臺灣新竹地方法院民事判決 九十一年度訴字第六五三號
原 告 乙○○被 告 甲○○右當事人間塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文被告應將原告所有坐落新竹市○○段○○○○號之土地所有權全部，以新竹市地政事務所於民國八十五年四月八日、收件字號民國八十五年空白字第０一三七六二號所設定權利價值新台幣貳佰萬元之第二順位抵押權登記予以塗銷。
被告應將原告所有坐落新竹市○○段六八七之二地號之土地應有部分二分之一，以新竹市地政事務所於民國八十五年四月八日、收件字號民國八十五年空白字第０一三七六二號所設定權利價值新台幣貳佰萬元之第一順位抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一、二項所示。
二、陳述：原告於民國（下同）八十五年間擬向被告借款，經以原告所有坐落新竹市○○段○○○○號土地面積八一平方公尺所有權全部，同地段第六八七之二地號土地面積三八平方公尺應有部分二分之一，以新竹市地政事務所第○一三七六二號收件，八十五年四月八日登記設定新台幣（下同）二百萬元之抵押權登記予原告，權利存續期間自八十五年四月五日起至八十六年四月四日止，惟被告迄未交付借款予原告，是抵押權所擔保之債權並不存在，且已逾抵押權存續期間，依抵押權從屬性，該抵押權已失所附麗，爰依民法第七百六十七條規定，請求判決如訴之聲明。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）借據十萬元、五萬元部分已清償：九十年十二月二十三日下午三時許，三名自稱是討債公司之年輕人，至原告競選服務處，取出九十年十月十日、九十年十一月十二日傳真接收號碼為0000000000號之單據，要為被告處理債務，並表明他們出門就一定要收到錢，原告為免遭不測，於同日下午五時許償還借款十六萬元（現金三萬元、支票三紙），並要求交還借據正本時，自稱張孝銘者稱等支票兌現後絕對返還，只在傳真借據紙上寫收受金額十五萬元，電話號碼0000000000號，及其名「銘」字以示收取，嗣被告亦撤回本院九十年度竹簡字第六九四號對原告請求上開借款之訴，足證上開借款業經被告所委託之討債者收取，已清償完畢無訛。
（二）被告否認有持發票人為卓越環保企業有限公司之支票向被告借款，亦否認原告負有交付王壽禎股款予被告，再轉交王壽禎之情事。另關於刑事附帶民事訴訟部分，原告已以面額十萬元之支票給付予被告。
（三）況系爭抵押權並非最高限額抵押權，且僅擔保借款債務，不及其他債務，故被告所謂上開票款、股款、損害賠償等債務，性質上均非本件抵押權所擔保之債權範圍，並無擔保債權存在，抵押權應予塗銷。
三、證據：提出土地登記謄本二份、他項權利證明書、抵押權設定契約書、簽收憑證、支票、撤回訴訟狀各一份為證。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）八十五年二月間，原告之堂弟卓男富向被告表示，原告可能有意對被告為不利行為，伊願居間協調，使雙方誤會冰釋，卓男富勸被告同意借款予原告，並由原告提供系爭不動產設定抵押權予被告，供作清償之擔保，被告不得已而應允，同年四月八日原告提供系爭土地二筆，設定二百萬元抵押權予被告。被告並依約借款二十八萬元予原告，目前均未清償，其中八十四年一月二十八日借五萬元，八十五年四月二十五日借十萬元，另八十五年四月間又借款十三萬元，被告交付發票日為八十五年四月二十五日，發票人為卓越環保企業有限公司，面額十五萬六千八百三十六元之支票乙紙予被告，屆期提示亦遭退票。
（二）又被告之連襟王壽禎因被告之關係而投資原告所成立之卓越環保企業有限公司，投資金額十二萬元，王壽禎之出資係被告代為收取並轉交原告，被告負有向原告收取再返還王壽禎之義務，原告已同意將出資金額退還所有股東，其中股東葉春泉等人已退還，原告於八十四年九月間在王壽禎家中，亦明確告知願於八十七年返還出資金額予王壽禎，因此有關王壽禎投資部分，原告亦負有給付被告轉交王壽禎之義務。
