臺灣新竹地方法院民事判決 91年度訴字第799號原 告 甲○○訴訟代理人 林進塗律師被 告 遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 葉天昱律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國九十八年九月一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將以原告所有、如附表所示之不動產，經新竹縣竹北地政事務所於民國八十七年以空白字第六八四一號收件，於民國八十七年六月二日辦妥登記，所設定權利價值為本金最高限額新台幣四百八十萬元、存續期間自民國八十七年五月二十八日起至民國一百一十七年五月二十七日止、權利人為本件被告之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，但此規定於有訴訟代理人時不適用之，又民事訴訟法第168 條至第172 條及第174 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170 條、173 條、175條第1項及第176條規定分別參照。本件被告之法定代理人原為乙○○，嗣於訴訟審理中變更為戊○○，惟其委任有訴訟代理人，是其訴訟程序不當然停止，又其業已以書狀聲明承受訴訟，此有被告於民國98年7月23日所提之民事陳報狀附卷可稽，是前開之聲明承受訴訟，經核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者；三、擴張或減縮應受判決事項之聲明；七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款已有規定。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年台上第1573號判決意旨參照）。經查，本件原告起訴時，係主張其子即證人丁○○於八十七年間為向被告借款四百萬元（以下簡稱系爭借款），並為提供土地設定抵押予被告作為擔保，竟未經原告之同意及授權，擅自盜用原告所有、坐落如附表所示土地（以下簡稱系爭土地）之土地權狀、身份證、印章等資料文件，並找來訴外人梁文魁冒充係原告，共同前至被告之於新竹科學園區分行辦理，而由丁○○在系爭土地之抵押權設定契約書之義務人欄盜蓋原告之印文，而將系爭土地以原告為抵押義務人之名義，予以虛偽設定本金最高限額四百八十萬元、存續期間八十七年五月二十八日起至一百一十七年五月二十七日止，權利人為本件被告之抵押權（以下簡稱系爭抵押權）予被告，且丁○○亦指示不知情之梁文魁，在其與被告簽立之該四百萬元借款之借據（綜合授信契約）內，冒充係原告，而於連帶保證人欄處簽立原告之名字，嗣因丁○○就系爭借款未依約還款，經被告於八十九年間向本院聲請對原告而獲准核發八十九年度促字第九六四六號支付命令（以下簡稱系爭支付命令），並於確定後，乃持以聲請台北地方法院對原告在第一商業銀行之存款債權予以強制執行（執行案號為該院九十一年度執字第三七二五號事件），且其後原告又接到丁○○以相同手法指示梁文魁權充係原告，在丁○○向竹北市農會借款時，簽名成為連帶保證人之該虛偽成立之連帶保證債務之相關支付命令，經進一步追查，並調取系爭土地及其他原告名下土地之土地登記謄本後，始發覺上開丁○○偽造原告之名義，使原告名義上成為多筆土地之抵押義務人及借款之連帶保證人之情形，並於發覺上開存款債權遭被告聲請執行後，乃據以提起本件之訴訟，並主張依強制執行法第十四條之規定及民法第七百六十七條物上請求權之規定，聲明請求：１、確認附表所示土地之抵押權所擔保之抵押債權及被告所持有之本院系爭支付命令所為強制執行之3,371,752元之債權不存在；２、臺灣臺北地方法院91年度執字第3725號清償債務強制執行程序應予撤銷；３、被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。嗣於訴訟中，因原告發現台北地方法院上開執行程序，已於原告提起本件訴訟之前即已終結，亦即第一商業銀行業已依該院之執行命令，於九十一年四月二十六日將原告在該銀行之存款在三百五十八萬五千五百三十七元之範圍內，予以交付予被告，爰另主張因原告並未積欠被告該支付命令之債務，故被告透過執行程序所受領之上開三百五十八萬五千五百三十七元，已對原告構成不當得利，爰另追加主張依不當得利之法律關係為請求，並再追加其聲明包括：被告就該強制執行程序所取得之三百五十八萬五千五百三十七元應予返還原告，且其後原告又擴張其此項聲明之請求為：被告應交還原告三百五十八萬五千五百三十七元，及自九十一年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。