臺灣新竹地方法院民事判決 91年度訴字第372號原 告 天○○原 告 戊○○○原 告 甲○○○原 告 辰○○原 告 未○○原 告 地○○原 告 午○○原 告 酉○○(亥○○之承.原 告 宇○○○(亥○○之.原 告 巳○○亥○○之承.原 告 戌○○亥○○之承.原 告 卯○○亥○○之承.原 告 申○○亥○○之承.上列十三人共同訴訟代理人 羅秉成律師
住新竹市○○路○○○號四樓上列十三人共同複代理人 魏順華律師
住新竹市○○路○○○號四樓上列十三人共同複代理人 曾能煜律師
住新竹市○○路○○○號被 告 丑○○ 住新竹市○○路○段○○○巷○弄○號被 告 子○○ 住新竹市○○路○段○○○巷○弄○號被 告 丁○○ 住新竹市○○路○段○○○巷○弄○號
居台北市○○街○○○巷○號2樓被 告 丙○○ 住新竹市○○路○段○○○巷○弄○號被 告 宙○○ 住新竹市○○路○段○○○巷○弄○○
號被 告 壬○○ 住新竹市○○路○段○○○號被 告 辛○○(己○○繼承人)
住新竹市○○區○○里○鄰○○路○段○○○巷○弄○○號住新竹市○○街○○號被 告 癸○○（寅○○之繼承人）
住新竹市○○路○段○○○巷○號上列七人共同訴訟代理人 葉天昱律師
住新竹市○○路○號五樓之一上列當事人間返還土地等事件，本院於民國98年12月23日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告壬○○應：
㈠、將坐落新竹市○○段第117 地號土地內，如附圖所示Ｋ1 部分面積陸拾玖點柒平方公尺、Ｋ2 部分面積肆拾點玖捌平方方公尺、Ｋ3 部分面積肆拾伍點參肆平方公尺之地上物拆除，及將同段土地內，如附圖所示Ｋ4 部分面積拾點陸陸平方公尺之雨遮拆除後，將土地交還原告。
㈡、給付原告新台幣壹萬貳仟元及民國九十一年五月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢、自民國九十年一月一日起至返還土地時止按年給付原告新台幣壹萬陸仟柒佰元。
二、被告辛○○應：
㈠、將坐落新竹市○○段第117 地號土地內，如附圖所示Ｍ2部分面積壹拾壹點陸柒平方公尺、同上段第118 地號土地內，如附圖所示Ｍ1 部分面積參拾柒點陸參平方公尺，及同段
119 號土地內，如附圖所示Ｑ3 部分面積壹拾肆點肆玖平方公尺之地上物拆除，將土地交還原告。
㈡、給付原告新台幣肆仟捌佰元及民國九十一年五月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢、自民國九十年一月一日起至返還土地時止按年給付原告新台幣陸仟肆佰元。
三、被告宙○○應：
㈠、將坐落新竹市○○段第117 地號土地內，如附圖所示Ｎ2部分面積壹拾壹點玖伍平方公尺，同段第118 地號土地內，如附圖所示Ｎ1 部分面積肆拾參點陸陸平方公尺，及同段119號土地內，如附圖所示Ｑ2 部分面積貳拾壹點捌柒平方公尺之地上物拆除，及將同段117 號土地內，如附圖所示Ｎ3 部分面積壹拾柒點壹柒平方公尺之雨遮拆除後，將土地交還原告。
㈡、給付原告新台幣肆仟捌佰元及民國九十一年五月三十日至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢、自民國九十年一月一日起至返還土地時止按年給付原告新台幣玖仟伍佰元。
四、被告壬○○、宙○○、辛○○應共同：
㈠、將坐落新竹市○○段第117 地號土地內，如附圖所示Ｌ部分面積伍拾玖點伍捌平方公尺之土地交還原告。
㈡、自民國九十年五月二十日起至返還土地時止按年連帶給付原告新台幣伍仟玖佰陸拾捌元。
五、被告丙○○應：
㈠、將坐落新竹市○○段第89地號土地內，如附圖所示Ｇ2 部分面積捌拾肆點貳平方公尺，及同段120 地號土地內，如附圖所示Ｒ3 部分面積壹點壹壹平方公尺之地上物拆除，並於拆除後連同同段89號土地內如附圖所示Ｇ1 部分面積參拾伍點參平方公尺之土地交還原告。
㈡、給付原告新台幣壹萬陸仟捌佰元及自民國九十一年五月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢、自民國九十年一月一日起至返還土地時止按年給付原告新台幣壹萬貳仟玖佰陸拾壹元。
六、被告子○○應：
㈠、將坐落新竹市○○段第89地號土地內，如附圖所示Ｆ1 部分面積壹佰陸拾壹點柒參平方公尺，及同段120 號土地內，如附圖所示Ｒ5 部分面積玖點貳玖平方公尺之地上物拆除後，將土地交還原告。
㈡、給付原告新台幣玖仟陸佰元及自民國九十一年五月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢、自民國九十年一月一日起至返還土地時止按年給付原告新台幣壹萬柒仟壹佰零貳元。
七、被告丁○○應：
㈠、將坐落新竹市○○段第89地號土地內，如附圖所示Ｅ2 部分面積壹佰伍拾伍點柒柒平方公尺，及同段120 號土地內，如附圖所示Ｒ6 部分玖點陸玖平方公尺之地上物拆除後，將土地交還原告。
㈡、給付原告新台幣玖仟陸佰元及自民國九十一年五月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢、自民國九十年一月一日起至返還土地時止按年給付原告新台幣壹萬陸仟伍佰肆拾陸元。
