臺灣新竹地方法院民事判決 九十一年度訴字第五八五號
原 告 甲○○訴訟代理人 陳由銓律師被 告 丙○○
(乙○○ 住右當事人間請求更正抵押登記事件，本院判決如左：
主 文被告丙○○應就座落新竹縣○○鎮○○段第二二一九地號、田、面積Ｏ．Ｏ一三八公頃土地，新竹縣竹東地政事務所八十六年五月二日收件，收件字號七五七三號，本金最高限額新臺幣捌佰萬元，存續期限不定期，清償日期依照各個債務契約所約定，利息、遲延利息均依照各個債務契約所約定之利率計算，違約金依照各個債務契約所約定之違約金計算標準之第一順位抵押權，原登記義務人兼債務人之登記塗銷，並就上開土地設定本金最高限額新臺幣捌佰萬元，存續期限不定期，清償日期依照各個債務契約所約定，利息、遲延利息均依照各個債務契約所約定之利率計算，違約金依照各個債務契約所約定之違約金計算標準之第一順位抵押權登記為義務人。
被告乙○○應就被告丙○○所有上開土地設定前揭本金最高限額新臺幣捌佰萬元，存續期限不定期，清償日期依照各個債務契約所約定，利息、遲延利息均依照各個債務契約所約定之利率計算，違約金依照各個債務契約所約定之違約金計算標準之第一順位抵押權登記為債務人。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣原告於民國八十六年四月三十日向被告乙○○購買坐落新竹縣○○鎮○○段第二二五三地號等十二筆土地，由於原告已先付部分定、價金新臺幣( 下同 )八百三十萬元，被告丙○○為保證賣方即被告乙○○將來契約之履行，亦即保證將來如解除契約時，賣方應依約給付違約金及將定、價金返還原告，乃提供其所有坐落新竹縣○○鎮○○段第二二一九地號，田、面積Ｏ．Ｏ一三八公頃土地( 下稱：系爭土地 )予原告設定本金最高限額八百萬元之第一順位抵押權( 有關抵押權利息等登記事項，詳如訴之聲明所載 )，以上事實有原告與被告乙○○所訂立之土地買賣契約書第四條第一款、第九條第一款所載及土地抵押設定契約書、他項權利證明書、土地登記謄本可稽。
二、惟因土地代書在設定抵押權登記作業上，一時疏忽，乃將系爭抵押權之義務人及債務人均誤載為被告丙○○，而漏列被告乙○○為債務人。以致原告因被告乙○○未依約返還定、價金二百三十萬元及給付違約金，而向本院聲請拍賣抵押物裁定時，遭本院駁回。但自下列事證，足以證明被告丙○○係系爭抵押權之義務人即物上保證人，而被告乙○○應為抵押債務人：
(一)原告與被告乙○○所訂立之上述土地買賣契約書已載明系爭土地係提供予原告設定抵押權，以擔保被告乙○○之履行契約義務，且有關設定抵押乙事，係經被告丙○○即土地所有權人丙○○同意。職是之故，被告丙○○乃於土地買賣契約訂立後，即提供土地所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本等設定抵押權登記所需之證件，並進而與原告訂立土地抵押權設定契約書，同時在該設定契約書上親自蓋章，資以設定系爭抵押權登記。倘若被告丙○○非願為系爭抵押權之物上保證人，則何至於斯？
(二)被告丙○○與被告乙○○及訴外人蔡燕輝在本院八十六年度訴字第七Ｏ三號原告告訴被告乙○○及訴外人蔡燕輝二人詐欺、偽造文書乙案調查庭中，被告丙○○及陳雙貴、蔡燕輝三人均一致供證被告丙○○願提供系爭土地予原告設定抵押，以為土地買賣之擔保。
(三)被告丙○○對系爭土地其自已被登記為抵押義務人，迄今已有五年，均無何爭執。
(四)被告乙○○因係與原告約定以系爭土地作為其與原告買賣新竹縣○○鎮○○段第二二五三號等十二筆土地之擔保出賣人，故對原告而言，被告乙○○係立於系爭土地擔保之債務人之地位。此觀諸原告與被告乙○○所訂立之土地買賣契約書第八條「如乙方( 被告乙○○ )違約或不賣以及其他事故不能履行契約時，乙方應加倍返還所受之價款為違約賠償金」及第九條第一款「乙方願提供同段第二二一九、二一九三之一等二筆土地予甲方(原告)設定共同抵押權八百萬元」即明。( 嗣第二一九三之一地號土地，因被告丙○○未提出予原告設定抵押，有設定抵押者僅系爭土地一筆 )。