而經核原告此部分之追加，與其原先起訴所主張之原因事實，可謂請求之基礎事實同一，且無甚礙被告之防禦及訴訟之終結，是原告此部分之追加，雖然被告不予同意，惟揆諸上開之規定，程序上亦應予以准許。且原告嗣後再就此項聲明之擴張，揆諸上開之規定，亦應准許。嗣因原告又先後撤回其有關：１、確認附表所示土地之抵押權所擔保之抵押債權及被告所持有之本院系爭支付命令所為強制執行之3,371, 752元之債權不存在；２、臺灣臺北地方法院91年度執字第3725號清償債務強制執行程序應予撤銷之二項聲明之請求，而此業經被告表示同意，是原告此部分之撤回，亦應准許。再者，原告嗣再於九十八年八月二十七日主張因就丁○○之冒用原告名義，予以設定系爭抵押權，暨在系爭借款之連帶保證人處簽名，可認被告之承辦人員於辦理上開業務時，已疏於核對到場之梁文魁是否係原告，已有過失，並造成該借款之錯誤核貸，爰追加主張依民法侵權行為損害賠償之回復原狀之法律關係，據以聲明請求：１、被告應交還原告三百五十八萬五千五百三十七元，及自九十一年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；２、被告被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，並表示其主張之該侵權行為損害賠償之法律關係，與其先前所分別主張之不當得利或物上請求權之法律關係，為選擇合併之關係。經查，雖被告不同意原告此之追加，惟經核原告此部分之主張，與其原先起訴所主張之原因事實，可謂請求之基礎事實同一，且無甚礙被告之防禦及訴訟之終結，是原告此部分之追加，揆諸上開之規定，程序上亦應予以准許。是經原告為上開訴之追加、擴張聲明及撤回後，可認本件審理之範圍，其中原告之聲明部分係：１、被告應交還、給付原告三百五十八萬五千五百三十七元，及自九十一年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；２、被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，而原告主張之法律關係，其中第１項聲明部分，乃係民法不當得利及侵權行為損害賠償之法律關係，就第２項聲明部分，乃係依民法第七百六十七條之物上請求權及侵權行為損害賠償之法律關係。
乙、實體部分：
一、原告主張：
（一）原告從未向被告設定系爭抵押權，亦未同意擔任系爭借款之連帶保證人，係因原告之子丁○○於八十七年間因需要款項，為向被告貸款，需要提供土地供擔保，丁○○乃擅自於八十七年五月間盜用原告系爭土地之權狀、印章及身分證等證件，並向其友人梁文魁謊稱已徵得原告之同意及授權，得以辦理系爭土地之抵押、貸款事宜，梁文魁不疑有他，遂於八十七年五月二十八日隨同丁○○前往被告之新竹科學園區分行（以下簡稱系爭分行），並由丁○○擔任系爭四百萬元借款之借款人，由梁文魁冒充原告，且偽簽原告之署名在該借款之「綜合授信契約書」之連帶保證人欄及對保人親簽欄、「本票暨授權書」之發票人欄及立授權書人欄、「印鑑卡」之戶名欄、「印鑑約定書/授權書」之有權人簽章欄等文件，並由丁○○持所盜用原告之印章，接續在綜合授信契約書、印鑑卡、印鑑約定書/授權書、土地登記申請書、抵押權設定契約書、發票名義人為原告、面額四百萬元、到期日九十年八月十七日之本票等文件上，盜蓋原告之印章後，再交付予不知情之被告系爭分行之職員，藉此為丁○○辦理該抵押貸款事宜，其後再交由不知情之代辦者邱鳳珠填寫相關設定抵押權資料後，交由不知情之代書廖如茂送到竹北地政事務所辦理系爭抵押權之登記完畢。而上開丁○○所涉及之對原告之偽造文書及偽造有價證券之犯行，已據丁○○於該刑案在法院審理時供承不諱，並經法院判刑確定，準此而言，足認就系爭抵押權之設定，並非抵押義務人即原告所為，且原告亦未授權或同意他人設定，而該抵押權之設定既係遭丁○○、梁文魁偽造所為，且原告事後亦未追認其效力，即難認兩造之間就系爭抵押權已有抵押權設定契約之行為存在，自不需原告再為終止系爭抵押權設定契約之行為，始會致該設定行為無效。且因被告系爭分行之行員在承辦該抵押權之設定行為時，並未確實核對是否為原告本人，此已有疏失，並已對原告構成過失之侵權行為，是原告自得本於民法第七百六十七條物上請求權及侵權行為損害賠償回復原狀之法律關係，依選擇合併之關係，訴請被告予以塗銷系爭抵押權之登記。