八、、被告丑○○應：
㈠、將坐落新竹市○○段○○○號土地內，如附圖所示Ｄ1 部分面積參拾玖點貳陸平方公尺之地上物拆除，將土地交還原告。
㈡、給付原告新台幣玖仟陸佰元及自民國九十一年五月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢、自民國九十年一月一日起至返還土地時止按年給付原告新台幣參仟玖佰貳拾陸元。
九、被告癸○○應：
㈠、將坐落新竹市○○段第89地號土地內，如附圖所示Ｂ部分面積壹佰捌拾壹點零伍平方公尺，及Ｃ部分面積壹佰壹拾伍點貳陸平方公尺，及將同段120 號土地上，如附圖所示Ｒ7 部分面積肆點伍陸平方公尺，及Ｒ8 部分面積零點柒伍平方公尺之地上物拆除，將土地交還原告。
㈡、給付原告新台幣玖仟陸佰元及自民國九十一年五月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢、自民國九十年一月一日起至返還土地時止按年給付原告新台幣參萬零貳佰元。
十、原告其餘之訴駁回。
十一、假執行及免執行部分：
㈠、本判決主文一㈠部分，於原告以新台幣壹拾壹萬壹仟元供擔保後得假執行。被告壬○○以新台幣參拾參萬肆仟元為原告供擔保後得免假執行。
㈡、本判決主文一㈡部分，於原告以新台幣肆仟元供擔保後得假執行。被告壬○○以新台幣壹萬貳仟元為原告供擔保後得免假執行。
㈢、本判決主文二㈠部分，於原告以新台幣肆萬參仟元供擔保後得假執行。被告辛○○以新台幣壹拾貳萬捌仟元為原告供擔保後得免假執行。
㈣、本判決主文二㈡部分，於原告以新台幣壹仟陸佰元供擔保後得假執行。被告辛○○以新台幣肆仟捌佰元為原告供擔保後得免假執行。
㈤、本判決主文三㈠部分，於原告以新台幣陸萬參仟元供擔保後得假執行。被告宙○○以新台幣壹拾玖萬元為原告供擔保後得免假執行。
㈥、本判決主文三㈡部分，於原告以新台幣壹仟陸佰元供擔保後得假執行。被告宙○○以新台幣肆仟捌佰元為原告供擔保後得免假執行。
㈦、本判決主文四㈠部分，於原告以新台幣肆萬元供擔保後得假執行。被告壬○○、宙○○、辛○○以新台幣壹拾壹萬玖仟壹佰陸拾元為原告供擔保後得免假執行。
㈧、本判決主文五㈠部分，於原告以新台幣捌萬元供擔保後得假執行。被告丙○○以新台幣貳拾肆萬元為原告供擔保後得免假執行。
㈨、本判決主文五㈡部分，於原告以新台幣伍仟陸佰元供擔保後得假執行。被告丙○○以新台幣壹萬陸仟捌佰元為原告供擔保後得免假執行。
㈩、本判決主文六㈠部分，於原告以新台幣壹拾壹萬肆仟元供擔保後得假執行。被告子○○以新台幣參拾肆萬貳仟元為原告供擔保後得免假執行。
、本判決主文六㈡部分，於原告以新台幣參仟貳佰元供擔保後得假執行。被告子○○以新台幣玖仟陸佰元為原告供擔保後得免假執行。
、本判決主文七㈠部分，於原告以新台幣壹拾壹萬元供擔保後得假執行。被告丁○○以新台幣參拾參萬元為原告供擔保後得免假執行。
、本判決主文七㈡部分，於原告以新台幣參仟貳佰元供擔保後得假執行。被告丁○○以新台幣玖仟陸佰元為原告供擔保後得免假執行。
、本判決主文八㈠部分，於原告以新台幣參萬元供擔保後得假執行。
、本判決主文九㈠部分，於原告以新台幣貳拾壹仟元供擔保後得假執行。被告癸○○以新台幣陸拾萬肆仟元為原告供擔保後得免假執行。
、本判決主文九㈡部分，於原告以新台幣參仟貳佰元供擔保後得假執行。被告癸○○以新台幣玖仟陸佰元為原告供擔保後得免假執行。
十二、訴訟費用之負擔：訴訟費用被告壬○○負擔十分之一，辛○○負擔二十分之一、宙○○負擔二十分之一、丙○○負擔二十分之一、子○○負擔十分之一、丁○○負擔十分之一、丑○○負擔四十分之一、癸○○負擔二十分之三，餘由原告共同負擔。
事實及理由
一、原告之主張及陳述：
㈠、聲明：⒈先位聲明：
⑴被告壬○○應：
①將坐落新竹市○○段第117地號土地內，如附圖所示Ｋ1部
分面積69.70 平方公尺、Ｋ2 部分面積40.98 平方公尺、Ｋ
3 部分面積45.34平方公尺之地上物拆除，及將同段土地內，如附圖所示Ｋ4 部分面積10.66 平方公尺之雨遮拆除後，將土地交還原告。
②給付原告新台幣( 下同) 12,000元及自起訴狀繕本送達次日
即民國91牛5 月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
③自90年1 月1 日起至返還土地時止按年給付原告26,669元。
⑵被告辛○○應：
①將坐落新竹市○○段第117 地號土地內，如附圖所示Ｍ2 部
分面積11.67 平方公尺、同上段第118 地號土地內，如附圖所示Ｍ1部分面積37.63平方公尺，及同段119號土地內，如附圖所示Ｑ3 部分面積14.49 平方公尺之地上物拆除，將土地交還原告。
②給付原告4,800 元及自本訴狀繕本送達次日即91年5 月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
③自90年1 月1 日起至返還土地時止按年連帶給付原告10,206元。
⑶被告宙○○應：
①將坐落新竹市○○段第117 地號土地內，如附圖所示Ｎ2 部