三、嗣因被告乙○○所出賣予原告之土地，無法依約交付。買賣雙方因此乃於八十六年五月六日解除契約，由被告乙○○退還部分定、價金，並約定賣方即被告乙○○應於解除契約之日起七日內返還原告已付而尚未退還之定、價金二百三十萬元，但被告乙○○事後卻違約，迄今分文未還。此有原告與被告乙○○因解除契約所訂立之協議書第一條所載及本院八十六年度訴字第五八○號判命被告乙○○應返還買賣價金二百三十萬元之民事判決暨本院八十六年度訴字第七○三號被告乙○○與訴外人蔡燕輝二人共同詐欺偽造文書之有罪刑事判決可資證明。
四、依原告與被告乙○○所訂立之土地買賣契約書第八條之所載「如乙方違約或不賣以及其他事故不能履行契約時，乙方加倍返還所受之價款為違約賠償金」，足見被告丙○○、乙○○二人之所以提供系爭土地予原告設定抵押，其目的端在擔保被告乙○○與原告間之土地買賣，如賣方乙○○未能交付土地，雙方解除契約，賣方乙○○除應將所收取之土地定、價金全數返還原告外，並加倍返還作為違約賠償金。是故原告與被告乙○○間之土地買賣契約雖已解除，但因解除權之行使，並不影響原告對被告乙○○請求返還價金及違約金之權利，亦即在此範圍內，被告丙○○所有之系爭土地仍具有抵押擔保之負擔存在。換言之，在被告乙○○尚未返還土地定、價金及違約金前，系爭抵押之擔保約定，應仍有效存在，並不受土地買賣契約已解除之影響，蓋唯有如此，方有設定系爭抵押之價值與作用可言，否則被告乙○○提供系爭土地予原告設定抵押，作為買賣之擔保，即因契約解除而失其作用，顯無設定之意義。因是之故，唯有系爭抵押在買賣契約解除，賣方乙○○尚未依約返還定、價金及違約金前，繼續有效存在，方符兩造設定系爭抵押權之本旨。
五、茲因系爭抵押之擔保契約，仍屬有效存在，而原抵押權設定，因與事實不符，且有登記上之錯誤。為使原告得以依法行使抵押權，查封拍賣抵押物，資以取回原告已付之土地定、價金及行使違約金請求權，自應判命被告丙○○將系爭抵押權登記塗銷，另行登記為抵押權之「義務人」，及命被告乙○○在被告丙○○系爭土地所設定以被告丙○○為義務人之抵押權登記為債務人，俾與實情相符，並符兩造同意設定系爭抵押權之契約本旨，以維原告之權益。
為此聲明：(一)被告丙○○應就座落新竹縣○○鎮○○段第二二一九地號、田、面積Ｏ．Ｏ一三八公頃土地，新竹縣竹東地政事務所八十六年五月二日收件，收件字號七五七三號，本金最高限額新臺幣八百萬元，存續期限不定期，清償日期依照各個債務契約所約定，利息、遲延利息均依照各個債務契約所約定之利率計算，違約金依照各個債務契約所約定之違約金計算標準之第一順位抵押權，原登記義務人兼債務人之登記塗銷，並就上開土地設定本金最高限額新臺幣八百萬元，存續期限不定期，清償日期依照各個債務契約所約定，利息、遲延利息均依照各個債務契約所約定之利率計算，違約金依照各個債務契約所約定之違約金計算標準之第一順位抵押權登記為義務人。
(二)被告乙○○應就被告丙○○所有上開土地設定前揭本金最高限額八百萬元，存續期限不定期，清償日期依照各個債務契約所約定，利息、遲延利息均依照各個債務契約所約定之利率計算，違約金依照各個債務契約所約定之違約金計算標準之第一順位抵押權登記為債務人。
貳、被告乙○○則以：被告乙○○雖有與原告簽訂買賣契約書，並書立特約：願提供系爭土地予原告設定共同抵押權八百萬元乙節，惟設定抵押權之事，其並不清楚，主要事宜是由訴外人蔡燕輝處理。並聲明：原告之訴駁回。
叁、程序方面：
一、本件被告丙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。經查本件原告起訴時，原係主張其於八十六年四月三十日向被告乙○○購買坐落新竹縣○○鎮○○段第二二五三地號等十二筆土地，由於原告已先付部分定、價金，為擔保原告已付買賣價金，於買賣契約解除時之價金返還債權，乃由被告乙○○提供被告丙○○所有系爭坐落新竹縣○○鎮○○段第二二一九地號，田、面積Ｏ．Ｏ一三八公頃土地予原告設定本金最高限額八百萬元之第一順位抵押權，惟因土地代書在設定抵押權登記作業上，一時疏忽，乃將系爭抵押權之義務人及債務人均誤載為被告丙○○，而漏列被告乙○○為債務人，嗣原告於契約解除後請求被告乙○○返還買賣價金無著，經聲請本院拍賣系爭抵押物，惟遭本院駁回，乃請求：「被告丙○○應就座落新竹縣○○鎮○○段第二二一九地號、田、面積Ｏ．