臺灣新竹地方法院民事判決 九十一年度訴字第五二六號
原 告 乙○○訴訟代理人 林思銘律師被 告 甲○○訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣訴外人黃春櫻於民國六十八年八月十五日向被告甲○○購買坐落新竹縣○○鄉○○○段一一二之二地號土地，地目田，面積○點一二○○公頃內約二三點八坪( 下稱系爭土地，原告誤載為一二一之一地號 )，而黃春櫻並於同年十一月二十七日將系爭土地轉賣予原告，並於八十二年十月十五日與被告約定由被告直接將系爭土地過戶為原告所有，是本件被告負有移轉系爭土地予原告之義務。詎系爭土地已被新竹縣政府區段徵收，並於九十年八月九日配發區段徵收後之抵價地予被告。
二、按行政機關依平均地權條例規定施行區段徵收時，應按照徵收當期之公告土地現值，補償其地價；如經土地所有權人之申請，得以徵收後可供建築之土地折算抵付。又土地所有權人不願領取現金補償者，應於徵收公告期間內以書面申請發給抵價地。而土地所有權人依前開規定向行政機關申請發給抵價地，經核定不發給者，應於核定之日起十五日發給現金補償；其經核定發給抵價地者，視為地價補償完竣，平均地權條例第五十四條第一項、第五十五條、平均地權條例施行細則第七十五條分別定有明文。由是觀之，行政機關因區段徵收而經核定發給土地所有權人抵價地者，其性質即如同發給土地所有權人現金補償一般，均有終結徵收補償程序之效果，並使補償地價( 無論是現金補償或發給抵價地證明書 )終極歸屬於原土地所有權人所有( 臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第四三一三號判決意旨參照 )。次按，政府徵收土地給與上訴人( 即出賣人 )之補償地價，雖非侵權行為之補償金，惟係上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，被上訴人( 即買受人 )非不得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，請求讓與( 最高法院八十年度臺上字第二五○四號判例意旨參照 )。查本件被告既繼受訴外人黃春櫻之買賣契約，依約負有移轉系爭土地予原告之義務，詎系爭土地已被新竹縣政府區段徵收，致被告陷於給付不能，而該給付不能之事由，固因不可歸責於被告，而免給付義務，惟被告竟於九十年八月九日自新竹縣政府受領八筆區段徵收後之抵價地作為補償。準此，揆諸上揭平均地權條例之規定及判決、判例之說明，被告自新竹縣政府受領之抵價地，其性質即如同發給土地所有權人現金補償一般，均有終結徵收補償程序之效果，並使補償地價( 無論是現金補償或發給抵價地證明書 )終極歸屬於原土地所有權人所有。從而，原告非不得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，請求被告自所受領之抵價地中，自行選擇一塊分割相當於原系爭土地面積部分之土地予原告。是被告未經原告同意逕行將坐落新竹縣竹北市○○段○○○號地號之抵價地移轉他人，顯已侵害原告之履行利益甚明。故本件顯屬因可歸責於債務人即被告之事由陷於給付不能，原告自得依民法第二百二十六條第一項之規定，請求被告依市價每坪新臺幣( 下同 )十五萬元計，賠償原告三百五十七萬元( 計算公式為：
23.8坪ｘ150000元＝0000000元)。又原告在此亦否認被告所提土地買賣所有權契約書之真正性。退步言之，縱認該買賣契約書為真正，其買賣價格亦僅可供作參考，並不一定代表市價之行情。另依據原告與訴外人黃春櫻於六十八年八月十五日簽訂之買賣契約書第十四條第四款之約定可知，尾款應於本案土地所有權移轉登記完成時一併付清，而系爭土地既已被新竹縣政府區段徵收，是被告何來已移轉所有權之情。職故，被告就尾款四萬元部分主張抵銷，實無理由。