分面積11.95 五平方公尺，同段第118 地號土地內，如附圖所示Ｎ1部分面積43.66平方公尺，及同段119號土地內，如附圖所示Ｑ2 部分面積21.87 平方公尺之地上物拆除，及將同段117號土地內，如附圖所示Ｎ3部分面積17.17平方公尺之雨遮拆除後，將土地交還原告。
②給付原告4,800 元及自起訴狀繕本送達次日即91年5 月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
③自90年1 月1 日起至返還土地時止按年給付原告15,144元。
⑷被告壬○○、宙○○、辛○○應共同：
①將坐落新竹市○○段第117地號土地內，如附圖所示Ｌ部分面積59.58平方公尺之土地交還原告。
②自起訴時即91年5 月20日起至返還土地時止按年連帶給付原告9,533元。
⑸被告丙○○應：
①將坐落新竹市○○段第89地號土地內，如附圖所示Ｇ2部分
面積84.20 平方公尺，及同段120 地號土地內，如附圖所示Ｒ3 部分面積10.11 平方公尺之地上物拆除，並於拆除後連同同段89號土地內如附圖所示Ｇ1 部分面積35.30 平方公尺之土地交還原告。
②給付原告16,800元及自本訴狀繕本送達次日即91年5 月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
③自90年1 月1 日起至返還土地時止按年給付原告20,738元。
⑹被告子○○應：
①將坐落新竹市○○段第89地號土地內，如附圖所示Ｆ1部分
面積161.73平方公尺，及同段120 號土地內，如附圖所示Ｒ
5 部分面積9.29平方公尺之地上物拆除後，將土地交還原告。
②給付原告9,600 元及自起訴狀繕本送達次日即91年5 月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
③自90年1 月1 日起至返還土地時止按年給付原告27,363元。
⑺被告丁○○應：
①將坐落新竹市○○段第89地號土地內，如附圖所示Ｅ2部分
面積155.77平方公尺，及同段120號土地內，如附圖所示Ｒ6部分9.69平方公尺之地上物拆除後，將土地交還原告。
②給付原告9,600 元及自起訴狀繕本送達次日即91年5 月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
③自90年1 月1 日起至返還土地時止按年給付原告26,474元。
⑻被告丑○○應：
①將坐落新竹市○○段○○○號土地內，如附圖所示Ｄ1部分面積39.26平方公尺之地上物拆除，將土地交還原告。
②給付原告9,600 元及自本訴狀繕本送達次日即91年5 月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
③自90年1 月1 日起至返還土地時止按年給付原告6,282元。
⑼被告癸○○應：
①將坐落新竹市○○段第89地號土地內，如附圖所示Ｂ部分面
積181.05平方公尺，及Ｃ部分面積115.26平方公尺，及將同段120號土地上，如附圖所示Ｒ7部分面積4.56平方公尺，及Ｒ8部分面積0.75平方公尺之地上物拆除，將土地交還原告。
②給付原告9,600 元及自本訴狀繕本送達次日即91年5 月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
③自90年1 月1 日起至返還土地時止按年給付原告48,260元。
⑾訴訟費用由被告等負擔。
⑿請准供擔保宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告壬○○：
①承租原告所有坐落新竹市○○段第117地號土地內，如附圖
所示Ｋ1 部分面積69.70 平方公尺、Ｋ2 部分面積40.98 平方公尺、Ｋ3 部分面積45.34 平方公尺、Ｋ4 部分面積10.66平方公尺建地之年租金額，自90年1 月1 日起按當年度申報地價之百分之8計之。
②應給付原告12,000元及自起訴狀繕本送達次日即91年5 月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⑵被告辛○○：
①承租原告所有坐落新竹市○○段第117地號土地內，如附圖
所示Ｍ2部分面積11.67平方公尺，及同段第118地號土地內，如附圖所示Ｍ1部分面積37.63平方公尺，及同段119號土地內，如附圖所示Ｑ3 部分面積14.49 平方公尺均為建地之年租金額，自90年1 月1 日起按當年度申報地價之百分之8計之。
②應給付原告4,800 元及自起訴狀繕本送達次日即91年5 月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⑶被告宙○○：
①承租原告所有坐落新竹市○○段第117地號土地內，如附圖
所示Ｎ2 部分面積11.95 平方公尺、Ｎ3 部分面積17.17 平方公尺，及同段第118 地號土地內，如附圖所示Ｎ1 部分面積43.66平方公尺，及同段119號土地內，如附圖所示Ｑ2部分面積21.87 平方公尺均為建地之年租金額，自90年1 月1日起按當年度申報地價之百分之8計之。
②應給付原告4,800 元及自起訴狀繕本送達次日即91年5 月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⑷被告壬○○、宙○○、辛○○承租原告所有坐落新竹市○○