（二）又丁○○利用不知情之梁文魁冒用原告之名義，簽名於前述之綜合授信契約書之連帶保證人欄，而向被告借得四百萬元後，因丁○○於八十九年間未如期向被告銀行清償本息，致被告銀行於八十九年九月六日向本院聲請對原告，而獲准核發本院之系爭支付命令，且於同年九月二十七日下午三時許該支付命令送達原告之住處時，適丁○○在場，而原告在送達證書上簽名，經閱覽該支付命令內容後，正質疑原告從未向被告銀行借款時，丁○○乃即刻取走該支付命令，並向原告謊稱其會代原告查明並予以處理，原告乃因此相信丁○○上開之說詞而未繼續追查。迨至原告於九十年十二月下旬又接獲竹北市農會向本院對原告聲請，而獲准核發之本院九十年度促字第一九０九二號支付命令，經原告收受該支付命令並詳閱內容後，因從未有借款事宜而即時對該支付命令聲明異議，並向竹北地政事務所調閱原告所有包括系爭土地之七筆土地之登記謄本後，始發現原告從未向竹北市農會、被告銀行及訴外人張炳溪等人借款，然該等土地之土地登記謄本上竟均記載丁○○為借款之債務人，且經原告進一步向竹北地政事務所調閱辦理設定抵押權之資料後，更查明借款之連帶保證人及抵押義務人之原告名義之簽名，均非原告所為後，乃於九十一年三月十二日具狀向台灣新竹地方法院檢察署控告丁○○涉嫌偽造有價證券、偽造文書，且依前所述，其後丁○○於本院刑事庭審理時，已就其上開對原告之偽造文書及偽造有價證券之犯行坦承不諱，且丁○○上開犯行亦經刑事判決予以認定並確定在案，是原告就證人丁○○上開向被告銀行之系爭四百萬元之借款，確非其連帶保證人，對被告銀行並未負有債務，實係因聽信丁○○所言，未對系爭支付命令在合法期間內聲明異議，導致該支付命令確定，且其後被告並進而執該確定之支付命令，透過台北地方法院執行處，對原告在第一商銀之存款債權，於九十一年四月二十六日執行取得0000000元。是被告執行受領取得該款項，對原告已構成不當得利，且依前所述，被告系爭分行之行員就系爭四百萬元之核貸，對原告而言已有疏失，造成錯誤之核貸，已對原告構成過失之侵權行為。是原告自得依不當得利及侵權行為損害賠償之回復原狀之法律關係，並依選擇合併之關係，據以請求被告返還給付、原告0000000元，及自九十一年四月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）為此，原告爰聲明請求：１、被告應交還、給付原告三百五十八萬五千五百三十七元，及自九十一年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；２、被告應將系爭抵押權登記予以塗銷；３、就第１項之聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行；４、訴訟費用由被告負擔。
（四）對被告抗辯之陳述：
１、雖被告辯稱：系爭借款之連帶保證人欄，確係原告本人到銀行所簽，此有被告行員丙○於刑案偵查中，證稱其有對原告進行借款之對保行為可證，準此，亦可認系爭抵押權設定契約書抵押義務人欄之用印，確係原告本人在被告銀行所為云云，惟查，系爭借款契約書上連帶保證人欄原告名義之簽名，確係遭不知情之梁文魁冒用原告之名義簽立之情，已據證人丁○○、梁文魁在刑案偵審時陳稱在卷，且該借款契約書上原告名義之簽名字跡，確與原告本人當時在刑案審理時簽名之字跡明顯不符，而與梁文魁之簽名字跡相似，且系爭抵押權之設定，確係丁○○唆使不知情之梁文魁冒充原告，並在原告不知情之情況下，由丁○○盜蓋原告之印章於抵押權設定契約書而設定予被告之情，亦迭經丁○○於刑案法院審理時所供承在卷，是被告上開所辯云云，已非事實而不可採。
２、被告雖辯稱：系爭抵押權業經原告事先簽立授權同意書而事先授權，或事後簽立授權同意書予以追認，故難認系爭抵押權之設定對原告不生效力乙節，惟原告予以否認，蓋證人丁○○於偵查中固曾提出原告簽立、記載日期為87年5月5日之授權書同意書，惟此乃原告於91年3月12日對證人丁○○提出偽造有假證券罪等之刑案告訴後，丁○○於遭檢察署通緝中，其於91年秋天某日返宅，在原告面前哭泣並對原告偽稱為逃避警察之追緝及避免刑責，希望原告在其提出之紙張上簽名蓋章，原告一時憐子心軟且不查，始在丁○○所擬就與目前之內容不同之該授權同意書上用印、簽名，詎料丁○○嗣後竟再擅自更改授權同意書之內容為如目前之內容，並倒填日期為87年5月5日，此情已為丁○○於本院該刑事案審理時所供承在卷，否則如原告在本件貸款前，已同意證人丁○○向被告銀行貸款及設定系爭抵押權，並已事先簽立該授權同意書交予丁○○，衡情丁○○應已將該授權同意書提出於被告銀行收執以為證明之用，且於原告對其提出刑事告訴，而其遭偵查之際，即已即時提出此有利之證據於檢方，焉有在通緝而距原告甲○○提出告訴近八個月後始提出於檢方之理，足認上揭授權同意書係事後丁○○為卸免刑責，要求原告配合所簽立，尚不能據以而為被告有利之認定。是原告當時並無如被告所稱，事前或事後簽立該等內容之授權同意書，並表示事先授權或事後追認丁○○先前之偽造該抵押權設定行為效力之意思，且事實上原告當時因一時心軟而在該遭丁○○變造前之該授權同意書上簽名、用印，後來於偵查中庭訊時，發現丁○○變造該授權同意書之內容後，亦已於當時對丁○○寄發存證信函，予以表示對丁○○撤銷該授權同意書簽名之意思表示，足認該授權同意書之內容確對原告不生效力，不得以該授權同意書之存在，遽認原告有事先授權或事後追認系爭抵押權設定行為效力之意思。