三、按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免給付義務，前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第二百六十六條及第一百四十八條第二項定有明文。查系爭買賣契約固於第十五條約定「當政令允許分割及允許買賣過戶時，乙方應即提出一切資料以便辦理分割及過戶」，而此為一附期限之約定，然系爭買賣契約之買賣標的已於九十年被新竹縣政府區段徵收。因此，縱使未來政令允許分割及允許買賣過戶，被告未來亦顯已無法將系爭土地辦理過戶予原告所有，而被告之依約給付義務，係肇因於政府徵收之不可歸責於雙方當事人之事由，致給付不能，是被告抗辯系爭買賣契約附有未確定期限之約定，今期限尚未屆至，是繼受該契約效力之原告，請求被告分割過戶之權利尚未發生云云，委無足採。為此，原告爰依民法第二百六十六條第二項及民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告返還原告已支付之買賣價金計三十一萬七千元。
四、查本件原告起訴，原係類推適用民法第二百二十五條第二項規定，請求被告給付政府區段徵收後之抵價地( 即新竹縣竹北市○○段○○○號中之二十三點八坪 )予原告，詎被告已將該筆抵價地出賣予第三人致陷於給付不能。是原告乃依情事變更原則變更先位訴之聲明，改依民法第二百二十六條規定，請求被告賠償原告三百五十七萬元。嗣後原告又追加備位聲明，請求被告自坐落新竹縣竹北市○○段○○○○○號，面積為一二六點三一平方公尺之土地中分割二三點八坪( 即七十九點三二五四平方公尺 )予原告，惟該備位聲明不明確，且恐日後無法執行，乃再變更備位聲明如辯論意旨狀所載。惟因被告抗辯系爭買賣契約附有未確定期限之約定，今期限尚未屆至，是繼受該契約效力之原告，請求被告分割過戶之權利尚未發生云云，然查系爭買賣契約固於第十五條約定「當政令允許分割及允許買賣過戶時，乙方應即提出一切資料以便辦理分割及過戶」，惟系爭土地已於九十年被新竹縣政府區段徵收，因此，縱使未來政令允許分割及允許買賣過戶，被告未來亦顯已無法將系爭土地辦理過戶予原告所有，而被告之依約給付義務，係肇因於政府徵收之不可歸責於雙方當事人之事由，致給付不能，是原告今再變更備位聲明，主張解除系爭買賣契約，並請求被告返還原告已為之對待給付，計三十一萬七千元 (即原告已支付之買賣價金)，其請求權基礎為民法第二百六十六條及第一百七十九條不當得利之規定，縱上所述，本件訴之變更，所據之事實俱為系爭土地被政府徵收而生之爭執，其請求之基礎事實同一，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第七款之規定，併此說明。並聲明：先位部分：(一)被告應給付原告三百五十七萬元，及自書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。(二)訴訟費用由被告負擔。(三)原告願供擔保請准宣告假執行。備位部分：(一)被告應給付原告三十一萬七千元，及自書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。(二)訴訟費用由被告負擔。(三)原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、查本件原告起訴狀原依民法第二百二十五條第二項規定請求被告移轉翰林段三三九地號土地，詎竟於九十一年七月三十一日準備一狀改依民法第二百二十六條規定請求被告賠償三百五十七萬元，又於準備書㈢狀內依民法第二百二十五條規定追加備位聲明請求移轉土地，嗣再於準備書㈣狀內變更訴訟標的改依民法第二百六十九條第一項第三人利益契約規定請求分割一○四三號土地，因查民法第二百二十五條第二項規定要件與民法第二百二十六條、民法第二百六十九條之法定要件截然不同，且原告準備㈣狀第三人利益契約之主張與原告訴訟代理人於九十一年七月三十一日債權讓與之陳述前後矛盾，原起訴訴之聲明涉及本件訴訟有無權利保護之必要及本件請求有無理由，上開訴之變更追加已嚴重影響被告之防禦及訴訟之終結，故被告不同意原告於起訴後所為訴之變更及追加之意思表示，尚非無據。
