臺灣新竹地方法院民事判決 91年度訴字第337號原 告 壬○○○○○○
號訴訟代理人 沈宏裕律師
陳宏瑄律師被 告 丁○○
己○○庚○○戊○○兼上列四人共 同訴訟代理人 丙○○ 住新竹縣被 告 甲○○ 住新竹縣上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國96年6月13日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、新竹縣○○鄉○○段內大坪小段36之79及36之133地號土地（下稱36之79、36之133地號土地）為原告與其他共有人所共有，被告未得全體共有人之同意，竟在系爭土地上搭建建物使用，侵害全體共有人之權益。被告丁○○、己○○、丙○○、庚○○及戊○○所佔用如附圖一所示之編號Ｃ面積
0.00 93公頃之壹層加強磚造住家、編號Ｄ為面積0.0215公頃之廟、編號Ｆ為面積0.0041公頃之房屋、編號Ｅ為面積
0.0015公頃之之加蓋磚造房屋。被告甲○○佔用如附圖一所示編號Ａ面積0.0132公頃之房屋。被告等未經系爭土地全體共有人同意，而佔用系爭土地，為無權佔有，應依民法第767條、第821條之規定，將占有系爭土地之共有物拆除，將土地返還予原告及其他共有人全體。
二、對被告抗辯之陳述：依竹東地政事務所就測量結果所編製之附圖一，被告等人確有佔用到原告及其他共有人共有之36之79及36之133地號之土地。且另案之台灣高等法院91年度上易字385號確定判決所附之內政部土地測量局測量圖之測量結果亦相同，並無被告所指測量結果錯誤情形。且被告甲○○於建築前後均未向地政事務所申請鑑定界址，建築時因弄錯界址致建築基地位置佔用原告之土地，至屬明確，領有使用執照並不足證明建物確無佔用他人土地。
三、綜上，為此聲明：⒈被告丁○○、己○○、丙○○、庚○○、戊○○應將坐落36
之133地號土地上，如附圖一所示編號Ｃ面積0.0093公頃之壹層加強磚造住家、編號Ｄ面積0.0215公頃之廟、編號Ｆ面積0.0041公頃之房屋、編號Ｅ面積0.0015公頃之之加蓋磚造房屋等地上物拆除，將土地返還予原告及其他共有人全體。
⒉被告甲○○應將坐落36之79地號土地上，如附圖一所示編號
Ａ面積0.0132公頃之房屋拆除，將土地返還予原告及其他共有人全體。
⒊訴訟費用由被告共同負擔。
⒋第一、二項聲明願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、被告己○○、丁○○、戊○○、庚○○、丙○○則以：被告等世居北埔鄉外坪村8鄰六股11之1（日據時期番號為竹東郡北埔庄大坪字內大坪36號番地十），並於其上搭建房屋，該土地為國有地，民國74年開放現住戶申購，當時由地上物所有人即詹阿水向國有財產局申購，該房屋自始至今僅現址整修未曾擴建、移動，且當時詹阿水向國有財產局申購基地時，係按使用之現況經竹東地政事務所測量、分割後，向國有財產局繳納價金購買，被告等所用之土地即為36之416地號土地，故被告並無占用原告所有上開土地之情事，竹東地政事務所所為之測量顯有錯誤，並答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
二、被告甲○○則以：其婆婆戴梅英搭蓋房屋前即先委請竹東地政事務所測量土地，再依測量之界址退縮搭建房屋，並無越界建築之情事，故其房子係坐落36之373、36之382地號土地上，並非在原告所有之36之79地號土地上。而今竹東地政事務所測量被告占用原告土地，同樣是竹東地政測量的，為何以前沒有占用到，而現在卻說被告占用原告土地，並答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執之事實：
一、新竹縣○○鄉○○段內大坪小段36之79及36之133地號土地為原告與其他共有人所共有。
二、本件36之133地號土地上如附圖一所示編號Ｃ面積0.0093公頃、編號Ｄ面積0.0215公頃、編號Ｆ面積0.0041公頃、編號Ｅ面積0.0015公頃之地上物為被告丁○○、己○○、丙○○、庚○○及戊○○等人所有。
