臺灣新竹地方法院民事判決 九十一年度訴字第九一三號
原 告 乙○○
庚○○右二人共同訴訟代理人 魏順華律師複代理人 溫欽彥律師被 告 甲○
丙○○戊○○右 一 人訴訟代理人 楊隆源律師複代理人 壬○○右當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國九十三年八月十二日辯論終結，判決如左：
主 文台灣新竹地方法院八十八年度執字第六八四○號強制執行事件，甲○、丙○○所分配新台幣叁拾玖萬參仟貳佰陸拾伍元及伍拾叁萬柒仟壹佰貳拾柒元之債權額（包括執行費肆萬貳仟叁佰肆拾元、柒萬元），均應減為零，不得參與分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○負擔百分之十六、丙○○負擔百分之二十三，餘由原告負擔。
事 實
壹、程序方面：
一、被告甲○、丙○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，此部分爰依原告等之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。倘執行法院未依為異議之債權人所述更正分配表，而到場之債務人及有利害關係之他債權人為反對更正分配表之陳述者，即屬異議未終結，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第三十九條第一項、第四十條第一項、第四十一條第一項分別定有明文。本院八十八年度執字第六八四○號強制執行事件，原定九十一年十月十一日分配，因原告於九十一年十月四日具狀向本院民事執行處聲明異議，嗣執行法院未依原告所述更正分配表，並於同年十一月二十一日通知原告於收受通知後十日內向本院民事庭起訴，原告旋於九十一年十二月二日向本院提起分配表異議之訴，並向本院執行處為起訴之證明，業經本院依職權調閱八十八年度執字第六八四號民事強制執行卷宗，查核無訛，是原告提起本件分配表異議之訴，自屬合法，先予敘明。
三、按債務人與特定之債權人勾結，很容易就假債權取得有既判力之執行名義，如以既判力之反射效力，而不許藉分配表異議之訴將該假債權排除，將妨害執行，況亦無依據，足以說明債務人與特定債權人間之判決既判力或反射效力，得擴張至分配表異議之訴之原告，故分配表異議之訴之原告仍得主張既判力基準時以前存在之實體事由。查本院八十八年度執字第六八四○號強制執行事件之債權人即被告戊○○雖係以支付命令為執行名義，聲請就債務人智有建設公司之財產為執行，原告提起本件分配表異議之訴認被告戊○○所執上開執行名義之債權不存在，揆諸上開說明意旨，因上開支付命令之既判力或反射效力均不及於原告，原告自得就既判力基準時以前存在之事實提起本訴。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣原告為台灣新竹地方法院八十八年度執字第六八四０號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之債權人，該執行案件之債務人為智有建設有限公司（下稱智有建設公司），被告甲○、丙○○、戊○○亦為系爭執行事件之債權人。原告因認被告甲○之六百萬元票款、丙○○之一千萬元票款、戊○○之二千四百零九萬元借款等債權均不實在，經對分配表聲明異議，被告等為反對之陳述，原告依強制執行法第四十一條規定，提起本訴，請求本院八十八年度執字第六八四○號強制執行事件九十二年十二月五日所更正之分配表，就甲○、丙○○、戊○○分配之三十九萬三千二百六十五元、五十三萬七千一百二十七元及一百二十九萬三千九百三十八元之債權，均應減為零，不得列入分配。