３、雖被告另辯稱原告侵權行為損害賠償之請求已罹於時效消滅云云，原告予以否認。蓋原告先前於起訴時，所提出之起訴狀及嗣後陸續提出之書狀及於庭訊時，所陳述之內容，均有提到被告對原告有侵權行為之事實，僅未明白講出民法第一百八十四條、第二一三條之法條而已，足認原告於先前已對被告主張侵權行為損害賠償請求權，即無罹於二年之時效期間之問題。
二、被告之抗辯：被告固不爭執：１、被告已經持對原告所發的本院系爭89年度促字第9646號支付命令作為執行名義，透過執行，執行取得原告在第一商業銀行之存款358萬5537元；２、本件有關的刑事判決即本院93年度訴字第257號以及高院96年上訴字第583號以及最高法院98年台上字第2779號判決，已經判決確定，並認定系爭抵押權的設定是被證人丁○○未經原告同意，而偽造文書設定給被告等情，惟否認本件原告之請求，辯稱：
（一）兩造間就系爭四百萬元之借款，有消費借貸連帶保證之法律關係，原告對被告積欠該債務之情，業據本院以89年度促字第9646號支付命令確定在案，依民事訴訟法第521條第1項、第400條第1項之規定，原告自應受該既判力之拘束。是被告依系爭確定之支付命令向原告執行取得358萬5537元，已有法律上之原因，在原告對被告提起再審之訴推翻系爭支付命令之確定力及既判力之前，被告自無對原告構成不當得利可言，是原告主張依不當得利之法律關係請求被告返還該金額及利息，於法無據。
（二）雖原告另主張被告應依侵權行為之法律關係賠償原告損失358萬5537元及其利息云云，惟查，依前所述，被告既係依確定之系爭支付命令取得上開358萬5537元，並無「不法」，是難認被告有對原告構成侵權行為可言。況縱認（假設語氣）被告有對原告構成侵權行為，惟原告於本件對被告主張該請求權時，已罹於2年之時效期間，被告在此提出時效之抗辯，是原告此部分之請求亦屬無理由。
（三）雖原告援引前述刑案判決之認定及丁○○在刑案中，陳稱系爭抵押權之設定係其利用梁文魁冒充原告，所虛假設定予被告之內容，主張該抵押權之設定對其不生效力云云，惟被告予以否認。蓋因原告與訴外人梁文魁兩人面貌差異甚大，此為原告不爭之事實，又被告職員於承辦系爭借款之對保及抵押權之設定時，依例均有查驗保證人之身分證，確信為原告本人後始讓原告簽名，此亦有訴外人即被告職員丙○於刑案偵審訊問筆錄可參，準此，足認系爭抵押權確實為原告本人到被告銀行所設定。退一步言，縱認該抵押權非原告本人當場到被告銀行所設定，然依卷附證人丁○○於刑案偵查中所提出予檢察署之民國87年5月5日原告簽署之「授權同意書」，已載有「授權三子丁○○攜帶本人所有權狀、印鑑證明、印鑑章、身份證正本等資料文件，由訴外人梁文魁先生代理簽訂向遠東國際商銀行新竹科學園區分行借用金錢之債務憑據，以便辦理抵押權設定，限制登記等事項，茲此立書證明無訛。立書人甲○○，身份證字號Z000000000」等語，而揆諸證人丁○○當時確持有系爭抵押權設定擔保之土地所有權狀、原告印鑑證明及印鑑章、身份證正本等資料，可見原告確實在事前有授權讓丁○○及梁文魁設定系爭抵押權予被告，以作為借款擔保之意思。至於證人丁○○嗣後於本院刑案審理時，改稱該授權同意書上之日期係其當時倒填云云，應係事後迴護原告之詞而不可採。況縱認該授權同意書之日期，確係丁○○事後所倒填，於設定系爭抵押權予被告時，原告尚未簽立該授權同意書交付予丁○○，係事發後所簽立，且當時設定系爭抵押權予被告時，係遭丁○○、梁文魁假冒原告之名義所為，惟因按「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力」、「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」，民法第118條第1項、第170條第1項分別定有明文。是縱使當時設定系爭抵押權予被告之行為，係屬第三人即丁○○、梁文魁當時冒用原告名義之無權代理或無權處分之行為，以致於當時對原告效力未定，然亦因嗣後原告簽署上開授權同意書之追認行為而發生追認之效力，已對原告確定發生效力。至於原告另主張該授權同意書係丁○○先騙取原告簽名蓋章後，丁○○嗣後再加以變造成目前之內容云云，被告予以否認，而原告迄今就此未能舉證證明，是其此部分之主張即難以採認。
（四）又系爭抵押權係屬最高限額抵押權，且其存續期間係自八十七年五月二十八日起至一一七年五月二十七日止，是在該存續期間內所發生之債權，皆為系爭抵押權之擔保效力所及，除被告拋棄其權利外，自不許抵押人即原告於該抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。且因系爭抵押權未定有決算期，在其存續期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許本件之抵押人即原告請求塗銷系爭抵押權，此亦有最高法院八十三年度台上字第一０五五號判決意旨可供參考。查，本件原告既未合法終止系爭抵押權之設定契約，且系爭抵押權所擔保之債務，亦包括丁○○積欠被告之卡債，而因丁○○迄今尚積欠被告本金九一五五二元及其利息、違約金並執行費合計共二一０一六二元之卡債等債務未清償，是於丁○○未對被告清償完畢上開債務前，系爭抵押權之效力自仍屬存在，則原告訴請被告塗銷系爭抵押權登記，於法亦屬無據。