二、查被告前售予訴外人黃春櫻之系爭新竹縣○○鄉○○○段第一一二之二號土地係屬田地，按民國八十九年一月十六日修正前之農業發展條例第三十條原有每宗耕地不得分割及移轉共有之規定，系爭一一二之二號耕地本即不得分割出售其內約二三點八坪，經查卷附該買賣契約第十五條內既有「當政令允許分割及允許買賣過戶時，乙方應即提出一切資料以便辦理分割及過戶手續」之附期限( 屬未確定期限 )約定而尚非無效，惟依該契約內容，足明須至「政令允許分割及過戶」之時，賣方始負有提供資料辦理分割過戶之義務，亦即被告辦理分割過戶義務之約定，以「政令允許分割過戶」為始期，期限屆至相對人始得請求( 民法第一百零二條第一項參照 )，因查本件契約自六十八年八月十五日簽訂迄至該地於九十年八月被徵收之時，相關法令從未有變更允許農地買賣得分割出售二三點八坪之修訂( 修正後之農業發展條例亦僅在第十六條規定農地分割已達○．二五公頃面積以上者，始得分割及移轉 )，故明當初被告與原告前手黃春櫻間買賣契約所約定之分割過戶期限即「政令允許分割及允許買賣過戶時」根本尚未屆至，是依前引民法第一百零二條第一項「附始期之法律行為，於期限屆至時，發生效力」之規定，原買受人黃春櫻自尚不得請求被告辦理移轉過戶手續，從而，繼受原契約效力之原告亦不得根據期限尚未屆至之約定而為本件請求，應請駁回原告之訴。
三、又就原買賣契約標的物系爭新竹縣○○鄉○○○段一一二之二號土地既經新竹縣政府區段徵收，惟出賣之土地，於辦理移轉登記前，被政府徵收時，雖為給付不能，但土地之徵收係公權力之行使，故其給付不能，應屬不可歸責於債務人，此有相關學說、最高法院八十年度臺上字第二五○四號判例參照，是本件土地被新竹縣政府區段徵收，既係不可歸責於債務人之事由致給付不能，因此，原告先位主張民法第二百二十六條可歸責於債務人之事由致給付不能，請求被告賠償損害，亦顯於法不合。再「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院著有十七年臺上字第九一七號判例可參。是本件原告雖稱：被告未移轉三九九號土地致其受有三百五十七萬元損害云云，惟查新竹縣縣治遷建第二期區段徵收抵價地係合併同一戶各筆被徵收宗地之金額後，再依抽籤決定各配地戶所得之分配登記宗地。舉例而言，被告共被徵收新竹縣○○鄉○○○段一一二之二號、一一二之五號、一一二之一二號、一一二之一三號、一一二之二四號等五筆土地，嗣經抽籤分配登記宗地為新竹縣竹北市○○段○○○號及竹北市○○段○○○號、翰林段一○四一號、翰林段一○四二號、翰林段一○四三號、翰林段一○四四號、翰林段一○四五號、翰林段一○八二號等八筆土地，此有新竹縣政府函復被徵收土地清冊、配回土地清冊可參，詳觀上開配地方式，新竹縣竹北市○○段○○○○號尚無從認定即為系爭新竹縣○○鄉○○○段一一二之二號土地被徵收而配發之抵價地。且被徵收土地經抽籤分配後，所得之土地面積，亦大為減少，故原告逕自特定翰林段三九九地號為系爭安溪寮段一一二之二號土地抵價地而主張按翰林段三九九地號市價及二三點八坪面積計算損害請求賠償，洵屬無據。況查原告主張之三九九地號土地，於九十一年間之買賣價格每平方公尺僅九千二百元，有土地買賣所有權移轉契約書在卷可稽，由此佐證原告請求按每坪十五萬元計算土地價額( 即每平方公尺四萬五千三百七十四．八元)實無理由。參以本件原告僅空言主張三九九地號土地市價為每坪十五萬元，並未就上開抵價地土地市價金額提出確實憑證，即逕自特定三九九地號土地而為論述，復未就其他各筆分配土地分別鑑定，且原告所提該報告書之鑑定人學經歷、估價基礎、參考依據等重要事項均未見記載，是難單憑該報告書片面記載即認原告就其主張受有三百五十七萬元之損害有何相當之證明。況依買賣契約書第十四條第㈣款記載，原買受人尚有尾款四萬元尚未付清，是就四萬元部分，被告亦非不得主張同時履行抗辯 (民法第二百九十九條、第二百七十條參照) ，即若本院認原告先位請求有理由，對於尚未支付之尾款四萬元，被告亦非不得主張抵銷。
四、且「上訴人雖依民法第二百二十五條第二項之規定，請求被上訴人交付及移轉系爭土地所有權登記與伊，惟該條項所定債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權或交付其所受領之賠償物，須債務人對第三人有損害賠償請求權存在為其前提要件。本件既係政府依法徵收私有土地，闢為工業區，自非侵權行為可比，從而被上訴人依上開通知價購系爭土地，顯係政府之另一德政，要與賠償損害無關。上訴人竟依上開規定請求交付系爭土地並辦理所有權移轉登記與伊，自屬無據。