（二）原告認被告丙○○之債權不應列入分配，應予剔除部分：查被告丙○○原名徐士峰，前為債務人智有建設公司之股權實際擁有者及實際負責人，徐士峰前於九十年間商請原告向其購得其股權及經營權，並於九十年十一月間由原告洽請陳雅惠受讓李文德（即丙○○所覓之名義負責人）之股權，並推由陳雅惠繼任董事長，當時未曾表示智有建設公司有積欠其任何款項，嗣後智有建設公司亦未曾與丙○○間有任何借款抑或票款之往來，其債權並不實在，不應列入分配。況被告丙○○主張智有建設積欠其債務之時間為八十六年至八十八年間，而智有建設公司至八十七年五月之前，其負責人均為訴外人癸○○，已據癸○○九十二年二月十三日在本院庭訊證述在卷。從而，被告丙○○縱令確實有主張之系爭債權，理應有部分債權憑證係由當時公司負責人癸○○代表出具始是，何以均由其後之負責人李文德用印簽發？實有可議；況且，李文德乃被告丙○○接手智有建設公司之後所覓之人頭負責人，為被告丙○○所不否認，如是，被告丙○○之系爭債權證明不啻「裁判兼球員」，如何信實？亦不待言。再者，被告丙○○亦自認稱：「原來是癸○○跟我借錢，後來因為癸○○無力償還所以把公司賣給我。本件分配的債權就是癸○○代表公司跟我借的一部分。我原來是借款，後來買公司後就算是投資公司的錢。」。由上可知，被告丙○○所主張之系爭債權自接手智有建設公司之後，已成為投資公司之資金，與借款債權無關，被告丙○○再執為借款債權請求分配受償，殊無理由。
（三）原告認被告甲○之債權不應列入分配，應予剔除部分：
１、查被告甲○主張智有建設公司向其借貸系爭六百萬元借款，且提出他項權利證明書及本票裁定為證。但按：觀之上開他項權利證明書之記載，被告甲○所設定之抵押權為最高限額抵押權，金額為六百萬元，且登記次序為七。而所謂最高限額抵押權，係指對於將來應發生之債權設定抵押權而言（在抵押權存續期間內，不限於借貸次數，得借得還，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力），亦即在最高限額抵押權，抵押權登記時，無須先有債權之存在。是以被告甲○雖辯稱就系爭債權曾設定最高限額抵押權六百萬元，然揆諸最高限額抵押權之上開特性，自無從僅依登記資料即判斷債權是否確實存在、且存在之債權即為設定之最高金額。換言之，被告甲○仍應就債權存在、債權金額為六百萬元舉證以實其說，誠難僅憑他項權利證明書即據為主張有借款債權存在。再深究之，被告甲○果真借貸六百萬元，以該數目尚非小額小款，何以被告甲○同意設定順序為第七位？其豈不慮無法足額受償？執此一端，實可見被告甲○是否有貸與款項六百萬元？在在均值斟酌。被告甲○固曾提出本票裁定作為借款之事證。但智有建設公司簽發本票持交被告甲○與智有建設公司實際上有收受該六百萬元借款，核屬二事，亦即被告甲○仍應就交付六百萬元借款給智有建
２、被告甲○之六百萬元票款債權，債務人智有建設公司早已清償，甲○竟於受償後又主張參與分配，實無理由：依分配表所示，甲○之該票款債權發票日為八十六年十二月六日，而甲○前曾於八十六年十二月九日就債務人智有建設公司原法定代理人癸○○為其本人及智有建設公司提供之不動產設定最高限額一千八百萬元之抵押權，存續期間不定期、本抵押權擔保者乃為債務人所簽發或背書之票據，不問簽發日期在抵押權設定前後均在內。而債務人智有建設公司積欠甲○之債務早於八十八年元月間清償完畢，此有甲○出具之債務清償證明書及甲○親簽之土地登記申請書可稽。從以上資料可知，甲○之債權早已受償，竟仍請求參與分配顯然違反誠信，其債權不應列入分配。
３、又，依被告甲○、丙○○及證人癸○○之說詞，被告甲○之借款，亦應已清償：被告甲○自承借給智有建設公司二筆錢，第一筆為伊所借（以延平路房地設定抵押），第二筆為另一位金主黃麗香（嗣後庭訊改稱辛○○）所貸與；而佐以證人癸○○證稱，智有建設公司向被告甲○之借款，一筆以延平路房地設定擔保、另一筆以新豐土地設定擔保，而以延平路房地擔保之借款是直接向被告甲○借貸，以新豐土地擔保之借款則是向辛○○所借等語，當證被告甲○本人之借款僅一筆而已，合先陳明。惟被告甲○之上開一筆借款，縱令有交付（即依其所主張有借款債權存在），亦已清償是實。蓋因：被告甲○自承當時貸與之六百萬元借款，智有建設公司曾以新豐土地設定抵押權供擔保，且塗銷新豐土地時智有建設公司還給伊三百萬元。