（三）另依據台灣高等法院九十年度附民字第三一九號刑事附帶民事訴訟判決，原告應給付被告十萬元，及自九十年八月二十四日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。綜上所陳，原告共積欠被告五十萬元及遲延利息，原告主張被告尚未交付借款云云，顯屬無稽，本件所擔保之債權依舊存在，原告之訴，顯無理由。
（四）被告並未委託張孝銘之人代理向原告收取債務。又原告主張被告曾撤回對於前開借款債務之訴訟，即足證明債務業已清償云云，惟被告提起本院九十年度竹簡字第六九四號給付票款事件後，適逢原告參加新竹市議員選舉，因被告擔任新竹市政府工務局副局長職務，恐原告藉題發揮，造成因擾，故暫時撤回訴訟，並非因原告清償而撤回。另原告雖否認曾以原告所經營之卓越環保企業有限公司簽發之支票向被告借款，惟查，原告於八十四年四月間向被告借款二十六萬元，即係交付該公司支票二張予被告，作為清償付款，其中一張業已兌現，另一張即為系爭支票，足見原告曾以上開公司簽發之支票向被告借款，又原告主張伊交付訴外人張孝銘之支票亦為該公司所簽發，亦足認原告對外確曾使用該公司之支票。
三、證據：提出借據二紙、支票及退票理由單一份、台灣高等法院九十年度附民字第三一九號刑事附帶民事訴訟判決一份、支票二紙為證。
理 由
一、原告主張其於八十五年間擬向被告借款，經以所有坐落新竹市○○段○○○○號土地所有權全部，同地段第六八七之二地號土地應有部分二分之一，以新竹市地政事務所第○一三七六二號收件，八十五年四月八日登記設定二百萬元之抵押權登記予原告，權利存續期間自八十五年四月五日起至八十六年四月四日止，惟被告迄未交付借款予原告，是抵押權所擔保之債權並不存在，且已逾抵押權存續期間，依抵押權從屬性，該抵押權已失所附麗，爰依民法第七百六十七條規定，請求判決如訴之聲明。
二、被告則以八十五年二月間，原告之堂弟卓男富要求被告同意借款二百萬元予原告，並由原告提供系爭不動產設定抵押權予被告，供作清償之擔保，同年四月八日原告提供系爭土地二筆，設定二百萬元抵押權予被告。被告並依約借款二十八萬元予原告，目前均未清償，其中八十四年一月二十八日借五萬元，八十五年四月二十五日借十萬元，另八十五年四月間又借款十三萬元，被告交付發票日為八十五年四月二十五日，發票人為卓越環保企業有限公司，面額十五萬六千八百三十六元之支票乙紙予被告，屆期提示亦遭退票。又被告之連襟王壽禎因被告之關係而投資原告所成立之卓越環保有限公司，投資金額十二萬元，王壽禎之出資係被告代為收取並轉交原告，被告負有向原告收取再返還王壽禎之義務，原告已同意將出資金額於八十七年退還所有股東，惟迄今仍未返還。另依據台灣高等法院九十年度附民字第三一九號刑事附帶民事訴訟判決，原告應給付被告十萬元。綜上所陳，原告共積欠被告五十萬元及遲延利息，原告主張被告尚未交付借款云云，顯屬無稽，本件所擔保之債權依舊存在，原告之訴，顯無理由等語資為抗辯。
三、查本件原告主張其於八十五年間擬向被告借款二百萬元，故於八十五年四月八日提供系爭土地二筆設定權利價值為二百萬元之抵押權予被告，惟被告迄未給付二百萬元一節，已據其提出土地登記謄本二份、他項權利證明證明書、抵押權設定契約書各一份為證，衡諸情理，果被告已交付借款二百萬元予原告，理應取得他項權利證明書及抵押權設定書，而非仍由原告自行保管。且被告亦自認：「原告要跟我借錢，我說之前借的錢要先還我，我才要借給他，在設定抵押之前就這樣說，之前原告欠我五萬元、十三萬元、十三萬元」、「（本院問：設定當時有沒有借原告二百萬元？）沒有」、「原告跟我借的額度二百萬元，系爭抵押權我設定第二順位，我要求原告塗銷第一順位抵押權，我要拿到第一順位抵押權，及他欠我連襟的錢後，我才願意給他其他部分的錢」等語（本院卷第四一頁反面、四二頁及反面）。另被告於九十一年十一月十四日本院言詞辯論期日所提出之聲明書亦載明：以卓某（即原告）房屋設定二胎抵押貸款予本人（被告），後本人再出借二百萬元予卓某，條件有三：Ａ清償十信一百萬元貸款解除本人保證責任。Ｂ還欠款四十三萬元（欠本人三十一萬、連襟十二萬）。