臺灣新竹地方法院民事判決 九十一年度訴字第二九八號
原 告 壬○○訴訟代理人 李國煒律師複 代理人 戊○○
許慧貞被 告 癸○○
辛○○右當事人間請求返還買賣價金事件，本院於民國九十二年十一月二十六日辯論終結，爰判決如左：
主 文被告等應給付原告新台幣壹佰捌拾玖萬伍仟玖佰伍拾伍元，及自民國九十一年四月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告等負擔百分之九四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾叁萬元供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百九十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國九十一年四月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告經由訴外人己○○之居間介紹，與被告癸○○、辛○○於八十九年十二月七日簽訂土地買賣契約書，約定由原告以一百九十萬元之價格向被告癸○○、辛○○購買坐落新竹縣○○鄉○○段中興小段二二八─一九（契約書誤載為二八八─一九）地號土地內一百坪土地，作為興建祖塔之用，原告並依約陸續給付一百九十萬元之價金予系爭買賣契約之出賣人兼代理人辛○○。後辛○○就該土地委請測量公司繪製實測圖，並交付原告。
（二）原告於訂約後數日，委請訴外人己○○雇工興建祖塔時，新竹縣峨眉鄉公所人員旋至現場，以原告未經准許為理由，阻止動工並立有「嚴禁修築骨塔，違者依法究辦」之告示，原告乃於九十一年三月一日以存證信函請求還款，惟被告仍無返還之意，原告於九十一年四月二日至竹東地政事務所請領「新竹縣○○鄉○○段中興小段二二八之十九地號」土地謄本，惟系爭土地所有權人並無「辛○○」、「癸○○」。
（三）按雙方合約書中第七條規定「於墓地動工時，若有第三者阻擋抗議時，由乙方負責，否則原金返還。」即解除條件之約定，今確有第三人即新竹縣峨嵋鄉公所以嚴禁修築納骨塔為由阻止原告動工，被告未能負責排除，自係解除條件成就，依民法第九十九第二項規定：「附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力。」故原告依約向被告表示解除契約。民法第一百七十九條後段之規定：「無法律上之原因而受利益致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因而其後已不存在者亦同。」原告準此規定請求被告辛○○、癸○○返還價金一百九十萬元。
（四）系爭二二八─一九地號土地使用分區，依土地謄本，載為山坡地保育區，非墓地，且經證人峨眉鄉公所甲○○證明要在七十二年十一月前即有舊墳存在，始可修繕，不能建新墳。證人邱秋瑋證實系爭土地無墳墓或墓碑，為配合被告辛○○去申請，才會和原告一起去芎林劉家不要的舊墓碑搬到現場去等語，衡情原告應無可能買已有他人墳墓土地之可能，系爭土地無墳墓在上可知，且不可供造墓之用無疑。依民法第二百四十六條第一項前段規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約無效」既系爭地不能新建墳墓，原告訂約時載明供興建祖塔之用，自係「以不能之給付為契約標的」故買賣契約無效，原告同依上述民法第一百七十九條之規定，請求被告癸○○（賣方）、辛○○（兼賣方代理人）共同返還一百九十萬元。
三、證據：聲請訊問證人丁○○、甲○○、林其章、邱秋瑋、乙○○，並提出土地買賣契約書影本一件、「新竹縣○○鄉○○段中興小段二二八之十九地號」實測圖影本一件、被告辛○○所收受價金一百九十萬元之交款備忘錄影本一件、新竹縣峨眉鄉公所所立之禁止濫葬興修納骨塔之告示照片一幀、原告寄交被告之存證信函影本一件、被告辛○○、癸○○寄交原告之存證信函各一件、新竹縣○○鄉○○段中興小段二二八之十九地號土地謄本一件等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回
二、陳述：
（一）訴外人己○○於八十九年十二月四日告知被告辛○○舊墓地（此墓地面積連同周圍，一百坪）有人要買，被告辛○○遂前往另一被告癸○○家中談出售墓地一事，被告辛○○獲有被告癸○○之全權授權，遂於同年十二月六日雇請二位工人清除雜草，系爭土地於同年月七日成交，原告交付與被告辛○○之價金，被告辛○○均已轉交被告癸○○，原告於付清款項後，第四天就請訴外人丙○○整地，第五天峨眉鄉公所前往現場察看時，即因未申請就開挖而違法。又原告係做墓地生意，因景氣差，轉售情況不佳，始生本件糾紛。