Ｏ一三八公頃土地，新竹縣竹東地政事務所八十六年五月二日收件，收件字號七五七三號，本金最高限額新臺幣八百萬元，存續期限不定期，清償日期依照各個債務契約所約定，利息、遲延利息均依照各個債務契約所約定之利率計算，違約金依照各個債務契約所約定之違約金計算標準之第一順位抵押權，原登記義務人兼債務人變更登記為義務人。被告乙○○應就上開抵押權登記為債務人。」。然因依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使登記有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記仍不失其效力，是原告上開更正抵押登記之聲明，顯與上開不動產物權之設定、喪失及變更，非經登記，不生效力之法律規定有悖，嗣經本院闡明法律規定後，原告乃變更訴之聲明為如主文所示之事項，則原告嗣後變更訴之聲明既仍係主張起訴時之基礎事實，揆諸前揭規定，要無不當，應予准許，併予敘明。
肆、兩造不爭執之事實：
一、原告與被告乙○○確有於八十六年四月三十日就坐落新竹縣○○鎮○○段第二二五三地號等十二筆土地簽訂買賣契約書，由原告向被告乙○○買受上開土地，約定買賣價金共計二千七百七十二萬九千一百六十元，原告並於簽約之同時給付被告乙○○買賣價款八百三十萬元，並約定被告乙○○應提供被告丙○○所有系爭第二二一九、二一九三之一等二筆土地予原告方設定共同抵押權八百萬元，有原告提出之土地買賣契約書附卷可稽。
二、被告乙○○雖提供被告丙○○所有系爭第二二一九地號土地予原告方設定本金最高限額八百萬元之抵押權，惟該抵押權係登記被告丙○○為義務人及債務人，亦有原告提出之土地登記謄本為憑。
三、嗣原告與被告乙○○簽訂之上開土地買賣契約因無法供原告作為建築使用而遭兩造協議解除，並約定：被告乙○○願將已收尚未退還之買賣價款兩百三十萬元，於簽立協議書日起七日內無息清償原告，惟因被告乙○○遲未返還買賣價款，乃經原告訴請本院八十六年度訴字第五八○號案件判決被告乙○○應給付原告二百三十萬元及法定遲延利息，惟被告乙○○迄仍未返還上開買賣價金，亦據原告提出協議書、本院八十六年度訴字第五八○號民事判決各一件為證。
伍、得心證之理由：
一、本件兩造爭執之處應在於：原告與被告乙○○解除上開買賣契約後，得否請求被告乙○○登記為上開抵押權之債務人，茲分述如下：
(一)原告與被告乙○○於八十六年四月三十日簽訂上開買賣契約書時，即由原告給付被告乙○○買賣價款八百三十萬元，並約定被告乙○○應提供被告丙○○所有系爭第二二一九、二一九三之一等二筆土地予原告設定抵押權八百萬元作為擔保，而被告乙○○雖提供被告丙○○所有系爭第二二一九地號土地予原告設定本金最高限額八百萬元之抵押權，惟該抵押權係登記被告丙○○為義務人及債務人等情，既為兩造所不爭，且經本院依職權向新竹縣竹東地政事務所調閱系爭土地設定抵押登記之申請案件，得悉兩造係委託訴外人陳婷婷代理辦理相關抵押權設定登記手續，此有新竹縣竹東地政事務所九十一年十一月二十九日東地所登浩字第○九一○○○六七九七號函檢附相關申請登記資料附卷為憑，而經本院依職權調閱臺灣高等法院八十七年度上訴字第三六八三號原告告訴被告乙○○及訴外人蔡燕輝偽造文書及詐欺等刑事案卷中，訴外人陳婷婷確於偵訊時陳述：被告乙○○之友人蔡燕輝確有於兩造簽立買賣契約時主動表示提供二筆土地為原告設定抵押，嗣其就先設定一塊土地等語( 詳臺灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第五八八三號偵查卷宗第一八七頁反面 )，且被告丙○○於本院調查被告乙○○涉嫌行使偽造私文書之刑事案件中亦稱：其係將系爭二二一九地號土地出售予訴外人胡振滿等語( 詳本院八十六年度訴字第七○三號刑事案卷第一四○頁 )，又訴外人胡振滿亦於該案偵查中及本院上開刑事案件調查時陳稱：土地原是丙○○的，他賣我之前，已先設定抵押給我，我透過蔡燕輝賣給乙○○，現抵押權是他們的，沒更名，．．．其確有將被告丙○○所有系爭二二一九號土地連同其他六筆或七筆土地出售予被告乙○○等語( 詳同前偵查卷宗第二百二十六頁及本院前揭刑事案卷第一四○頁 )，足見原告主張被告乙○○為擔保原告已付買賣價金，乃由被告乙○○提供被告丙○○所有系爭土地設定抵押權，惟因土地代書陳婷婷在設定抵押權登記作業上，疏忽將系爭抵押權之義務人及債務人均誤載為被告丙○○，而漏列被告乙○○為債務人，應屬實情，堪予採信。