（五）為此，可認本件原告之請求均無理由，爰聲明請求：１、原告之訴及假執行之聲請均駁回；２、訴訟費用由原告負擔；３、如受不利判決，被告願供擔保請准免予假執行。
三、本件兩造間不爭執之事項：
（一）被告已經持對原告所發的系爭本院89年促字第9646號確定支付命令作為執行名義，透過執行，而對原告在第一商業銀行之存款債權，執行取得358萬5537元。
（二）被告所取得的上開系爭之支付命令，原告已經收受送達並未對其聲明異議，已經確定。
（三）本件有關的刑事判決即本院93年度訴字第257 號以及高院96年上訴字第583 號以及最高法院98年台上字第2779號等判決，已經判決確定，且均認定系爭抵押權的設定是被證人丁○○未經原告同意，而偽造文書設定給被告者。
（四）原告有簽署前述之授權同意書，但其簽署當時該授權同意書之內容，是否為如現在被告所提出之授權同意書影本之內容，兩造則有爭執。
四、本院之判斷：茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：１、被告依照系爭之確定的支付命令，透過執行程序，向原告執行取得358萬5537元，是否對原告構成不當得利？２、原告主張依侵權行為損害賠償回復原狀之法律關係，據以請求被告返還、給付其358萬5537元及利息，原告該侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效消滅？３、系爭抵押權於設定予被告時，是否係遭丁○○利用梁文魁冒用原告之名義所為？原告當時是否並不知情且不同意？該抵押權之設定對原告而言是否有效？原告簽立該授權同意書而交付予丁○○之時點，係在系爭抵押權設定之前或之後？該授權同意書現在之內容，是否係遭丁○○變造而成？是否原告於簽立該授權同意書當時，已有追認該抵押權先前之設定行為效力之意思存在？經查：
（一）就被告依照系爭確定的支付命令，透過執行程序，向原告執行取得上開款項，是否對原告構成不當得利部分。查，按債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言。最高法院著有69年度台上字第1142號判例意旨可供參考。次按債務人對於支付命令，未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力；除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第521條第1項、第400條第1項亦分別定有明文。查，本件被告已經持對原告所發的本院89年促字第96 6號確定之支付命令作為執行名義，透過執行，而對原告之財產執行取得358萬5537元，為兩造不爭之事實，是該支付命令既經確定，依上揭規定，與確定判決有同一之效力，是除原告有提起再審之訴予以廢棄、變更該確定之支付命令之既判力效力，否則被告本於系爭支付命令之與確定判決有同一效力之執行名義，對於原告為強制執行而取得上開金額，即非無法律之原因而受利益，準此而言，被告依此執行名義而取得原告358萬5537元，對原告而言，自無不當得利可言。則原告主張依不當得利之法律關係，請求被告返還358萬5537元及自九十一年四月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即無理由。
（二）雖原告另主張被告行員於辦理系爭借款事宜對保時，未確實核對且未辨識出冒稱連帶保證人之梁文魁並非原告，仍予以進行對保，是被告就此部分對原告已構成過失侵權行為，原告自得主張侵權行為損害賠償請求權，請求被告回復原狀而返還、給付原告358萬5537元及自九十一年四月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，惟此為被告所否認，並辯稱：原告該侵權行為損害賠償請求權之時效已罹於時效消滅等語。經查，原告係直至九十八年八月二十四日始於其提出到院之民事準備書（三）狀中，提及被告人員所為涉及民法過失侵權行為，並對被告主張依民法侵權行為損害賠償之法律關係而為本件之請求，於之前原告未曾對被告主張過該請求權之情，有原告該書狀及本件卷宗資料可憑，是姑不論原告主張被告之行員所為，已對原告構成侵權行為乙節，被告業已加以否認，是就此兩造間已有所爭執，縱認（純係假設語氣）被告之行員人員確有對原告構成過失之侵權行為，惟因本件被告行員之行為應係發生在八十七年間，是至遲原告亦係在其於九十一年三月間對丁○○提起刑案之告訴，或於九十一年五月對被告提起本件民事訴訟之時，即已知悉被告行員對其構成侵權行為，即被告係賠償義務人及其因該侵權行為受有損害乙事，故依民法第一百九十七條第一項之規定，原告遲至九十八年八月間始對被告主張該侵權行為損害賠償請求權，業已罹於二年之時效期間，被告又已提出時效消滅之抗辯，則原告主張依民法侵權行為損害賠償之法律關係，據以請求被告返還、給付其358萬5537元及自九十一年四月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法亦屬無據，應予以駁回。