據此可知，智有建設公司以新豐土地設定抵押擔保時，其擔保之債權範圍並非僅擔保辛○○之借款而已，尚且及於被告甲○本人之借款債權，否則辛○○所貸與之款項僅一千二百萬元，何須以新豐合建土地六十幾筆全部設定抵押權供擔保？其次，若新豐土地之抵押擔保僅及於辛○○之借款，則塗銷新豐土地之抵押權設定時，又何須給付三百萬元給被告甲○？而被告確實有收受該三百萬元，迭經被告甲○自認在卷。故被告甲○之借款果真屬實，亦因清償而消滅，自無理由再參與分配。其次，倘若被告甲○之借款未受償，其亦無同意塗銷新豐土地之抵押權擔保之理。又依證人癸○○所證，以延平路設定抵押之借款係由被告丙○○在清償。但詢以被告丙○○另一筆借款被告甲○有無向其催討過？被告丙○○則答稱「沒有」，均有附卷筆錄資料可稽。足見被告甲○之借款苟未清償，其斷不可能未向被告丙○○要求清償，至明。
（四）原告認被告戊○○之債權不應列入分配，應予剔除部分：
１、被告戊○○據以參與本件之分配，無非以本院所核發且已確定之支付命令為執行名義，但觀以本院九十一年度促字第一五六五號卷所附聲請狀，足稽根本無戊○○所稱之買賣關係存在：戊○○稱係在八十五年間向債務人智有建設公司及莊朝欽購買由智有建設興建之「明星花園」共十二棟之房屋及其基地，且係簽約時一次付清買賣價金云云。然依戊○○在上開支付命令聲請狀內所檢附之「預定房屋買賣契約書」，其中載明開工期間預定為八十六年三月十八日之前，即戊○○八十五年間購買該十二棟預售屋時，「明星花園」工地尚且未開工，戊○○豈可能一次付清所有價金？不合事理。況衡經驗法則，一般購買預售屋因風險較高，承購戶均是與出賣人約定按照建築進度付款，鮮有一次付訖全部價金，更遑論價金高達五千九百三十九萬元之鉅（支付命令聲請狀內稱房屋部份儥款二千四百零九萬元，土地部份價款為三千五百三十萬元）？戊○○所主張之買賣關係，疑竇叢生。戊○○所檢呈之十二份「預定房屋買賣契約書」，其末頁之買方欄均無買方之署名用印，其他買方資料亦付之闕如，則如何資以認定確實有房地之買賣關係？甚至認定買方即為被告戊○○而非其他之人？要之，被告戊○○應證明其為該十二棟房地之買方，否則有何權利請求賣方返還價金？又如戊○○所主張，其已一次付清全部價款，則戊○○應提出付款證明以實其說，否則無法信實。
２、查被告戊○○八十八年六月廿八日具狀向台灣板橋地方法院檢察署申告訴外人癸○○（前智有建設公司董事長）涉嫌詐欺，而觀以本院所調取上開詐欺案件之偵審案卷，亦稽戊○○所提出該十二棟房地乃丁○○向張女借款，為取信張但與智有建設公司無干，更與買賣關係無涉：被告戊○○在八十八年六月廿八日上開刑事案件告訴狀第三頁、第四頁及第五頁稱「．．，後因考慮尚須向告訴人借貸，始答應以該建築案內之Ｂ８，Ｂ９．．Ｄ１０等十二戶以告訴人之兩名女兒之名義登記為起造人以資保障．．，」，可見戊○○本身亦不否認該十二棟房地為借款之擔保，並非向智有建設所承購，即非買賣之標的。被告戊○○在前述刑事案件板橋地院八十八年十一月十日庭訊，就法官訊問「這些合約書在那裡簽？」，據答：「全部是高（按為丁○○）簽好後，拿來給我。他拿來給我時，上面之印章都蓋好了。上面寫『價金全部付清』並簽名蓋章，都是寫好才拿來。我沒有當面看見葉在上面簽名、蓋章」等語，亦見雙方就十二棟房地誠無買賣價金、標的之合意，更遑論有價金之交付，則曷來買賣關係之可言。依癸○○在上開板橋地院之供述，及嗣後該院刑事判決書之認定，均是認當時癸○○向丁○○借款（即明星花園案資金多由丁○○所提供，但高某有收取利息），丁○○要求擔保，始同意高某要求變更起造人，並逕由高某會同建築師辦理，即非屬買賣關係。又參以戊○○在上揭告訴狀中所指稱，該供作擔保之十二戶房地係以其女兒朱清言及朱清雅為起造人，因此，縱令嗣後該十二戶房地，其中有五戶遭丙○○擅自變更起造人名義，另七戶遭法院拍賣而均無法過戶，充其量亦僅係朱清言及朱清雅得否依法請求之問題，起造人名義既非戊○○，戊○○如何執買賣契約請求返還買賣價金？