三、本件36之79地號土地上如附圖一所示編號Ａ面積0.0132公頃之地上物為被告甲○○所有。
四、被告甲○○之前手戴梅英於86年4月間申請於36之373、36之
382 地號土地上搭建門牌號碼新竹縣北埔鄉外平村8鄰六股20號之1號面積219平方公尺之建物。
肆、得心證之理由：本件兩造所爭執之處應在於，被告等人所有之地上物是否佔用原告與其他共有人共有之上開土地？茲論述如下：
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條定有明文；次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張事為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院50年台上字第1659號、17年上字第917號判例參照）。
二、本件原告主張36之79、36之133號土地為其與其他共有人所共有，被告丁○○、己○○、丙○○、庚○○及戊○○等人所有之地上物佔用36之133地號土地上如附圖一所示編號Ｃ面積0.0093公頃、編號Ｄ為面積0.0215公頃、編號Ｆ面積
0.00 41公頃、編號Ｅ面積0.0015公頃之土地，被告甲○○所有之地上物佔用36之79地號土地上如附圖一所示編號Ａ面積0.0132公頃之土地之事實，雖據其提出土地登記簿謄本、內政部土地測量局鑑定圖影本（即附圖三）等為證，並經本院於91年10月4日會同兩造及新竹縣竹東地政事務所測量員至現場勘驗，製有勘驗筆錄及新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖（即附圖一）附卷可稽，惟被告等人辯稱：被告丁○○等人所有之地上物所使用之土地為36之416地號土地，已居住使用數十年，被告甲○○所有之地上物則係坐落於36之373、36之382地號土地，搭建建物時有委請竹東地政事務所人員測量，現竹東地政事務所之測量結果與現狀不符等語。經查：
（一）依新竹縣竹東地政事務所如附圖一所示之複丈成果，被告甲○○所有上開門牌號碼新竹縣北埔鄉外平村8鄰六股20號之1號之建物，並未坐落在其所有36之373、36之382地號土地上，而係整棟坐落在36之79及36之84地號土地上，惟與36之79地號土地相鄰之36之84地號土地，其現狀為一Ｔ形道路，其上並無建物或其他地上物存在，此經本院於另案審理被告甲○○所有上開建物是否佔用36之84地號土地時至現場勘驗屬實，且於勘驗筆錄載有「現場為Ｔ形道路，被告許的建物在現狀道路旁，看不出有占到現場現況道路，該建物在Ｔ形直角處」等語，再由被告甲○○提出之現場照片亦明顯可見其所有建物係坐落於該Ｔ形道路旁，而非坐落於Ｔ形道路上，有勘驗筆錄、現場照片等附於本院94年度簡上字第21 號拆屋還地事件卷內可稽，業經本院依職權調閱本院94年度簡上字第21號案卷查核無訛，且36之84地號土地之現況為該Ｔ形道路，並已供不特定人通行數十年以上，其用途及地形均未改變，此亦經證人即介紹被告甲○○之前手買受36之373、36之382地號土地之介紹人邱鑑清於本院94年度簡上字第21號事件第一審審理時證述：「Ｔ形路面，橫向路面距今已有幾十年，直向路面有十幾年」等語在卷（見94年度簡上字第21號事件原審卷93年4月19日勘驗筆錄），足認36之84地號土地之現況為道路，其上並無被告甲○○之建物佔用。此外，證人即測量36之84地號土地之新竹縣竹東地政事務所測量員辛○○於另案94年度簡上字第21號拆屋還地事件審理時曾證述：「（整個Ｔ字形是否36之84的土地？）是，.. （Ｔ字形土地現狀作何用？）現狀是道路。（房子是在道路上？）Ａ是鐵皮房子的一部分，房子幾乎是坐落在道路上沒錯。．．（照片上的房子看起來是在路邊並非在道路上？）對，因為我們的測量原圖是在日據時代時遺留下來的，原來36地號分割出來約好幾百筆，分割時就出問題了，出何問題我要回去再查清楚。．．