（三）次查，就系爭抵押權的設定，是否係證人丁○○基於偽造文書之犯意，利用梁文魁冒用原告之名義，而設定予被告？原告就上開所述授權同意書之簽立，係在辦理系爭抵押權設定之前所為？抑或之後始為之？原告就該授權同意書之簽立，是否有事前授權或事後追認該抵押權設定行為效力之意思部分，經查：
１、原告主張系爭抵押權之設定，以及原告充當系爭四百萬元借款之連帶保證人，係證人即原告之子丁○○盜用原告之身份證、印章及系爭土地之所有權狀等物，並以訴外人梁文魁假冒原告甲○○之名義至被告銀行辦理，當時原告並不知情，亦未同意，且未授權丁○○或梁文魁辦理之情，已迭據證人丁○○及梁文魁於本件之刑案審理時供述在卷（其中丁○○供述部分，見新竹地檢署九十一年度發查字第一九七號卷第一０七頁背面、九十一年度偵緝字第二八九號卷第十五頁、本院九十三年度訴字第二五七號卷之九十三年十二月七日準備程序筆錄、九十四年四月二十一日審判筆錄、九十四年十一月二十二日審判筆錄，台灣高等法院九十五年度上訴字第五八三號卷九十五年四月十七日準備程序筆錄，而梁文魁陳述部分，見新竹地檢署九十一年度偵緝字第二八九號卷第七十二頁至七十三頁、第一二０至一二四頁），復有該等相關之綜合授信契約書、本票暨授權書、印鑑卡、印鑑約定書/授權書件、土地登記申請書、抵押權設定契約書、本票（均影本）附於該刑事案卷內可憑。且經審酌原告於其先前任職之第一商業銀行所留存之「行員儲蓄存款印鑑卡」影本上，原告親自簽名之筆跡（見新竹地檢署九十一年度偵字第二九二０號卷第二０四頁），及偵查中原告經檢察官之指示，當庭於九十一年十月九日偵查庭時，所親簽之「甲○○」之筆跡（見上開偵查卷第一八五頁），經以肉眼予以與上開文書、本票上「甲○○」之署押相比對之結果，可看出原告所親簽者筆跡工整、凝重，反之上開文書、本票上所簽之署押筆跡散逸，其等之字型及書寫方式之特徵均明顯不同，亦有上開刑案卷內之文件資料及原告之簽名字跡在卷可憑。
２、雖被告辯稱：依證人丁○○於偵查中提出予檢察官之前述之授權同意書，其上已載明原告簽立該同意書之日期為八十七年五月五日，且該授權同意書內又已載明原告有授權丁○○及梁文魁前至被告銀行辦理前述該抵押借款之事宜，可見原告事前已授權該二人辦理該等事宜，系爭抵押權之設定予被告乃係合法有效，即無偽造文書之可言，惟此為原告所否認，並陳稱如上。經查，原告主張該授權同意書之簽立，乃係於事發後丁○○於偵查中，於九十一年秋天某日，為逃避檢警之追緝及刑責，始回家央求原告配合出具，並非在辦理前述之抵押借款之前，原告即已簽名用印出具予丁○○之情，已迭據證人丁○○於前述刑案法院審理時所供承在卷（見本院九十三年度訴字第二五七號卷九十四年四月二十一日審判筆錄、九十四年十一月二十二日審判筆錄），且經證人即原告之子魏平振於偵查中，在九十二年八月六日證稱：「（問：右開二張授權同意書【按其中一張即本件有關之前述之授權同意書】是在何時、何地由甲○○所簽名的？）在去年，在家裡。」等語（見前述之偵緝卷第五十三頁）。參以倘原告係在系爭抵押權設定之八十七年五月間之前，即已出具該授權同意書予證人丁○○，衡情此份授權同意書應已提出於被告銀行收執以為證明之用，然被告銀行並無此份授權同意書之情，為被告所不爭，且倘原告係在丁○○辦理該抵押借款之前，即已出具該授權同意書予丁○○，則該份授權同意書為對丁○○是否涉及偽造文書、有價證券罪嫌之相當有利於丁○○之證據，衡情丁○○理應於原告對其提出刑案告訴而其遭偵查之際，即即刻提出此有利於己之證據，焉有在被通緝，且距原告提出告訴近八個月之後，始提出該資料予以主張之理？再參以證人魏平振於偵查中亦證稱：「...我有看到丁○○拿東西給甲○○簽。甲○○一開始不太同意，後來是丁○○說是法院需要蓋章，說服甲○○同意... 」、「（檢察官問：你所謂之【法院需要蓋章】是何意思？）是對丁○○有利。」等語（見前述之九十一年度偵緝字第二八九號偵查卷第五十三頁），是原告主張該授權同意書，係丁○○於涉及本件之刑案事發後，為逃避檢警之查緝及卸飾刑責，予以央求原告出具，原告始應丁○○之央求而出具予丁○○之情，堪信為實在。準此而言，亦堪認該授權同意書上所記載之簽立日期即八十七年五月五日，應係證人丁○○當時倒填日期所致。是被告辯稱原告係在系爭抵押借貸辦理前，即先出具該授權同意書予丁○○、梁文魁，並授權該二人辦理該抵押借貸事宜云云，難以採認。