況系爭土地既由被上訴人備款申購而來，亦與無對價受領賠償物有別」，此有最高法院七十年度臺上字第四二○九號判決可參，揆諸上開判決意旨及學說見解，各分配戶所得之分配地，並非徵收土地之代替利益，故而本件被告雖經抽籤分配有新竹縣竹北市○○段○○○號及竹北市○○段○○○號、一○四一號、一○四二號、一○四三號、一○四四號、一○四五號、一○八二號土地，惟該等土地與賠償損害無關，從而原告依民法第二百二十五條第二項之規定請求被告移轉土地所有權登記顯無理由( 註：最高法院八十年度臺上字第二五○四號判例僅稱政府徵收土地為不可歸責於債務人之事由致給付不能，「補償地價」可類推民法第二百二十五條第二項規定請求讓與，並未肯認各分配戶所得之分配地為徵收土地之代替利益，原告以該判例請求分割移轉系爭土地，自有誤會 )。又依最高法院七十年度臺上字第四二○九號判決意旨，足證各分配戶所得之分配地並非徵收土地之代替利益，是原告備位請求亦屬無據。
五、再新竹縣縣治遷建第二期區段徵收抵價地係合併同一戶各筆被徵收宗地之金額後，再依抽籤決定各配地戶所得之分配登記宗地，各配地戶所得之分配登記宗地與原被徵收宗地面積未必相符，是被告共被徵收系爭新竹縣○○鄉○○○段一一二之二號、一一二之五號、一一二之一二號、一一二之一三號、一一二之二四號等五筆土地，上開五筆土地總面積為六千六百二十九點五三平方公尺，嗣經抽籤分配登記宗地為新竹縣竹北市○○段○○○號及竹北市○○段○○○號、翰林段一○四一號、翰林段一○四二號、翰林段一○四三號、翰林段一○四四號、翰林段一○四五號、翰林段一○八二號等八筆土地，上開經抽籤分配所得之土地總面積僅二千七百零九點二七五平方公尺，即原告所稱之系爭一一二之二號土地中之二三點八坪土地，按百分之四十一之配受比例計算經分配土地面積約僅有九．七六坪〔2709.275/6629.53=0.41 23.8×0.41=9.76〕，因之原告請求移轉登記受分配地二三．八坪之主張，尤屬逾份。是原告提起本件起訴，顯無理由，並聲明(一) 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)訴訟費用由原告負擔。(三)如受不利之判決，被告願提供現金或等值之聯邦商業銀行新竹分行可轉讓定期存款單請准宣告免為假執行。
叁、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。經查本件原告起訴時，原係主張訴外人黃春櫻於六十八年八月十五日向被告購買系爭坐落新竹縣○○鄉○○○段一一二之二地號土地二三點八坪，嗣黃春櫻則於六十八年十一月二十七日將系爭土地轉賣予原告，並於八十二年十月十五日與被告約定由被告直接將系爭土地過戶為原告所有，詎系爭土地已被新竹縣政府區段徵收，並於九十年八月九日配發區段徵收後坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號之抵價地予被告，故請求：「被告應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號，面積六六○點三七平方公尺，地目建，移轉二三點八坪予原告所有」。然因原告嗣後查悉上開坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地，已據被告另行出售予他人，乃於言詞辯論終結前變更訴之聲明，主張被告未經原告同意將上開新竹縣竹北市○○段三九九地號之抵價地移轉他人，已侵害原告之履行利益，而因原告可得該抵價地之市價為三百五十七萬元，原告自得依民法第二百二十六條第一項規定，請求：「被告應給付原告三百五十七萬元，及自書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」，又追加後位請求，主張系爭土地遭政府徵收係不可歸責於雙方當事人之事由，致給付不能，而原告就系爭土地已支付買賣價金三十一萬七千元，爰依民法第二百六十六條及第一百七十九條不當得利之規定，請求「被告應給付原告三十一萬七千元，及自書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」，則原告嗣後更改訴之聲明既仍係主張起訴時之基礎事實，揆諸前揭規定，要無不當，應予准許，合先敘明。