系爭土地如果是依現況來看的話都沒有占用問題，如果圖面上的話就會 有占用的問題，這是原始分割的問題。（有何解救的方法？）只有全部辦理重測。（是否五指山全部的土地與本件土地有相同的問題？）對，只要是36地號分出來的土地都有同樣的問題。．．依照現有道路和房子去測的話，應該 是吻合的，房子不會跑到道路上。現況的道路和圖面的道路長寬都是一樣的，這個我有現場測量過。」等語（見94年度簡上字第21 號96年1月26日準備程序筆錄），證人辛○○於本院審理時亦結證稱：「（你是否認為現況的Ｔ形道路即為36之84 地號土地？）是，認定的依據是測量局的圖根點。（以現況而言，建物未佔用道路的土地？）以現況測量，建物未佔用道路，也沒有佔用36之84」等語（見本院96年6月11 日言詞辯論筆錄），足見竹東地政事務所之測量成果與實地現況有差異，若以現況測量結果，被告甲○○所有建物並未佔用為道路之36之84地號土地。是由上所述各情及被告甲○○所有建物坐落之位置可知，新竹縣竹東地政事務所上開如附圖一所示複丈成果圖之圖面與現狀顯有不符，則該圖面是否存有謬誤，已足質疑。
（二）次查，本件被告丁○○等人所有地上物及被告甲○○所有上開建物之坐落位置，即其使用土地現況與地籍圖並不相符，業如前述，而其圖地不符之原因，亦經證人即測量36之84地號土地之新竹縣竹東地政事務所測量員辛○○於本院另案審理時結證稱：「（照片上的房子看起來是在路邊並非在道路上？）對，因為我們的測量原圖是在日據時代時遺留下來的，原來36地號分割出來約好幾百筆，分割時就出問題了，出何問題我要回去再查清楚。.. 系爭土地如果是依現況來看的話都沒有占用問題，如果圖面上的話就會有占用的問題，這是原始分割的問題。（有何解救的方法？）只有全部辦理重測。我們要看有無預算，如有預算就會重測。」等語（見94年度簡上字第21號96年1月26日準備程序筆錄），並經證人辛○○於本院審理時證述：「（本件36之133、36之79地號土地與36之84是否相鄰？）對。（你在另案提到說36地號分割時測量原圖出問題，是何問題？）因為當初有翻閱過資料，也跟測量局確認過現行地籍資料是測量局的才正確，地政事務所保管的測量原圖不正確，但因為時間太久，是何不正確情形忘記了。（當時作測量時是依據什麼？）是依據土地測量局的圖根點，測量是正確的。（測量圖面與現狀相符？）不符，因為分割時出問題。（如何解決此問題？）後來我們有發現現況與地籍不符，只好向測量局要求布設圖根點，以圖根點檢測後才發現有佔用，現況與圖面不符的問題需辦重測解決。」等語（見本院96年6月11日言詞辯論筆錄），參以目前各縣市地政事務所所使用之地籍圖大部分係日據時期依據地籍原圖描繪裱裝而成，因年代久遠，且土地分割頻繁、天然地形變遷、人為界址異動等因素，使土地使用情形與地籍圖之記載不盡相符，而此亦為辦理重測之目的，足認本件36之133、36之79地號土地之測量成果確有地籍原圖因原始分割之發生謬誤，致生實地與地籍圖產生差異之情形，雖證人辛○○無法明確記憶並陳述地籍原圖發生謬誤之情形為何，惟因地籍原圖之謬誤致生圖地不符情形，則為其明確陳述在卷，足堪認定；又雖其陳述內政部測量局人員已重新佈設圖根點，惟內政部測量局之鑑定測量方法仍係依據新竹縣竹東地政事務所保管之地籍圖謄繪本件有關土地地籍圖經界線，與施測成果核對檢核後測定於鑑測原圖上而作成鑑定圖，有內政部土地測量局90年1月8日鑑定書可參，則該據與實地不符之地籍圖所作成之鑑定圖（即附圖三），自亦足影響該測量結果之正確性，而新竹縣竹東地政事務所所作出與內政部土地測量局相同之如附圖一所示測量成果，自亦因與現況不符而難予採用。