３、依上所述，堪信就系爭抵押權之設定予被告，係證人丁○○、梁文魁未經原告之同意，在未獲原告之授權，及原告不知情之情況下，冒用原告之名義而辦理設定予被告，且前述之刑事判決亦同此認定，而判處丁○○有罪確定，此亦據本院依職權調取前開之刑事案件全卷卷宗查核無訛。是就系爭該抵押權之設定，其抵押權設定之契約，既非由有處分權之人即抵押義務人一方即原告，予以與被告簽訂，而係由無處分權人即丁○○、梁文魁與被告訂立該物權契約，依民法第一百十八條第一項之規定，在原告事後予以承認之前，即難認該抵押權設定契約已對原告發生效力。至於證人丁○○夥同梁文魁，於冒用原告名義而與被告訂立系爭抵押權之設定契約時，因其二人當時並未表明係代理原告之意旨而為該契約行為，是應無被告所稱無權代理之問題，亦附此敘明。
４、雖被告辯稱：縱使該授權同意書係原告在事發後所出具予證人丁○○，惟從其內容觀之，已足認原告出具當時，已有追認丁○○、梁文魁先前就系爭抵押權設定行為之效力之意思，惟此為原告所否認，並辯稱如上。經查：
⑴、原告主張該授權同意書，其原先之內容非如目前所示，乃
係其簽名用印交付予丁○○後，丁○○始加以變造成目前之內容乙節，已為被告所否認，而原告就此未能進一步舉證證明，是其主張目前該授權同意書之內容（即如被告於九十八年九月一日庭提之該授權同意書之內容），係丁○○交付其簽名用印取得後，再予以變造其內容而成乙節，固難以採認。
⑵、惟查，依被告提出之該授權同意書之影本內容觀之，其內
乃係載稱「立授權同意書人甲○○因健康因素不克前來辦理借貸事宜，【將】授權三子丁○○攜帶本人所有權狀、印鑑證明、印鑑章、身份證正本等資料文件，由梁文魁先生代理簽訂向遠東國際商銀行新竹科學園區分行借用金錢之債務憑據，以便辦理抵押權設定，限制登記等事項，茲此立書證明無訛。立書人甲○○，身份證字號Z00000000
0 」之情，有該授權同意書影本一份在卷可憑。是依上開授權同意書內容之文義觀之，乃係指原告簽立該授權同意書，並同意其【將】授權丁○○、梁文魁，且由丁○○、梁文魁日後代理其前至被告銀行分行處辦理該抵押、借貸事宜，是依該等授權同意書之內容，並無從解釋及予以認定為：原告係於丁○○、梁文魁進行該抵押借貸事宜後，有事後予以追認丁○○、梁文魁該抵押貸款行為效力之意思。則被告辯稱：從原告簽立該授權同意書交付予丁○○之情，已可認原告當時已有追認丁○○該等偽造文書之虛偽設定系爭抵押權行為之效力乙節，已有疑義。
⑶、再查，因原告簽立該授權書之時點，依前開所述，應係在
九十一年間之時，且觀以原告於九十一年五月間，仍對被告提起本件訴訟，並主張該抵押借款之事宜，係遭丁○○及梁文魁偽冒其名義所為，而否認其事前或事後有同意丁○○、梁文魁辦理該抵押借款，則倘原告在提起本件訴訟之前，已出具有如同目前內容之授權同意書予丁○○，並表示追認丁○○、梁文魁該等設立系爭抵押權之行為效力之意思，衡情，原告應不至於再提起本件之訴訟，準此觀之，可認原告就該授權同意書之出具，應係在其提起本件訴訟之後。次查，因原告係在其提起本件訴訟之後，始應丁○○之要求，而出具該授權同意書予丁○○，已如前述，惟從原告提起本件訴訟之後，迄至其出具該授權同意書予丁○○之前或之後，其在本件之審理過程中，於被告尚未主動提及原告曾出具該授權同意書之情況下，原告均未曾陳述或以書狀提及表示其曾出具該授權同意書予丁○○，並表示同意追認丁○○、梁文魁就系爭抵押權設定行為之效力之意思，此有本件事件卷宗內容可參，則倘原告於當時出具該授權同意書予丁○○時，不是僅係配合丁○○逃避刑責之目的所為，而係尚有同意追認（即事後承認）丁○○、梁文魁二人該抵押權設定行為之效力之單獨行為之意思，則參以原告與丁○○係父子關係，係具有直系血親之血緣親密關係，且原告當時應係經過考慮後而同意追認該抵押權設定行為，並因此出具該授權同意書，衡情，原告應不致於在之後於本件之訴訟進行過程中，均未主動提及此事，且執意繼續進行本件之訴訟。且倘原告當時出具該授權同意書予丁○○時，真有追認丁○○該抵押權設定行為效力之意思，則何以丁○○於取得原告出具之該授權同意書後，並未交付予被告銀行，而係直接交付予偵辦其刑案之檢察官附卷？亦與常情有違。
⑷、再查，原告出具該授權同意書予丁○○之時點，係在原告