段第117 地號土地內，如附圖所示Ｌ部分面積59.58 平方公尺建地之年租金額，自90年1 月1 日起按當年度申報地價之百分之8計之。
⑸被告丙○○：
①承租原告所有坐落新竹市○○段第89地號土地內，如附圖所
示Ｇ2 部分面積84.20 平方公尺、Ｇ1 部分面積35.30 平方公尺，及同段120地號土地內，如附圖所示Ｒ3部分面積10.11平方公尺均為建地之年租金額，自90年1 月1 日起按當年度申報地價之百分之8計之。
②應給付原告16,800及自起訴狀繕本送達次日即91年5 月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⑹被告子○○：
①承租原告所有坐落新竹市○○段第89地號土地內，如附圖所
示Ｆ1 部分面積161.73平方公尺，及同段120 號土地內，如附圖所示Ｒ5部分面積9.29平方公尺建地之年租金額，自民國九十年一月一日起按當年度申報地價之百分之八計之。
②應給付原告9,600 元及自起訴狀繕本送達次日即91年5 月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⑺被告丁○○：
①承租原告所有坐落新竹市○○段第89地號土地內，如附圖所
示Ｅ2 部分面積155.77平方公尺，及同段120 號土地內，如附圖所示Ｒ6 部分9.69平方公尺均為建地之年租金額，自90年1 月1 日起按當年度申報地價之百分之8 計之。
②應給付原告24,923元及自起訴狀繕本送達次日即91年5 月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⑻被告丑○○：
①承租原告所有坐落新竹市○○段第89地號土地內，如附圖所
示Ｄ1 部分面積39.26 平方公尺建地之年租金額，自90年1月1日起按當年度申報地價之百分之8計之。
②應給付原告6,282 元及自起訴狀繕本送達次日即91年5 月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⑽被告癸○○：
①承租原告所有坐落新竹市○○段第89地號土地內，如附圖所
示Ｂ部分面積181.05平方公尺、Ｃ部分面積155.26平方公尺，及同段120 號土地上，如附圖所示Ｒ7 部分面積4.56平方公尺，及Ｒ8部分面積0.75平方公尺均為建地之年租金額，自90年1月1日起按當年度申報地價之百分之8計之。
②應給付原告47,410元及自起訴狀繕本送達次日即91年5 月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⑾訴訟費用由被告等負擔。
⑿請求金錢給付部分之聲明請准供擔保宣告假執行。
㈡、陳述：⒈程序部分：
原告於起訴時請求拆除房屋，返還土地之標的為新竹市○○段117 、118 、89號土地，嗣於93.11.18調解時追加同段
119、120 號土地，故目前請求標的包含117 、118 、119、120 、89號等五筆土地。
⒉先位聲明部分：
⑴被告等分別或共同租用原告等所有新竹市○○段117 、118
、89、119 、120 號土地，有本院84年度重訴字第39號民事確定判決可稽。惟被告等自依原告等於88年2 月24日催繳前五年之租金函繳納租金後，即未再繳納分文租金，距今已逾兩年未繳租，欠租金額如起訴書附表02所示。原告前已於90年4 月25日以新竹英明街郵局第530 號存證信函催告被告等於文到七日內繳納租金，因被告並未於期限內繳納完竣，原告依法得終止租約。
⑵原告除於前揭存證信函內已明白表示逾期終止租約外，並於
90年9 月5 日復以新竹英明街郵局第1324號存證信函再次通知終止租約。因終止租約後，被告並未將佔用土地返還原告，為求慎重，原告再起訴狀再為終止租約之意思表示，並依租賃物返還請求權及所有物返還請求權請求拆屋還地，並一併請求被告等應給付積欠二年之租金如先位聲明。
⑶兩造間就租金繳付乙事，並無「往取債務」之約定，茲詳述如下：
①原告戊○○○（下稱戊○○○）縱曾於60年間至被告等人住
所收取款項，然戊○○○收取該等款項係為補貼繳付稅金，並非收取租金，合先敘明。
②退一步言，倘認戊○○○前揭行為係代表所有地主收取租金
，然該收取行為亦非租金繳付常態，此可由被告壬○○之父親林清波於 鈞院84年重訴字第39號民事案件中所證：「地主收取款項都是一個人來收全體的，收的人有說代表全體地主來收，有時戊○○○沒來收，我們錢收一收就拿給張至明，他是地主之一…」等語（參原證03判決書第07頁反面倒數第01～03行），足徵系爭土地租金繳付有時係戊○○○來收取，有時為被告等人收齊後，自行交付另一地主張至明，故兩造間就租金繳付並未有往取債務之約定。
③再退一步言，縱認兩造間就租金繳付曾有「往取債務」之約
定，惟上揭約定亦經兩造於88年02月間變更：按本院84年重訴字第39號民事案件於87.06.23判決後，被告等人仍未給付租金，原告因此委請趙碧松律師發函請求被告等人繳付租金，被告等人即將租金交付代理人林榮玖，再由林榮玖委託被告訴訟代理人寄發支票予趙碧松律師（原證09），足徵兩造間已於88年2月間就租金支付方式另為約定。