（二）本件買賣契約出售之土地為訴外人蔡木旺所有，蔡木旺去逝多年，膝下有三子即被告癸○○等三人，其均委託被告辛○○全權處理。
（三）原告要求解約，被告同意，惟須賠償整地時砍除之樹木價格。
三、證據：請求傳訊證人庚○○、丙○○，並提出被告癸○○之身分證影本一件、土地登記簿謄本一件、訴外人蔡維春及蔡維安委託被告癸○○處理系爭土地與被告辛○○簽訂契約之委託書一件、被告癸○○委託被告辛○○出售系爭土地之委託書、土地買賣契約書一件、照片九幀等為證。
丙、本院依職權向新竹縣峨眉鄉公所調閱系爭二二八之一九地號土地申請修繕墳墓之全案資料，及請行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）鑑定系爭土地上林木之種類、大小、數量及價值等事項。
理 由
一、本件原告起訴原基於民法第二百四十六條、第九十一條、第一百十四條、第一百十三條、第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條及系爭買賣契約第七條、民法第二百五十九條第二款等法律關係，請求癸○○、辛○○、己○○等人連帶給付原告二百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；嗣於本院審理中經己○○之同意，撤回對其之請求，另對被告癸○○、辛○○請求之部分，則撤回民法第九十一條、第一百十四條、第一百十三條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條等之法律關係，僅基於民法第二百四十六條、第一百七十九條及系爭買賣契約第七條、民法第二百五十九條第二款之法律關係，且減縮聲明請求被告癸○○、辛○○給付原告一百九十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等情，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款及第二百六十二條第一項之規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張其經由訴外人己○○之居間介紹，與被告癸○○、辛○○於八十九年十二月七日簽訂土地買賣契約書，約定由原告以一百九十萬元之價格向被告癸○○、辛○○購買坐落系爭二二八─一九（契約書誤載為二八八─一九）地號土地內一百坪土地，作為興建祖塔之用，原告並依約陸續給付一百九十萬元之價金予系爭買賣契約之出賣人兼代理人辛○○。後辛○○就該土地委請測量公司繪製實測圖，並交付原告。原告於訂約後數日，委請訴外人己○○雇工興建祖塔時，新竹縣峨眉鄉公所人員旋至現場，以原告未經准許為理由，阻止動工並立有「嚴禁修築骨塔，違者依法究辦」之告示。按雙方合約書中第七條規定「於墓地動工時，若有第三者阻擋抗議時，由乙方負責，否則原金返還。」即解除條件之約定，今確有第三人即新竹縣峨嵋鄉公所以嚴禁修築納骨塔為由阻止原告動工，被告未能負責排除，自係解除條件成就，原告依約向被告表示解除契約。又系爭二二八─一九地號土地使用分區，依土地謄本，載為山坡地保育區，非墓地，且經證人峨眉鄉公所甲○○證明要在七十二年十一月前即有舊墳存在，始可修繕，不能建新墳。證人邱秋瑋證實系爭土地無墳墓或墓碑，為配合被告辛○○去申請，才會和原告一起去芎林劉家不要的舊墓碑搬到現場去等語，衡情原告應無可能買已有他人墳墓土地之可能，系爭土地無墳墓在上可知，且不可供造墓之用無疑。是系爭地不能新建墳墓，原告訂約時載明供興建祖塔之用，自係「以不能之給付為契約標的」故買賣契約無效，為此，原告依民法第一百七十九條及第二百五十九條第二款之規定，訴請被告癸○○、辛○○共同返還原告所受領之一百九十萬元價金及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。