肆、兩造不爭執之事實：被告於六十八年八月十五日將系爭坐落新竹縣○○鄉○○○段一一二之二地號土地二三點八坪出售予訴外人黃春櫻，並經黃春櫻於六十八年十一月二十七日出售系爭土地予原告，而被告與黃春櫻曾於八十二年十月十五日約定由被告直接將系爭土地過戶為原告所有，嗣系爭土地經新竹縣政府區段徵收，並於九十年八月九日配發區段徵收後坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號之抵價地予被告，惟該坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號之抵價地已據被告出售他人。
伍、得心證之理由：
一、本件兩造爭執之處應在於：被告承諾將系爭土地直接過戶予原告是否係利益第三人契約？被告與原告是否有契約關係？原告得否對上開抵價地主張權利？被告出售經政府徵收後發給坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號之抵價地是否有可歸責於債務人之事由，致給付不能情事？茲審酌如下：
(一)查被告於六十八年八月十五日將系爭坐落新竹縣○○鄉○○○段一一二之二地號土地二三點八坪出售予訴外人黃春櫻時，雙方約定買賣價金以每坪一萬一千元計算，且因系爭土地係屬田地，乃約定：「當政令允許分割及允許買賣過戶時，乙方( 指被告 )應即提出一切資料，以便辦理分割及過戶手續。
」，並於契約第五條約定聲請移轉登記時之取得人名義任黃春櫻指定，既有買賣契約書一紙附卷可稽。嗣黃春櫻於六十八年十一月二十七日出售系爭土地予原告，雙方約定買賣價金以每坪一萬五千計算，且約定俟政令允許分割及允許買賣過戶時，黃春櫻應即提出一切資料，以便辦理分割及過戶手續，亦有買賣契約書一紙為憑，足見被告並無與原告訂立系爭土地買賣契約，要屬無疑。後被告與黃春櫻即於八十二年十月十五日訂立承諾書，約定：「本件買賣契約書第一條買賣標示之土地乙方甲○○( 指被告 )同意直接過戶與甲方黃春櫻之指定人乙○○( 指原告 )，乙方甲○○特此重申同意。( 附件：原契約書影本 )」乙節，是被告既與黃春櫻約定將系爭土地移轉登記予原告，而無提及買賣契約權利義務讓與之事，足見雙方上開約定應係由債務人即被告向第三人即原告給付之第三人利益契約。參以被告與黃春櫻於八十二年十月十五日訂立承諾書前數日即八十二年十月二日雙方亦曾書立承諾書載明：「原買賣契約書賣方甲○○，買方黃春櫻，原買賣契約書仍續約有效 (附件：原買賣契約書影本) 」乙節，是黃春櫻嗣後應係同意被告將系爭土地移轉登記予原告，而非將其與被告間買賣契約權利義務讓與原告，從而，被告雖同意黃春櫻將系爭土地直接移轉登記予原告，惟黃春櫻既未將其與被告間買賣契約權利義務讓與原告，即難認原告有承受黃春櫻與被告間買賣契約之權利義務關係，應堪認定。
(二)按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，民法第二百六十九條著有明文。又政府徵收土地給與上訴人( 即出賣人 )之補償地價，雖非侵權行為之補償金，惟係上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，被上訴人( 即買受人 )非不得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，請求讓與( 最高法院八十年度臺上字第二五○四號判例意旨參照 )。再行政機關依平均地權條例規定施行區段徵收時，應按照徵收當期之公告土地現值，補償其地價；如經土地所有權人之申請，得以徵收後可供建築之土地折算抵付。又土地所有權人不願領取現金補償者，應於徵收公告期間內以書面申請發給抵價地。而土地所有權人依前開規定向行政機關申請發給抵價地，經核定不發給者，應於核定之日起十五日發給現金補償；其經核定發給抵價地者，視為地價補償完竣，平均地權條例第五十四條第一項、第五十五條、平均地權條例施行細則第七十五條分別定有明文。由是觀之，行政機關因區段徵收而經核定發給土地所有權人抵價地者，其性質即如同發給土地所有權人現金補償一般，均有終結徵收補償程序之效果，並使補償地價( 無論是現金補償或發給抵價地證明書 )終極歸屬於原土地所有權人所有。查原告雖得請求被告將系爭土地移轉登記予原告所有，惟因被告與黃春櫻就系爭土地買賣契約曾訂定：「當政令允許分割及允許買賣過戶時，乙方( 指被告 )應即提出一切資料，以便辦理分割及過戶手續。」乙節，則原告請求被告移轉系爭土地之時期，即受上開約定之限制，然因系爭土地嗣經新竹縣政府施行區段徵收，則系爭土地既因徵收為國有，顯無法就系爭土地再行辦理分割及移轉過戶手續，是被告既無法將系爭土地辦理分割及過戶予原告所有，則原告即非不得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，請求被告讓與政府徵收土地給與原告之補償地價。再被告所有系爭土地係連同被告所有坐落新竹縣○○鄉○○○段一一二之五、一一二之一二、一一二之