⑷兩造租約已於90年5月3日合法終止：
①被告於88年2月間支付前積欠之租金後，又連續二年未付租
金（即88年、89年之租金），原告因此於90.04.25寄發存證信函予被告等人，請求被告等人於文到七日內給付租金，逾期未給付，租約即視為終止（參原證4）。
②查被告等人至遲於90年4月26日收受原證04存證信函（參原
證10），卻未於七日內繳付租金，則兩造間租約已於90.05.03合法終止無誤。
③被告雖辯稱己○○早已死亡及丁○○已遷出，原告送達不生效力等語，惟查：
己○○係於90年6 月24日死亡，原告於己○○死亡前即90年4月26日已合法送達己○○，已生通知效力。
被告丁○○戶籍有無設於中華路5 段513 巷二弄3 號，與原
告是否合法通知無關，按原告所寄原證四存證信函已經被告丁○○之同居人朱坤川受領無誤，自生通知之效力。
⑸複丈成果圖已於94.01.28重測完畢，包含117 、118 、89、
119、120號土地，中89地號，編號Ｅ2部分之使用人應係丁○○，複丈成果圖上之記載為朱坤輝。
⒊備位聲明部分：
⑴退步言之，若本院審酌後，認兩造間之租約難認已終止者，
則因上開土地原約定給付租金額，顯然偏低。而依民法第442條規定，租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金。本件為不定期基地租賃關係，爰依前開規定請求租金調整。又上開土地坐落於新竹市○○路○段，交通便利甚屬繁榮，其租金率應以申報地價百分之八計算為適當，而上開土地90年申報地價如土地謄本所載（原證02），則被告等各別調整後應給付年租金額如租金計算表所示。
⑵又因原則上，政府每三年會重新公告地價，如一遇公告地價
調整，原告即聲請以之為據調整租金者，不但耗費司法資源，亦徒增訟累，為避免日後訟累，並使本件租金調整之糾紛得一次解決，聲明如備位聲明。
⑶再按房屋或土地出租人，依民法第442條提起請求增加租金
之訴，如起訴前之租金並未按原約定租額付清，則法院准許增加之判決，得自出租人為調整租金之意思表示時起算。最高法院48年臺上字第521 號判例可資參照，按原告曾以存證信函各別向被告等表示調整租金意旨（原證03），惟渠等並未繳納租金，是以原告自得請求自90.01.01為租金額調整。
⑷另被告等並應給付原告積欠之最近兩年租金，詳如原起訴書附表2 所示。
二、被告壬○○、子○○、丁○○、丙○○、宙○○、辛○○、癸○○之聲明及陳述：
㈠、聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利益之判決，願供擔保請准免予假執行。
㈡、陳述：⒈程序事項：
⑴原告起訴範圍詳如起訴狀及民國92年6 月13日補正狀( 包括
長興段89、117 、118 地號) ，嗣民國98年9 月23日追加長興段119 、120 地號。
⑵追加部份係以新竹地政事務所民國94年1 月28日複丈成果圖內編號R 或Q 之分割情形為據。惟查：
①將長興段119 、120 地號分割編號R 或Q 之目的，係為達成
調解一併讓售予相對人而測繪之分割線，並未有被告實際占用之客觀事實。
②被告否認占用長興段119、120地號土地。
③被告不同意原告此部份訴之追加。
⒉實體事項：
⑴原告先位聲明無理由。
①原告前曾以被告無權占用系爭土地提起拆屋還地訴訟，被告
以兩造間有基地租賃關係抗辯，業據本院以84年度重訴字第39號判決原告敗訴確定在案，兩造間確實有基地租賃關係。
②前揭確定判決理由三、( 一) 載有「被告所辯其等世居現址
，而原告或其被繼承人即地主向其等收取款項．．．且原告戊○○○亦不否認有向被告等人收取款項之事實( 本院84年
6 月8 日言詞辯論筆錄) 」、「證人賴慶鑑到庭證稱：『在(民國) 六十一年以前曾經陪同戊○○○及庚○之母親一起去收錢．．每年之農曆過年來收．．且在四十四年時是一年一間收二百元．．』」、「證人林清波證稱：『我在日據時代就在系爭土地上建屋居住．．．我曾帶戊○○○到每戶去收地基錢，按間計算．．．住戶向原告請求開立單據，而為原告拒絕後即未再繳納』」、「證人林曾寶蓮證稱：『以前地主戊○○○來收地基錢是我公、婆她去收的，後來我婆婆過世，換我帶她去收，最先是一間一百五十元．．．從我們住在那裡就開始繳納，一直到五、六年前我們向地主要收據，地主不肯出據，始未再繳地基錢．．她收錢時被告有人問她，她說因原告一人住一地收取不方便，故委託她來收』等語( 本院八十四年六月八日、八十七年四月七日言詞辯論筆錄) 」，經核證人三人所述情節彼此相符，且與原告戊○○○自認事實相符，堪信證人所述情節為真實」；( 二) 載有「．．故綜合上情，足認原告戊○○○有受原告等全體之委任向被告等收取租金之事實」等語。
③承上意旨，可見兩造間關於地基錢之收取，從來( 應係日據