被告則以：訴外人己○○於八十九年十二月四日告知被告辛○○舊墓地（此墓地面積連同周圍，一百坪）有人要買，被告辛○○遂前往另一被告癸○○家中談出售墓地一事，被告辛○○獲有被告癸○○之全權授權，遂於同年十二月六日僱請二位工人清除雜草，系爭土地於同年月七日成交，原告交付與被告辛○○之價金，被告辛○○均已轉交被告癸○○，原告於付清款項後，第四天就請訴外人丙○○整地，第五天峨眉鄉公所前往現場察看時，即因未申請就開挖而違法。又原告係做墓地生意，因景氣差，轉售情況不佳，始生本件糾紛。本件買賣契約出售之土地為訴外人蔡木旺所有，蔡木旺去逝多年，膝下有三子即被告癸○○等三人，其均委託被告辛○○全權處理。原告要求解約，被告同意，惟須賠償整地時砍除之樹木價格等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告與被告癸○○、辛○○於八十九年十二月七日簽訂土地買賣契約書，約定由原告以一百九十萬元之價格向被告癸○○、辛○○購買坐落新竹縣○○鄉○○段中興小段二二八─一九（契約書誤載為二八八─一九）地號土地內如原證二附圖所示一百坪土地，作為興建祖塔之用，原告並依約給付一百九十萬元之價金予系爭買賣契約之出賣人兼代理人辛○○。
（二）原告與被告癸○○、辛○○所簽訂之前揭買賣契約係經由訴外人己○○之居間介紹，於訂約後，原告支付訴外人己○○十萬元之居間報酬。
三、本件經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定整理並協議簡化爭點如下：
（一）原告之請求權基礎：
１、民法第一百七十九條所定不當得利之法律關係，請求被告返還買賣價金。
２、依兩造所訂買賣契約第七條及民法第二百五十九條第二款之法律關係，請求被告返還買賣價金。
以上請求權為選擇之合併。
（二）本件之爭點：
１、原告向被告癸○○、辛○○所購買作為興建祖塔之系爭一百坪土地，是否因法令限制不得興建墳墓，致使其等所訂之買賣契約因係以不能之給付為標的而無效？
⑴、按「私人墳墓，係指私人報經主管機關核准營葬或在私有土地上設置，供特定
人營葬之設施。」、「私人墳墓之設置，應報請當地主管機關核准．．．．．．」、「私人墳墓，須於未指定公墓之地區，方得依本條例第十四條規定報請設置。未經當地主管機關核准，不得施工。」分別為墳墓設置管理條例（按該法為七十二年十一月十一日經總統公布、同年十三日施行，嗣於九十一年七月十七日廢止）第二條第二項後段、第十四條及施行細則第十八條所明定。次按有關於都市計畫外設置私人墳墓之適當地點，依墳墓設置管理條例施行細則第六條規定，係指依區域計畫法劃定之山坡地保育區、一般農業區（不包括一至十二等則田地目）及風景區，並應徵得各該事業省主管機關同意，變更編定為墳墓用地，始得使用。又於墳墓設置條例有效施行期間，有關私人墳墓之設置，其違反前揭規定者，應由當地主管機關會同有關機關制止之。其已埋葬之墳墓，除得令其補辦手續者外，應限期於三個月內遷葬；逾期未遷葬者，處三千元以上一萬元以下之罰鍰。前項未遷葬之墳墓，由直轄市、縣（市）主管機關代為遷葬於公墓內，其遷葬費用向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之，同條例第二十六條亦定有明文。查本件兩造係於八十九年十二月七日簽訂土地買賣契約書，由原告向被告購買坐落系爭二二八─一九地號土地內一百坪土地，作為興建祖塔之用，已如前述，是原告於被告所交付之系爭土地上設置私人墳墓，自應依當時有效施行之墳墓設置條例規定辦理之。次查，系爭二二八─一九地號土地為二十等則旱地目、使用分區屬山坡地保育區、使用地類別為農特用地，該土地為多人所共有，被告蔡雨湖已去世之父親蔡木旺為共有之一等情，有土地登記簿謄本可參。據此，系爭土地既非依約編定為墳墓用地，依上開墳墓設條例之規定，原告或被告自無從報請當地主管機關核准其等設置私人墳墓。且九十一年七月十七日廢止墳墓設置管理條例同時所制定公布之殯葬管理條例第二十二條第一項、第五十六條第一項分別規定：「埋葬屍體，應於公墓內為之。骨骸起掘後，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理。」、「違反第二十二條第一項規定者，除處新臺幣三萬元以上十萬元以下罰鍰外，並限期改善，屆期仍未改善者，得按日連續處罰；必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。」，是以，依現行之殯葬管理條例規定，系爭土地既非公墓，亦非骨灰（骸）存放設施，原告自無法向主管機關申請許可其設置祖塔。從而，系爭二二八─一九地號土地無論依訂約當時有效施行之墳墓設置條例，或是現行之殯葬管理條例之規定，均無法報請當地主管機關核准設置私人墳墓一節，應可認定。
⑵、雖被告抗辯：系爭土地上有舊墓，原告可以修繕之方式申請設置私人墳墓云云