於九十年三月間對證人丁○○向檢察官提起刑案之告訴，指訴丁○○涉嫌冒用原告之名義辦理前述之抵押貸款犯行，而丁○○因此遭檢方偵查、追訴之後，且於證人丁○○在九十一年十二月九日於偵查中當庭提出該授權同意書予檢察官之前及之後，原告於該刑案之偵查過程中，未曾【主動】提及其有出具該授權同意書予丁○○一事，反而原告於偵查過程中到庭時，均明確表示該抵押、貸款事宜係遭證人丁○○所偽造而成之情形乙節，亦據本院依職權調取新竹地檢署之九十一年度發查字第一九七號、九十一年度偵字第二九二０號、九十一年度偵緝字第二八九號偵查卷宗查明無訛。再者，原告針對證人丁○○於偵查中，提出授權同意書予檢方乙事，已於偵查期間，加以質疑該授權同意書之內容，並於九十二年八月六日偵訊時陳稱：「名字是我簽的。但是內容我不知道，完全是虛假的。」、「是在幾個月前（是在去年七、八月間）在我家簽的，丁○○從台北回來我家拜託我簽的。」、「（檢察官問：你為何要受丁○○之委託在右開授權同意書上簽名？）名字是我簽的。但我有另外寫一張否認書，否認我有蓋這個章，我才簽名的。」、「（檢察官問：你為何要受丁○○之委託在右開授權同意書上簽名？）丁○○一直求我，說怕發生事情，說他還要上班，怕警察來找。我有寫一張否認書，是一起寫的，是在同一張。」、「（檢察官問：你明知該授權同意書之內容與本件犯罪是否成立之重要事實有關，你為何還在該授權同意書上簽名？）我完全不管內容，丁○○拜託我我就簽名。」等語（見九十一年偵緝字第二八九號卷第五十二頁、五十四頁、五十五頁），是從原告於上開所述之偵查中，針對丁○○要求之下，其所出具之該授權同意書一事，迄未主動於偵查中提及該事，反而其後於發現該授權同意書之內容之後，乃一再否認該授權同意書之內容，並質疑指稱其內容係遭丁○○變造而成之情觀之，則倘原告當時出具該授權同意書予丁○○之時，確已有追認丁○○、梁文魁先前無效行為之意思，何以原告於出具該授權同意書後，事後於偵查中，會有如此之舉措？此亦與常情有違。
⑸、綜上所述，從該授權同意書之【文義內容】觀之，乃係針
對原告就丁○○、梁文魁日後代理行為之事先授權，並無從認定有事後追認之意思（惟原告並未於丁○○、梁文魁與被告為系爭抵押權設定行為之前，有事先授權丁○○、梁文魁進行該行為之情，亦已如前述），以及原告出具該授權同意書予丁○○之時點，係在丁○○遭檢方追訴偵查之期間，且出具之原因乃係應丁○○之要求，為配合其規避檢方之刑案偵查作為所為，且丁○○於取得該授權同意書後，係直接交付予檢方，而未曾將其交付予被告留存，暨該授權同意書之內容，並非原告所擬具，原告僅在其上簽名、蓋章，且原告事後發現該授權同意書之內容後，亦多次主張該內容係遭丁○○事後所變造，其不承認該授權同意書之內容，以及原告在本件訴訟過程中，亦未曾主動提及表示其曾簽立該授權同意書予丁○○，並有追認丁○○、梁文魁該虛偽設定系爭抵押權予被告之行為之效力之意思，僅係被動地回應被告就該授權同意書簽立事宜，而提出相關意見，且仍堅持要繼續進行本件之訴訟等情觀之，尚難認原告於當時出具該授權同意書予丁○○時，已有事後表示追認丁○○與梁文魁就系爭抵押權設定行為效力之意思，被告辯稱原告出具該授權同意書之行為，已可認原告係有事後追認丁○○、梁文魁該抵押權設定行為效力之意思乙節，無法採認，是就系爭抵押權之設定，已確定對原告不生效力。則系爭抵押權設定契約，既已對原告不生效力，從而原告主張依民法第七百六十七條物上請求權之法律關係，訴請被告塗銷系爭抵押權之登記，於法即屬有據，應予以准許。
（四）綜上所述，本院系爭89年度促字第9646號支付命令業已確定，就該支付命令所確定之債權有即判力，原告非提起再審之訴予以廢棄或變更，即不得反於該確定之支付命令而主張，是被告依該確定之支付命令，執行取得原告之358萬5537元，乃係有法律上之原因。且原告就其請求被告給付其358萬5537元及自九十一年四月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而對被告主張之侵權行為損害賠償請求權，已罹於2年之時效，而被告業已提出時效之抗辯。再者，被告與證人丁○○、梁文魁間，就系爭抵押權之設定，對原告而言已確定不生效力。從而，原告本於民法第七百六十七條所定物上請求權之法律關係，訴請被告塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應予准許。至原告另主張依不當得利及民法侵權行為損害賠償之法律關係，訴請被告返還、給付其358萬5537元及自九十一年四月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，則無理由，應予駁回。而原告請求被告返還、給付其358萬5537元及自九十一年四月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
五、至原告另主張依侵權行為損害賠償之法律關係，訴請被告塗銷系爭抵押權登記部分，因原告主張其與前開經判准之法律關係，係屬選擇合併之關係，故不另論之。又本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
民事第二庭 法 官 鄭政宗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
書記官 曾柏方附表：
土地：坐落新竹縣○○鎮○○段下枋寮小段15之3地號，地目建，使用地類別丙種建築用地，面積591平方公尺，權利範圍全部之土地。