時期起，相關證據及主張均存放並詳載於八十四年度重訴字第三九號卷，爰引用之) 即由地主按例於每年之農曆過年來收取。況且，原告按例前來收取地基錢時，率均由被告先祖陪同一家一家地前往收取。可見兩造就收取地基錢之方式，自始即有「由地主前來收取」之明示或默示同意，經過已不可考之長久歲月後漸形成一種「慣例」。足徵，兩造間就系爭地基錢之收取，已有「由地主往取地基錢」之約定。按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」民法第一百四十八條第二項定有明文，原告違反「兩造就收取地基錢之方式，自始即有『由地主前來收取』之明示或默示同意且經過已不可考之長久歲月後漸形成之慣例」主張權利，應認彼行使權利有違誠信原則，其終止基地租賃之意思表示不生效力。
④繼上說明，原告否認兩造間有「由地主往取地基錢」之約定
，並以存證信函催告「赴償」，顯與前揭兩造間「由地主往取地基錢」之約定不符，被告自不負給付遲延責任。此外，催告函( 原證四號) 未送達予丁○○，且對已死亡之己○○送達不生送達效力；終止函( 原證五號) 未送達予子○○、丁○○，且對已死亡之己○○送達不生送達效力。
⑤據上說明，兩造間就系爭土地有基地租賃契約，被告等自始
即不否認有給付地租之義務且備妥地租，原告隨時可以「提出單據收取之」。被告於調解期間亦隨時提出地基錢計算書
(98年9 月16日民事陳報狀提出之合意調解意旨，甚且計算自88年至98年8 月份止)供 原告核算，且未對原告附加「收取」之任何條件。被告既不負給付遲延責任，則原告終止基地租賃關係即非可採。
⑥又，兩造就收取地基錢之方式，自始即有「由地主前來收取
」之明示或默示同意且經過已不可考之長久歲月後漸形成一種慣例，足徵兩造間就系爭地基錢之收取已有「由地主往取地基錢」之約定，俱如前述。原告未約定前來收取地租，即逕以訴請求，尚非有理。
⑵原告備位聲明請求數額過高。
①依財政部公佈90、91年度房屋及土地之「當地一般租金標準
( 被告92/3/20 民事答辯整理狀附件二參照) 」所示，土地之當地一般租金標準為，依土地申報地價之5%計算。②又，地租數額之決定，又與土地座落區段之繁華程度、臨路
情形及通行道路等客觀情形，而有高低之分。換言之，地處○○○區○○○道路之土地，與地處市○○○於道路巷弄之內、通行顯有特殊情形者，其地租當有不同。
③經查，系爭土地位於新竹市郊區，此觀「新竹市全區( 同前
書狀附件三參照) 地圖」甚顯。又，系爭土地未臨道路，而係退縮並緊臨鐵路用地，此又為本院履勘現場己知之事實。因此系爭土地倘仍依「一般租金標準」酌定即顯失公平，應酌減為3%以下。
④此外，被告等承租位置，亦有個別差異，倘一律以3%酌定，
亦顯失合理。爰以卷附複丈成果圖( 同前書狀附件四參照)為據，並分別就各個差異情形，表示意見如后。
壬○○(K1/K2/K3/K4) 、宙○○(N1/N2/N3)、辛○○(M1/M2
) 、丙○○(G1/G2) 所承租位置，因遠離巷口，且地主未提供足夠空間充作對外聯絡道路，尚須以同段103 至112 地號東側部份土地充作對外聯絡道路，以2%為適當。
子○○(F1)、丁○○(E2)、乙○○(E1/D2) 、癸○○(B/C)
所承租位置，因地主未提供對外聯絡道路，完全須以同段93至102 地號東側部份土地充作對外聯絡道路，以1%為適當。
⑤其餘補充陳述如下：
測量圖編號L 部份，為承租戶對外聯絡所必要之通路，為出
租人之附隨義務之一部，原告一併要求部份承租戶予以一併承租，顯不合理。
被告等並未「占用」測量圖編號L部份。
⑶原承租人己○○占用地所興建之建物，被告辛○○認該部分
並不是己○○之遺產，被告辛○○為房屋稅之納稅義務，屬被告辛○○一人所有，而非屬己○○所有繼承人所共有。
⑷綜上所述，兩造間仍有基地租賃關係，被告已依原告最後調
整之租金計算標準備妥給付，原告可以隨時無條件「備據前來收取」。又原告請求依90年度申報地價之百分之8 調漲地租，揆諸前揭說明，另徵諸景氣普遍低迷、人民生活痛苦指數不斷上昇，顯非適當，爰請求依客觀情形及被告前揭說明酌定之，以利民生。
三、被告丑○○之聲請及陳述：
㈠、聲明：請求判決駁回原告之訴。
㈡、陳述：自被告丑○○出生即使用該土地，就是否向原告購買該土地並無意見。
四、程序事項：
㈠、就訴之追加部分：原告於起訴時請求拆除房屋，返還土地之標的為新竹市○○段117 、118 、89號土地，嗣於93.11.18調解時追加同段
119 、120 號土地，被告雖不同意該部分之追加，惟原告該部分之追加係在同一訴訟標的範圍擴張應受判決事項之聲明，是以就該部分爰准許原告之追加，合先敘明。
五、本件就兩造前揭主張，兩造不爭執事項如下：
㈠、原告係前揭新竹市○○段117 、118 、89、119 、120 號土地之共有人。
㈡、被告建物占用原告所有前揭土地，兩造間有租賃關係，業經本院84年度重訴字第39號民事確定判決認定在案。
六、就兩造前述說明，兩造爭執事項如下：
㈠、被告所占用之面積是否包括前揭119地及120地號土地？
㈡、兩造間就前揭本院84年度重訴字第39號確定判決認定之租賃關係是否尚存在？原告是否業已於本件起訴前，以被告未給付租金為由解除該租賃契約？
㈢、用以原告計算相當於租金之不當得利之占用土地申報地價之百分比為何？
七、就兩造前開爭執事項，本院判斷如下：
㈠、被告所占用之面積是否包括前揭119地及120地號土地？按被告等雖主張所占用之地並不包括道路用地之前揭119 、