Ｃ餘額及清償十信一百萬元時，卓某堂兄弟應同時到新竹當面處理等字樣（本院卷第五五頁），而被告亦自認：要履行上開三條件才會借原告二百萬元等語（本院卷第六三頁），另被告對於原告並未履行上述條件，亦不爭執。綜上可知，被告已自認並未交付系爭抵押權所擔保之借款二百萬元債權，應堪信原告之主張為真實。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件被告抗辯對原告有借款債權二十八萬元，八十七年應償還其連襟投資款十二萬元，又台灣高等法院九十年度附民字第三一九號刑事附帶民事判決原告應給付被告十萬元，上開債權均在本件抵押權擔保之範圍，且本件抵押權兩造約定設定者為最高限額抵押權等語，既經原告所否認，自應由被告負舉證責任。按民法第七百五十八條規定：「不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力」，查本件土地登記謄本、他項權利證明書在權利價值欄均未記載最高限額之字樣，縱認兩造約定為「最高限額抵押權」，惟既未經登記，參諸上開法條規定意旨，自應認本件抵押權為普通抵押權，是本件抵押權並非最高限額抵押權，依抵押權從屬性之原則，債權至遲於抵押權設定之日即應存在，而被告所提出之對於原告之借款債權，其中十萬元、十三萬元部分均係於八十五年四月二十五日所借，係在八十五年四月五日設定抵押權之後，且被告亦自認此非系爭二百萬元借款債務，已如前述，顯不在抵押權擔保之範圍。又被告抗辯八十五年一月二十八日對於原告之五萬元借款債權，係在抵押權擔保之範圍云云，然必須原告返還此五萬元後，被告始願再借款二百萬元予原告，已如前述，故此五萬元借款債權與本件二百萬元借款顯然無關，亦不在系爭抵押權擔保之範圍。另系爭抵押權存續期間為八十五年四月五日至八十六年四月四日，有土地登記謄本可憑，是縱認原告應於八十七年償還其連襟王壽禎十二萬元、台灣高等法院九十年度附民字第三一九號判決原告應給付被告十萬元等債務，然此債務均係於抵押權設定後，甚而在抵押權存續期間屆滿後所發生，自亦不在抵押權擔保之範圍。此外，被告迄未舉證證明上開債權即係兩造所合意設定系爭抵押權所擔保之二百萬元借款債權，或兩造合意上開債權亦在抵押權擔保之範圍，從而，被告所抗辯之上開借款等債務，在系爭抵押權所擔保之範圍內，即屬無據。
五、按抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，而就民法第八百七十條規定抵押權不得由債權分離而為讓與或其他債權之擔保之明文，尤可見抵押權與主債權不可分之從屬特性，最高法院六九台上字第三五號判例著有明文。另按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，亦有最高法院八十四年台上字第一六七號判決意旨足資參照。查本件兩造所設定之抵押權，既係擔保被告借貸二百萬元予原告之債權，而被告並未將借款二百萬元交付予原告，已如前述，揆諸首開說明意旨，依抵押權從屬於主債權之特性，系爭抵押權即無由成立，原告請求塗銷該抵押權之設定，自應准許。
六、綜上，本件抵押權所擔保之債權既不存在，原告本於所有權訴請被告應將其所有坐落新竹市○○段○○○○號之土地所有權全部，以新竹市地政事務所於民國八十五年四月八日、收件字號民國八十五年空白字第０一三七六二號所設定權利價值新台幣二佰萬元之第二順位抵押權登記予以塗銷。及其所有坐落新竹市○○段六八七之二地號之土地應有部分二分之一，以新竹市地政事務所於民國八十五年四月八日、收件字號民國八十五年空白字第０一三七六二號所設定權利價值新台幣二佰萬元之第一順位抵押權登記予以塗銷，即為正當，應予准許。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十三 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法 官 滕治平右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 洪儷容中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十三 日