除材料追減，代原告點工、材料費、代繳罰款合計 339,624元後給付原告580,376 元，再於90年8月6日給付原告工程『保留款』23萬元，則原告苟有遲延於89年12月25日以後完工情形，被告應無不於90年1月3日給付原告115 萬元工程款時扣除此部分依約得請求原告負擔之逾期罰款之理，此參被告所提該公司於90年1 月11日貨款支付支票簽收單上亦記載上開115 萬元應扣除代原告墊付清運費用、五樓預置區髒亂罰款等費用6,785元後付款1,143,215元予原告甚明。且被告苟認原告遲延完工，亦無於90年4 月10日仍給付原告工程款，猶無延至90年8月6日，仍估算其應給付原告主工程保留款金額為工程款總額百分之10即23萬元之理，此觀被告傳真予原告結算兩造間應付工程款之發包請款表上亦未註記有其保留對於原告行使『工程延誤罰款』之情事，是被告主張原告施作新采科技廠房新建機電之風管主工程有逾期完工情形，顯違常情，難予採信。從而，被告主張其得對於原告請求給付逾期罰款，並藉此抵銷其應給付予原告之上開工程款，既未提出任何證據資料證明原告施作上開工程之合理期限，及原告有逾越合理施工期間完工情事，此參被告亦自承其並無因上開工程逾期遭上包扣款(詳本院92年4月23日言詞辯論筆錄 )，是其主張原告應給付其逾期罰款，亦屬無據，難予採信。
四、綜上所述，原告本於承攬契約之法律關係，請求被告給付在425,349元，及自支付命令送達被告翌日即91年2月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、假執行之宣告：本判決第一項所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5 款之規定依職權宣告假執行，是原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無必要，併此敘明。至被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核本判決第一項原告勝訴部分，要無不當，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結果尚不生影響，均不另論述，併予敘明。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第380條第1項5款、第392條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 95 年 4 月 28 日
民事第二庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 4 月 28 日
書記官 林淑瑜