（三）再查，與本件36之79地號土地相鄰之36之84地號土地為Ｔ形道路，業如前述，而在該道路旁，除被告甲○○所有之建物外，尚有其餘建物坐落其旁，其中36之375地號土地上現亦有建物存在，有現場照片附於94年度簡上字第21號卷內可參，而被告甲○○提出之新竹縣竹東地政事務所88年6月5日36之375地號土地複丈成果圖、土地複丈圖及面積計算表影本二份，經證人即新竹縣竹東地政事務所測量員辛○○於本院審理時證述：「（提示被告甲○○所提成果圖有何意見？）這是依照現況測量的測量原圖，不是依照圖根點，是跟現況相符，沒有佔用，第二張是鑑界成果圖，與現況吻合，房子不會佔到道路。」等語（見本院96年6月11日言詞辯論筆錄），即被告甲○○所提出之上開36之375地號土地複丈成果圖、土地複丈圖及面積計算表影本，乃新竹縣竹東地政事務所對36之375地號土地實施現況測量之現況測量圖，依據該現況測量成果，36之375地號土地上建物確係坐落於36之375地號土地上，並未佔用36之84地號土地之道路，而現況與36之375地號土地上建物相同均坐落於該Ｔ形道路同排之被告甲○○所有建物，依其現況測量結果，自亦應未佔用36之84地號土地，由此亦足佐認新竹縣地政事務所所為如附圖一所示複丈成果顯與實地現況不符，尚難採為認定被告等人所有地上物佔用原告共有土地之依據。
（四）另查，原告於另案本院90年度訴字第364號訴請訴外人財團法人新竹縣五峰景德會拆屋還地之事件中，同係請求拆除36之79、36之133地號土地上之地上物，其於90年7月18日提出之民事辯論意旨狀及90年8月8日所提出之民事辯論
（二）狀中曾主張新竹縣竹東地政事務所89年4月24日之複丈成果與內政部土地測量局90年1月8日所為測量不同，內政部土地測量局90年1月8日所為鑑定圖（一）不實，即原告曾於該案提及新竹縣竹東地政事務所89年4月24日之複丈成果圖（即附圖二）並未測出本件被告丁○○等人所有地上物及被告甲○○所有建物，而內政部土地測量局之鑑定結果則有該等地上物，並明確指出36之79與36之84號土地之界址乃沿七仙娘後方之步道，何以內政部土地測量局之鑑定圖會有「Ｔ」位置之建物？有該等辯論意旨狀附於該90年度訴字第364號卷內可參；易言之，原告就此測量問題曾於該事件中提出質疑，而主張內政部土地測量局90年1月8日所為鑑定圖（一）（即附圖三）不實，經本院訊問證人即新竹縣竹東地政事務所測量員乙○○結果，其於本院審理時證述：「.. 依一般情形，複丈圖36之79與36之84間Ｊ部分標示為空地，其上應無建物。」等語（見本院90年度訴字第364號90年8月29日言詞辯論筆錄），內政部土地測量局人員鍾昆峰證述：「.. Ｔ是假山後的建物，往上的道路是在36之84地號上」等語（見本院90 年度訴字第364號90年8月29日言詞辯論筆錄），並由新竹縣竹東地政事務所測量人員再為測量結果，36之133地號土地上亦無被告丁○○等人所有之地上物（即附圖四）。是由新竹縣竹東地政事務所與內政部土地測量局於89年至91年間就本件土地所為四次測量（即如附圖一至四）均有出入，亦足見被告等人所有地上物是否確佔用36之79、36之133地號土地，實足質疑。
（五）又查，本件36之79、36之133地號等土地之測量圖面與實地現況不符之疑義，業經多位土地所有權人向新竹縣竹東地政事務所等單位陳情在案，新竹縣竹東地政事務所主任亦表示五指山風景區山上（按：即本件土地地段）共38公頃土地，爭議了60年，很多土地因年代久遠，且受制於日據時代地籍不清楚，造成糾紛，且強調此為大面積土地中單一小面積土地丈量所發生之謬誤等情，有陳情書、報紙影本在卷足參，而經本院依職權函詢新竹縣政府、新竹縣竹東地政事務所結果，新竹縣竹東地政事務所就此疑義亦函覆以「本件新竹縣○○鄉○○段內大坪小段36地號分割出之地號土地於下年度辦理地籍圖重測範圍勘選時，將優先納入考量」等語，有該新竹縣竹東地政事務所函附卷可稽，即本件土地之測量疑義唯以重測始得根本解決土地所有權人之紛爭，原告據此疑義尚待重測始得解決之測量成果為本件請求依據，自不足採。