120 地號之土地，而原告則主張該土地既係供被告等出入之用，自屬被告等所占用，按前揭119 地號、120 地號土地既係供被告等出入之用，而非供公共使用，是就該部分之土地，自屬被告等人所用，而為被告等人所占用，故原告主張被告等人占有之範圍包括119、120地號土地，自屬可採。
㈡、兩造間就前揭本院84年度重訴字第39號確定判決認定之租賃關係是否尚存在？原告是否業已於本件起訴前，以被告未給付租金為由解除該租賃契約？原告主張兩造間就被告建物所占用之土地雖經本院前揭判決認定有租賃關係，惟在其後被告等並未線納租金，業經原告函催，其後仍未繳納，已解除該租賃契約；被告則主張依前開判決之見解，兩造間之該租賃契約係屬由土地所有權人一一被告處一一收取之租賃契約，是以原告既未一一向被告收取，被告未繳納租金，並無違反租賃契約，原告解除契約並不合法，就此爭議，本院認兩造間之租賃契約並無應由原告前往收取租金之約定，被告經2 年未給付租金，經原告函催仍未繳納，即解除契約，禮告仍未繳納，自應發生解除契約之效力，理由如次：
⒈本院前揭確定判決前揭確定判決理由三、( 一) 雖載有「被
告所辯其等世居現址，而原告或其被繼承人即地主向其等收取款項．．．且原告戊○○○亦不否認有向被告等人收取款項之事實( 本院84年6 月8 日言詞辯論筆錄) 」、「證人賴慶鑑到庭證稱：『在( 民國) 六十一年以前曾經陪同戊○○○及庚○之母親一起去收錢．．每年之農曆過年來收．．且在四十四年時是一年一間收二百元．．』」、「證人林清波證稱：『我在日據時代就在系爭土地上建屋居住．．．我曾帶戊○○○到每戶去收地基錢，按間計算．．．住戶向原告請求開立單據，而為原告拒絕後即未再繳納』」、「證人林曾寶蓮證稱：『以前地主戊○○○來收地基錢是我公、婆她去收的，後來我婆婆過世，換我帶她去收，最先是一間一百五十元．．．從我們住在那裡就開始繳納，一直到五、六年前我們向地主要收據，地主不肯出據，始未再繳地基錢．．她收錢時被告有人問她，她說因原告一人住一地收取不方便，故委託她來收』等語( 本院八十四年六月八日、八十七年四月七日言詞辯論筆錄) 」，經核證人三人所述情節彼此相符，且與原告戊○○○自認事實相符，堪信證人所述情節為真實」；( 二) 載有「．．故綜合上情，足認原告戊○○○有受原告等全體之委任向被告等收取租金之事實」等語之內容，但該判決僅係以該等證人之陳述，以判決兩造間有租賃契約，並無認定該租賃契約約定，該租金之收取，應有出租人一一向承租人收取，被告此部分之主張應無可採。
⒉被告於88年2 月間支付前積欠之租金後，又連續二年未付租
金（即88年、89年之租金），原告因此於90.04.25寄發存證信函予被告等人，請求被告等人於文到七日內給付租金，逾期未給付，租約即視為終止，有存證信函在卷可稽，是以應認原告解除契約已生合法解除契約之效力，兩造間之租賃契約業經合法解除。
㈢、用以原告計算相當於租金之不當得利損害之占用土地申報地價之百分比為何？就原告計算相當於租金之不當得利部分，原告雖主張應以當年度申報地價百分之8 為基準，被告則主張應以申報地價百分之3 以下為基準，本院考量系爭土地雖位於新竹市郊區，有「新竹市全區地圖」可參。系爭土地未臨道路，而係退縮並緊臨鐵路用地，位於台一線省道中華路之巷道內，業經本院到場履勘屬實，是以系爭土地應以申報地價百分之5 計算相當於租金之損害始為合理。
八、就原告之先位聲明之請求是否准許說明如次：原告之請求有三部分即請求拆屋還地、未給付之租金及兩造間無租賃關係後相當於租金之不當得利，茲就原告該三請求是否准許說明如次：
㈠、就原告請求被告給付所積欠租金部分，業經被告承諾同意給付，是以就該部分原告該部分租金及法定利息之請求予准許。
㈡、另就被告等所占有土地部分，原告請求：⒈被告壬○○應將坐落新竹市○○段第117 地號土地內，如附
圖所示Ｋ1 部分面積69.70 平方公尺、Ｋ2 部分面積40.98平方公尺、Ｋ3 部分面積45.34 平方公尺之地上物拆除，及將同段土地內，如附圖所示Ｋ4 部分面積10.66 平方公尺之雨遮拆除後，將土地交還原告。
⒉被告辛○○應將坐落新竹市○○段第117 地號土地內，如附
圖所示Ｍ2 部分面積11.67 平方公尺、同上段第118 地號土地內，如附圖所示Ｍ1 部分面積37.63 平方公尺，及同段
119 號土地內，如附圖所示Ｑ3 部分面積14.49 平方公尺之地上物拆除，將土地交還原告。
⒊被告宙○○應將坐落新竹市○○段第117 地號土地內，如附
圖所示Ｎ2 部分面積11.95 五平方公尺，同段第118 地號土地內，如附圖所示Ｎ1 部分面積43.66 平方公尺，及同段
119 號土地內，如附圖所示Ｑ2 部分面積21.87 平方公尺之地上物拆除，及將同段117 號土地內，如附圖所示Ｎ3 部分面積17.17 平方公尺之雨遮拆除後，將土地交還原告。
⒋被告壬○○、宙○○、辛○○應共同將坐落新竹市○○段第
117 地號土地內，如附圖所示Ｌ部分面積59.58 平方公尺之土地交還原告。
⒌被告丙○○應將坐落新竹市○○段第89地號土地內，如附圖
所示Ｇ2 部分面積84.20 平方公尺，及同段120 地號土地內，如附圖所示Ｒ3 部分面積10.11 平方公尺之地上物拆除，並於拆除後連同同段89號土地內如附圖所示Ｇ1 部分面積