。惟按墳墓設置管理條例公布施行前，即在他人私有土地上設置墳墓，依法律不溯及既往原則，雖不適用該條例，但於該條例公布施行後僅得原地修繕。且墳墓「修繕」係指「就原有墳墓型式，採用原用或相近材料，進行部分之修護，而不增加高度、不擴大面積，且非重新撿（洗）骨再葬者。」至逾越修繕程度者，即應依上開條例第十四條規定申請設置（內政部七十七年十二月六日（77）內民字第六五二九六○號函、七十九年十月八日（）內民字第八三二九七九號函釋、八十年二月二十六日（）台內民字第九００八一三號函釋可參）。查原告向被告所購買之系爭土地係為興建祖塔，已如前述，惟原告於系爭土地上原並無設置有墳墓等情，為兩造所不爭，因此，原告於系爭土地既未設置有任何之舊有墳墓，自無法以原告之名義報請當地主管機關核准舊墓修繕。縱令系爭土地上有如被告辛○○所稱之舊墳存在，然其所稱之舊墳為被告辛○○所有，是亦無從由舊墓所有人以外之原告於其上為重新增加高度、擴大面積興建原告之祖塔，且原告興建祖塔，已非墓墳之修繕，顯應依上開條例第十四條規定申請設置。故而，被告抗辯：原告可以修繕舊墳之方式申請興建祖塔云云，尚不足採。
⑶、按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當
事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第二百四十六條前段定有明文。查本件基前所述，原告向被告所購買之系爭一百坪土地，依訂約當時有效施行之墳墓設置條例及現行之殯葬管理條例之強制規定，均不得設置墓私人墳墓，亦不得由原告以修繕舊墳之名而興建祖塔。準此，兩造關於約定被告交付系爭一百坪土地予原告使用之債權行為即買賣契約，並不在限制之列，故兩造約定出售不能設置墳墓之私有土地於原告，其等所定之墓地買賣契約（債權契約），尚不能認係違反強制規定，依民法第七十一條前段應屬無效。惟此項買賣契約所約定之被告給付內容，既為交付無法設置墳墓之私有土地予原告作為興建祖塔之用，屬於違反強制規定之行為，即屬法律上之給付不能，亦即客觀的給付不能（自始不能），依民法第二百四十六條第一項規定以不能給付為契約標的者，其契約為無效。因之此項約定出售無法設置墳墓之私有土地予原告作為其興建祖塔之買賣契約，兩造於訂約時亦無預期買賣之土地變更為墳墓用地後再為交付原告使用之情形，揆諸前揭說明，其契約應屬無效。
⑷、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第一百
七十九條前段定有明文。查兩造所訂之系爭土地買賣契約因屬無效，被告受領原告所交付之一百九十萬元買賣價金即屬無法律上之原因而受利益，致原告受損害。從而，原告本於前揭不當得利之法則，請求被告返還所受領之買賣價金，洵屬正當。
２、基前所述，系爭買賣契約因被告癸○○、辛○○所給付之土地無法興建墳墓而無效，此無效是否為兩造所明知或可得而知？
⑴、查原告本人到庭陳稱：「己○○跟我講，墳墓絕對可以蓋的好，一個月就可以
做的好，因為我們做這墳墓是不合法，所以要偷偷摸摸做，他說我們沒有申請好，所以沒有辦法大膽的做，因為峨眉鄉公所的人常常會去查，他們管得非常的嚴。」等語（見本院九十一年八月五日言詞辯論筆錄）；另被告辛○○、癸○○亦均稱：依照風俗，大家都這樣建墳墓，雖然知道是不合法，因為大家都是這樣做，而且原告也知道等語（見本院九十二年十一月二十六日言詞辯論筆錄），參以，原告於系爭土地上並無舊墳，惟在向新竹縣峨眉鄉公所提出申請書及切結書時，分別載明：「申請人（即原告）此有祖墳，於民國３０年間與建落○○○鄉○○段中興小段二二八號地內因年外未修．．．．」、「本人所有祖墳乙座，座落於○○鄉○○段中興小段第二二八號地號，建於民國３０年其面積寬五公尺長十二公尺高度一點五公尺．．．」等情，有該所九十一年八月十六日（九一）峨鄉社字第九一００五二六一號函暨檢送之申請書、切結書等附卷可稽。綜上，兩造於簽訂系爭買賣契約時，均已知悉於系爭買賣標的之土地上設置墳墓並非法之所許，猶欲假修繕舊墓之名申請主管機關准許興建墳墓而簽訂系爭買賣契約，堪認兩造於訂約時均已知悉所訂之契約為無效。
⑵、按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原
狀或損害賠償之責任，民法第一百十三條定有明文。查原告與被告簽訂系爭買賣契約後，即委由訴外人己○○雇請李春騰整地，而將系爭一百坪土地上之林木除去等情，已分據證人李春騰、己○○證述明確。並兩造於訂約時既已知悉所訂之契約為無效，被告依前揭規定請求原告將系爭土地上所除去之林木回復原狀，自屬有據。