(二)又原告委託之代理人陳婷婷雖在辦理系爭土地設定抵押權登記手續時，將系爭抵押權之義務人及債務人均記載為被告丙○○一人，未列被告乙○○為系爭抵押權之債務人，惟依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使登記有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記仍不失其效力，是系爭抵押權設定後雖登記義務人及債務人為被告丙○○，惟該登記在未經原告提起塗銷登記以前仍不失效力，然被告丙○○既未與原告發生任何債之關係，及與原告約定設定抵押權，是系爭抵押權登記被告丙○○為債務人，既未經當事人合意，顯具有無效之原因，應堪認定。
(三)再按，民法第二百五十四條所謂解除契約，係指解除債權契約而言，因之本於債權契約而成立物權契約後，如債權契約有解除之原因，仍得將該債權契約解除，債權契約解除時，物權契約之效力，仍然存在。查原告與被告乙○○於訂立買賣契約時，既已由原告給付被告乙○○買賣價款八百三十萬元，並約定被告乙○○應提供被告丙○○所有系爭土地設定本金最高限額八百萬元抵押權作為擔保，足見兩造原先約定抵押權所擔保之債權範圍，應係八百三十萬元已付價金之返還，及依兩造簽訂土地買賣契約書第八條約定：如被告乙○○違約或不賣以及其他事故不能履行契約，被告應加倍返還所受之價款為違約賠償金之違約金，要屬無疑。參以被告乙○○嗣亦依約提供被告丙○○所有系爭土地之所有權狀、印鑑證明及身份證影本予原告設定抵押權，則原告既與被告乙○○達成設定抵押權擔保被告乙○○應返還上開買賣契約之價款及負擔違約賠償金之合意，顯見兩造所設定之抵押權既係為擔保被告乙○○所負擔之債務，即應以被告乙○○為抵押權之債務人。從而，原告嗣雖查悉其向被告乙○○所買受之上開土地無法作為建築使用，乃與被告乙○○協議解除上開買賣契約，惟該買賣契約雖已解除，然物權契約之效力，仍然存在，是原告本諸與被告乙○○設定抵押權擔保債務之物權契約，請求被告乙○○應提供被告丙○○所有系爭土地設定擔保，並請求將被告乙○○登記為該抵押權之債務人，既與兩造約定無悖，應屬有據。故原告請求將系爭誤載被告丙○○為義務人及債務人之抵押權登記塗銷後，被告乙○○應提供被告丙○○所有系爭土地設定抵押權，及將被告乙○○登記為抵押債務人乙節，應堪採信。
二、綜上所述，原告請求被告丙○○應就座落新竹縣○○鎮○○段第二二一九地號、田、面積Ｏ．Ｏ一三八公頃土地，新竹縣竹東地政事務所八十六年五月二日收件，收件字號七五七三號，本金最高限額八百萬元，存續期限不定期，清償日期依照各個債務契約所約定，利息、遲延利息均依照各個債務契約所約定之利率計算，違約金依照各個債務契約所約定之違約金計算標準之第一順位抵押權，原登記義務人兼債務人之登記塗銷，並就上開土地設定本金最高限額八百萬元，存續期限不定期，清償日期依照各個債務契約所約定，利息、遲延利息均依照各個債務契約所約定之利率計算，違約金依照各個債務契約所約定之違約金計算標準之第一順位抵押權登記為義務人。被告乙○○應就被告丙○○所有上開土地設定前揭本金最高限額八百萬元，存續期限不定期，清償日期依照各個債務契約所約定，利息、遲延利息均依照各個債務契約所約定之利率計算，違約金依照各個債務契約所約定之違約金計算標準之第一順位抵押權登記為債務人，為有理由，應予准許。
據上論結：本件原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法 官 王佳惠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 林淑瑜中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十七 日