35.30 平方公尺之土地交還原告。⒍被告子○○應將坐落新竹市○○段第89地號土地內，如附圖
所示Ｆ1 部分面積161.73平方公尺，及同段120 號土地內，如附圖所示Ｒ5 部分面積9.29平方公尺之地上物拆除後，將土地交還原告。
⒎被告丁○○應將坐落新竹市○○段第89地號土地內，如附圖
所示Ｅ2 部分面積155.77平方公尺，及同段120 號土地內，如附圖所示Ｒ6 部分9.69平方公尺之地上物拆除後，將土地交還原告。
⒏被告乙○○應將坐落新竹市○○段第89地號土地內，如附圖
所示Ｅ1 部分面積43.81 平方公尺，及Ｄ２部分面積60.53平方公尺之地上物拆除，將土地交還原告。
⒐被告丑○○應將坐落新竹市○○段○○○號土地內，如附圖所
示Ｄ1 部分面積39.26 平方公尺之地上物拆除，將土地交還原告。
⒑被告癸○○應將坐落新竹市○○段第89地號土地內，如附圖
所示Ｂ部分面積181.05平方公尺，及Ｃ部分面積115.26平方公尺，及將同段120 號土地上，如附圖所示Ｒ7 部分面積
4.56平方公尺，及Ｒ8 部分面積0.75平方公尺之地上物拆除，將土地交還原告。
之請求，因被告等就前揭土地並無使用之權源，是以就原告此部分之請求亦准許。
㈢、至就原告請求相當於租金之不當得利部分：原告主張相當於不當得利之損害金應以起訴時申報地價百分
8 計算，至被告則主張該數額過高，應以百分之3 計算始為合理，本院認被告所占用之土地位於新竹市郊區，雖靠近台一線省道中華路，但並未直接面臨道路，且係退縮，緊臨鐵路用地，業經本院到場勘驗明確，是以關於相當於不當利損害之計算應當年申報地價百分之5 計算始為合理，是以就原告所請求之相當次不當得利之損害部分，下列數額始為合法應予准許：
⒈被告壬○○部分：
占用面積117 地號土地如附圖K1(69.7 平方公尺) 、K2(40.98平方公尺) 、K3(45.34平方公尺) 、K4(10.66平方公尺），該土地申報地價每平方公尺2000元，是以百分之5應為16,700 元。
⒉被告辛○○部分：
占用面積117 地號土地如附圖M2(11.67平方公尺) 、118 地號土地如附圖M1(37.63平方公尺) 、119 地號土地如附圖Q3(14.49平方公尺) ，該三土地申報地價每平方公尺2000元，是以百分之5 應為6,400元。
⒊被告宙○○部分：
占用面積117 地號土地如附圖N2(11.95平方公尺) 、N3(17.17平方公尺) 、118 地號土地如附圖N1(43.66平方公尺)、
119 地號土地如附圖Q2(21.87平方公尺) ，該三土地申報地價每平方公尺2000元，是以百分之5 應為9,500 元。
⒋被告壬○○、宙○○、辛○○部分：
占用面積第117 地號土地內，如附圖所示Ｌ部分面積59.58平方公尺，該土地申報地價每平方公尺2000元，是以百分之
5 應為5,968 元。⒌被告丙○○部分：
占用面積第89地號土地，如附圖所示Ｇ2 部分面積84.20 平方公尺，120 地號土地內，如附圖所示Ｒ3 部分面積10.11平方公尺、第89號土地內如附圖所示Ｇ1 部分面積35.30 平方公尺，該二土地申報地價每平方公尺2000元，是以百分之
5 應為12,961元。⒍被告子○○部分：
占用面積第89地號土地內，如附圖所示Ｆ1 部分面積161.73平方公尺，及同段120 號土地內，如附圖所示Ｒ5 部分面積9.29平方公尺，該二土地申報地價每平方公尺2000元，是以百分之5 應為17,102元。
⒎被告丁○○部分：
占用面積第89地號土地內，如附圖所示Ｅ2 部分面積155.77平方公尺，及同段120 號土地內，如附圖所示Ｒ6 部分9.69平方公尺，該二土地申報地價每平方公尺2000元，是以百分之5 應為16,546元。
⒏被告乙○○部分：
占用面積第89地號土地內，如附圖所示Ｅ1 部分面積43.81平方公尺，及Ｄ２部分面積60.53 平方公尺，該二土地申報地價每平方公尺2000元，是以百分之5 應為10,434元。
⒐被告丑○○部分：
占用面積第89地號土地內，如附圖所示Ｄ1 部分面積39.26平方公尺，該土地申報地價每平方公尺2000元，是以百分之
5 應為3,926元。⒑被告癸○○部分：
占用面積第89地號土地內，如附圖所示Ｂ部分面積181.05平方公尺，及Ｃ部分面積115.26平方公尺，及將同段120 號土地上，如附圖所示Ｒ7 部分面積4.56平方公尺，及Ｒ8 部分面積0.75平方公尺，該二土地申報地價每平方公尺2000元，是以百分之5 應為30,200元。
是以原告請求被告給付自90年1 月1 日起至返還前揭土地時止，按年給付前開數額部分應予准許，逾該數額部分，即無理由，應予駁回。
九、就原告請求拆屋還地及給付租金部分，原告請求願供擔保請求宣告假執行，被告聲請願供擔保請准宣告免假執行，均無不合，爰分別酌定相當金額准許之。
十、原告先位之請求既已准許，就原告前開備位之聲請，爰不再審酌，附此敘明。
十一、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
民事第一庭 法 官 王銘勇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
書記官 呂聖儀