３、被告戊○○之系爭借款，係訴外人丁○○個人向被告戊○○所借，丁○○再部分轉借給癸○○，實與智有建設公司無關：本件徵諸本院向台灣板橋地方法院調閱八十八年度偵字第一五八五七號偵查卷及八十八年度易字第三六七九號卷證，明顯可知，被告戊○○雖曾借款給訴外人丁○○，然此為丁○○個人調度資金之舉債行為，與智有建設公司完全無干（否則戊○○應可提出智有建設出具之借款憑證始是），戊○○殊無因丁○○嗣後未清償，即轉向丁○○投資之智有建設公司請求給付借款。至於丁○○向戊○○借款時，或佯稱智有建設公司建房子需用款項等節，此容係丁○○個人借款之藉口或詐欺之手段，要不因此而變更借貸當事人為智有建設公司，順附陳明。
４、證人丁○○及癸○○九十三年七月六日到庭所為之證述，可簡要陳述意見如下：證人丁○○及癸○○在本院所證均是認智有建設公司係向丁○○借款，則被告戊○○於本件改稱智有建設公司係向其借款，彼此間有債權債務關係，委不足取。系爭房屋乃智有建設公司提供予丁○○作為擔保，而丁○○再自行提供給其債權人即被告戊○○作為債權擔保，稽以丁○○及癸○○之證詞均明。據此可知，根本無被告戊○○於本件訴訟中所主張與智有建設成立買賣關係。又戊○○與智有建設公司既無買賣系爭房地之關係，其以買賣價金聲請參與系爭分配，即非實在，原告對之異議，尚無不合。
５、茲被告戊○○辯稱由智有公司承擔丁○○對其部分借款債務，作為智有公司對丁○○借款返還義務之代替清償，嗣雙方又合意簽訂買賣契約，將房屋買賣價金之給付義務與所承擔借款債務之清償義務相互抵銷云云。惟查：按民法第三百條所稱債務之承擔並非要式行為，只須第三人與債權人互相同意契約，即為成立，固不以訂有書據為要件。但第三人是否已同意承擔債務，自須有相當證明，但被告戊○○迄今僅係空言主張，未見舉證證明有此事實及合意，原難逕為採認。更遑論，所謂債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行，有最高法院二十三年度上字第三００八判例要旨可參。準此而論，智有建設公司究竟承擔丁○○多少債務？且雙方於何時、何地達成此承擔債務之合意？又被告戊○○苟與智有建設公司成立債務承擔契約之約定，則該契約成立之時，丁○○之債務即移轉予智有建設公司，其對被告戊○○已無債務關係，何以被告戊○○仍向丁○○主張借貸關係？抑有進者，尚以丁○○欠款不還而訴追其詐欺刑責？被告均未說明釋疑，其所謂債務承擔之說，亦難信實。
貳、被告則以：
一、被告甲○方面：智有建設公司向被告甲○借款二筆，其中八十六年十二月二日借款六百萬元，並提供訴外人己○○所有，位於新竹市○○段二一九二、二一九四地號土地二筆，及建號三三四四、三三四五號建物，設定抵押權予被告，同時由智有建設公司開立本票一紙供為擔保，此筆借款迄未清償。另於八十六年十二月十五日另行借款一千八百萬元，並提供新竹縣○○鄉○○段三二二及三二二之六六地號土地，設定抵押權予被告，該借款於八十八年一月十三日清償，原告所提出之清償證明書，係指以該新竹縣新豐鄉土地為擔保之債權，但不包含前述六百萬元借款。若上開六百萬元借款已清償，豈有未塗銷抵押權之理，又上開訴外人己○○所有之抵押物經拍賣之結果，被告亦完全無法受清償，被告自得持上開債權參與分配。另因時隔久遠，且部分借款係由其他金主借得，被告僅能取得匯款單、現金簽收條，共計八百八十四萬五千元，另智有建設公司負責人癸○○另於八十七年六月二日提供厚森工業股份有限公司之股權讓渡與被告。
二、被告丙○○方面：被告丙○○原為智有建設公司之股東，於八十八年四月十六日與原告乙○○、庚○○簽定買賣移轉契約書，契約書第五條約定：乙方（即被告）未經付之工程款，由甲方（即原告）協同處理之，給付價款之方式，另行議定等字樣，足認智有建設公司尚有工程款未付，而被告丙○○即係借款予智有建設公司，智有建設公司並簽發本票三紙，總金額為一千萬元之本票予被告，是智有建設公司確有積欠被告一千萬元，被告持以參與本件強制執行之分配，自有理由。