３、系爭買賣契約無效，被告依民法第一百十三條之規定請求以回復原狀之損害賠償為抵銷之範圍為何？
⑴、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發
生前之原狀；債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第一百十三條、二百十三條第一、三項、二百十五條分別定有明文。查系爭土地上被告所有之林木業經原告於整地欲興建祖塔時砍除，如要求原告回復原狀則原告需重新購買樹種、大小均相同之林木並種植於系爭土地原址，此回復原狀雖非不可能但顯有重大之困難，則被告請求原告以遭砍除之林木價值作為賠償其損害之依據，尚屬可採。再者，系爭土地上之林木因已砍除，其上林木之種類、數量、大小及價值為何？於兩造間均有爭執，嗣經兩造就此部分之證據方法合意以下列方式為之：即系爭土地上之林木種類、數量及大小，以本院於九十二年十月三十日會同兩造勘驗現場時，在系爭土地旁遺有之一棵胸徑三十公分之油桐樹，加上勘驗現場時，在系爭土地後方擇一面積相同、林相相近之區域，由鑑定人徐健國於該區域內實施每木調查其上之樹木種類、大小、數量，合計作為計算系爭土地上遭砍除林木之依據；其價值並委由新竹林管處鑑定之。嗣依上開方法由鑑定人徐健國實施每木調查並由新竹林管處鑑定之結果：計有油桐、樟樹及雜木共四十六株，立木材積二點九六立方公尺，計算價金合計為四千零四十五元等情，有新竹林管處九十二年十一月五日竹作字第０九二二二三０六五九號函暨檢送之國有林產物處分價金查定書、林產物處分價金查定表、每木調查表各一件在卷可參。從而，被告抗辯原告應賠償其等之損害，於四千零四十五元之範圍內，應屬有據。
⑵、再按民法第三百三十四條本文規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並
均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。」。查原告對被告負有賠償其所受有林木遭砍除之損害計四千零四十五元之損害賠償債務，被告主張原告於此範圍內對被告所負之債務與被告對原告所負之返還價金債務，互為抵銷，其給付之種類相同均為金錢債務，並均屆清償期，且依其性質，亦無不能抵銷之情形，則被告為抵銷之抗辯，核無不合。是以原告請求被告返還一百九十萬元之價金，其中四千零四十五元，即因被告適法之抵銷而消滅。
四、綜右所陳，兩造所簽訂之系爭土地買賣契約既屬無效，被告受領原告所交付之一百九十萬元買賣價金即屬無法律上之原因而受利益，致原告受損害，原告本於不當得利之法則，請求被告返還所受領之買賣價金，自屬有據；然被告應返還之價金其中四千零四十五元，因被告適法之抵銷而消滅，準此，原告基於不當得利之法律關係，請求被告返還所受領之價金自應扣除前揭抵銷之金額，是以，原告訴請被告給付一百八十九萬五千九百五十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年四月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至逾上開範圍之請求，尚乏所據，應予駁回。
五、末查，原告主張因其興建祖塔遭新竹縣峨眉鄉公所人員之阻擋，爰依系爭土地買賣契約第七條之規定，解除系爭買賣契約，並依民法第二百五十九條第二款之法律關係，請求被告返還買賣價金一百九十萬元等語。惟查，因兩造所訂系爭契約標的係以買賣系爭土地之使用權以供原告興建祖塔為標的，因契約標的之給付內容與訂約當時有效施行之墳墓管理條例及現行之殯葬管理條例等強制規定有違，致被告之給付內容係以不能之給付為標的，契約無效，已如前述。因此，系爭買賣契約既屬無效，原告自無從基於無效之系爭土地買賣契約第七條之規定解除契約，故而，原告前揭主張，尚乏所據，併此敘明。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。
七、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法 官 謝永昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 蕭宛琴中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日