（六）按起造人申請建造執照應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣、說明書等資料，而工程圖樣及說明書應包括基地位置圖、地盤圖、建築物之平面、立面、剖面圖等，主管機關收到起造人前開書件，應進行審查或鑑定，完竣合格者即發給建造執照，又建築基地與建築線應相連接，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人、監造人申請使用執照，主管機關應派員查驗，與設計圖樣相符者，發給使用執照，此觀建築法第30條、第32條、第33條、第42條、第70條之規定意旨自明。而查，本件被告甲○○所有上開建物係由其前手戴梅英依據新竹縣政府建設局85建都字第778號建造執照於86年4月間申請於36之373、36之382地號土地上搭建，而於86年7月22日竣工，並經主管機關新竹縣政府建設局查核無誤而於86年8月1日以建都字第27635號函核發建物使用執照，有被告甲○○提出之土地登記簿謄本、建物使用執照影本等為證，並經本院依職權向新竹縣政府調閱被告甲○○所有建物申請使用執照案卷查核屬實，復為原告所不爭執；足見被告甲○○興建上開建物，已依相關建築法規定申請建築主管機關核發建造執照、使用執照，被告甲○○所有上開建物於申請使用執照所附竣工圖，亦已就建物位置與現況及配置圖標繪於該竣工圖上，建物位置係坐落於36之373及36之382地號土地上，而非坐落於36 之84地號土地上，原告訴訟代理人雖稱該竣工圖係建築師繪製，並非地政單位測量者云云，惟查，該竣工圖雖係建築師繪製者，然建築師亦係建築專業人員，應無憑空繪製建物位置而無任何測量依據之可能，且該建築師所繪製竣工圖業經新竹縣政府都市計畫課審查無訛始發給使用執照，該竣工圖之建物位置自非不得採為本院審酌之依據。至原告訴訟代理人雖稱此係被告甲○○上開建物於興建時定建築線指界錯誤所致，然依建築法第42條規定，建築基地與建築線應相連接，而被告甲○○所有建物之建築線（含建築物配置），於興建時即經新竹縣政府建設局人員至現場勘查審查合格，有本院依職權向新竹縣政府調閱之被告甲○○所有建物申請使用執照案卷可稽，是若依新竹縣竹東地政事務所之測量成果，則被告甲○○所有建物整棟未作落其基地上，原告訴訟代理人所稱定建築線指界錯誤之說，礙難採信。
（七）又被告丁○○等人所有之地上物係於日據時期即建築，並由其先人居住使用，有被告丁○○等人提出之戶籍資料附卷可稽，且被告丁○○等人主張其地上物坐落於36之416地號土地上，而該36之416號土地原為國有土地，經財政部國有財產局主張被告丁○○等人所有之地上物佔用該36之416號土地始為購買等情，亦有36之416地號土地登記簿謄本附卷足參，是被告丁○○等人所為上開辯稱，尚非虛妄。
三、綜上，本件36之79、36之133地號土地地段之測量因地籍原圖原始分割所生謬誤，致生該地段實地與地籍圖產生差異，無法測設正確之圖根點，造成複丈成果失真，為求地籍資料之正確性，有賴政府採用最新測量儀器，配合高科技技術及正確方法辦理地籍圖重測，重新測製地籍圖，計算面積，以使每宗土地之位置、形狀、地號、面積等均與地籍圖、登記簿之記載內容一致。是本件土地在地籍圖重測前，無法釐定其確實坐落位置及範圍，致被告等人所有之地上物是否有佔用原告所共有之36之79、36之133地號土地，無從認定，依上所述，原告主張依民法第767條之規定請求被告拆屋還地，依舉證責任分配之原則，自應由原告就佔用事實負舉證之責，而原告所依據之新竹縣竹東地政事務所之測量複丈成果，因地籍原圖有誤，致生圖地不符之謬誤圖面，其複丈成果不正確，自不得以圖地不符之測量成果為判斷被告等人所有地上物是否佔用原告所共有土地之判決基礎。本件36之79、36之133地號土地地段之土地實際坐落位置與地籍圖不符，將優先列入97年度地籍圖重測勘選範圍，屆時依重測法規重新指界釐清界址，使地籍資料回歸正確，以保障人民合法產權，在地籍圖重測前，無法釐清兩造所有土地正確經界，原告未能證明被告等人佔用本件土地之事實，遽而請求被告等人拆屋還地，尚非正當，應予駁回。而其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認均與本件結果無違，爰不再予論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
民事第一庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
書記官 楊書棼