一三、一一二之二四地號等五筆土地同為新竹縣政府所徵收，嗣經新竹縣政府發給新竹縣竹北市○○段○○○○號及竹北市○○段三九九、一○四一、一○四二、一○四三、一○四四、一○四五、一○八二地號等八筆土地，此有新竹縣政府九十一年八月十六日府地測字第0000000000函復號被徵收土地清冊、配回土地清冊可參，是新竹縣政府發給被告上開八筆土地，其性質既如同發給土地所有權人現金補償一般，均有終結徵收補償程序之效果，並使補償地價 (無論是現金補償或發給抵價地證明書)終極歸屬於原土地所有權人所有，是原告即非不得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，請求被告讓與政府徵收土地後發給之上開八筆土地，要屬無疑。
(三)再被告雖將政府徵收其土地後所發給之上開坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號及新竹縣竹北市○○段三九九、一○四四、一○四五、一○八二地號等五筆土地分別出售或贈與他人所有，亦據原告提出土地登記簿謄本為憑，惟被告現既仍有政府徵收其土地後所發給之上開坐落新竹縣竹北市○○段一○
四一、一○四二、一○四三地號土地所有權，且上開新竹縣竹北市○○段一○四一、一○四二、一○四三地號土地面積分別係一二五點七一、一二六、一二六點三一平方公尺，亦有土地登記簿謄本可佐，則數宗給付中，有自始不能或嗣後不能給付者，債之關係僅存在於餘存之給付，既為民法第二百十一條所明定，是被告現有上開三筆土地既足供原告請求讓與之用，則原告既得就上開三筆土地依據債權法則請求就該地取得單獨所有權，或請求按其應取得部分計算之應有部分，與被告繼續共有之關係，即難認被告出售上開新竹縣竹北市○○段○○○○號土地，係有可歸責之事由，及給付不能情事，而須對原告負損害賠償責任，是原告先位主張被告未經原告同意將上開坐落新竹縣竹北市○○段○○○號地號之抵價地移轉他人，已侵害原告就該抵價可得之履行利益三百五十七萬元等語，要屬無據，委無足採。
(四)末查，原告既未承受黃春櫻與被告間買賣契約之權利義務關係，已如上述，即難認原告得主張黃春櫻與被告間之買賣契約權利義務關係。遑論原告就系爭土地之買賣價金係交付予出賣人黃春櫻，而與被告無涉，則原告爰依民法第二百六十六條第二項規定，備位請求被告返還原告支付予黃春櫻就系爭土地之買賣價金，自屬無據，顯難准許。
二、綜上，被告雖同意黃春櫻將系爭土地直接移轉登記予原告，惟黃春櫻既未將其與被告間買賣契約權利義務讓與原告，即難認原告有承受黃春櫻與被告間買賣契約之權利義務關係，是原告備位請求被告返還原告支付予黃春櫻就系爭土地之買賣價金三十一萬七千元，自屬無據，顯難准許。又原告既非不得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，請求被告讓與政府徵收土地後所發給上開坐落新竹縣竹北市○○段一○四一、一○四二、一○四三地號土地權利，即難認被告出售上開新竹縣竹北市○○段○○○○號土地，係有可歸責之事由，及給付不能情事，而須對原告負損害賠償責任，是原告先位主張被告未經原告同意將上開新竹縣竹北市○○段○○○號地號之抵價地移轉他人，已侵害原告就該抵價地可得之履行利益三百五十七萬元，自無理由，均應駁回。
三、假執行之宣告：原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法 官 王佳惠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 林淑瑜中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日