三、被告戊○○部分：
（一）丁○○與被告戊○○之關係：丁○○於八十五年間，先以新竹縣新豐鄉「明星花園」建築案需款整地及開辦預售為由向被告戊○○借款六千萬元。復於八十六年間，以該案後續工程需款為由，再陸續向被告戊○○借得六百萬元，合計借得六千六百萬元。故丁○○與被告戊○○間應成立民法第四百七十四條第一項之消費借貸契約，丁○○負有返還借款新台幣六千六百萬元予與被告戊○○之義務。
（二）丁○○與智有建設公司之關係：丁○○係智有建設公司之實際出資主導之人，並負責「明星花園」建築案所需資金之調度。丁○○將其向被告戊○○所借得之六千六百萬元，以個人名義借予智有建設公司，全數投入「明星花園」建築案，智有建設公司與丁○○間成立消費借貸契約，智有建設公司負有返還借款予丁○○之義務。
（三）智有建設公司簽立房屋買賣契約之緣由：智有建設公司本有返還借款六千六百萬元予丁○○之義務，而丁○○亦有返還借款六千六百萬元予被告戊○○之義務，故智有建設公司乃與丁○○達成合意，由智有建設公司承擔丁○○對被告戊○○之部分借款債務，作為智有建設公司對丁○○借款返還義務之代替清償。智有建設公司為承擔丁○○對被告戊○○之部分借款債務乃簽立房屋買賣契約，由智有建設公司將系爭房屋出賣予被告戊○○，依據房屋買賣契約被告戊○○本應給付房屋買賣價金予智有建設公司，惟為給付及計算之便利，雙方合意將上開房屋買賣價金之給付義務與所承擔借款債務之清償義務相互抵銷，而於買賣契約書上記載房屋之買賣價格為二千四百零九萬元，價金一次付清。
（四）對於証人癸○○及丁○○証詞之意見：
１、查証人癸○○於九十二年七月十五日到庭結証稱：「智有公司當初缺錢，丁○○是我們智有公司的股東，丁○○個人向戊○○借錢後再借給公司，公司有開本票給丁○○，當初我沒有直接跟他接觸，戊○○說有借到壹億，公司資金管理由丁○○管理，後來丁○○跑掉大陸沒有還錢，戊○○有告我刑事詐欺，當時戊○○有說丁○○欠他壹億多元。（法官提示本件買賣契約書十二份，問有沒有看過？）有看過，我跟丁○○簽的，丁○○有跟戊○○借六千萬元用在公司買土地，說好以十二戶房屋過戶給戊○○，叫我以這十二戶與戊○○簽這買賣契約，後來有簽買賣契約，當初六千萬元公司有拿到給地主，實際以房屋來清償六千萬元的，實際上是公司借錢。」等語，足見系爭十二份買賣契約書確係經由丁○○與智有建設公司間之協議，同意將十二戶房屋過戶給被告戊○○，始由智有建設公司於出賣人欄簽名，並交付予丁○○，再轉交給被告戊○○，至為明灼。
２、又証人丁○○於九十三年七月六日言詞辯論時証詞可知，丁○○於退出與智有公司間之合夥契約時，確實可分得十二戶房屋，惟因智有建設公司並無現金可供清償，乃約定以十二戶房屋分配予丁○○。又丁○○確實積欠被告戊○○借款債務並未清償，故丁○○乃與智有建設公司協議將原應分配予伊之十二戶房屋過戶給被告戊○○，並由智有建設公司於卷附之十二份買賣契約書上之出賣人欄簽名，並由丁○○轉交給被告戊○○，故被告戊○○與智有公司間因此存有房屋買賣契約之法律關係。其後因智有建設公司又將上開十二戶房屋轉售他人並辦理所有權移轉登記，致無法履行給付之義務，為此被告戊○○乃對智有公司聲明解除上開十二戶房屋之買賣契約，並依回復原狀請求權請求智有公司返還房屋買賣契約書上所載之價金合計二千四百零九萬元，故鈞院核發九十一年度促字第一五六五號支付命令，洵無違誤。
參、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於被告三人對於智有建設公司是否享有債權？
一、甲○部分：
（一）按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟成立前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院二十年上字第七○九號判例參照）。次按所謂最高限額之抵押契約，係對於債權人一定範圍之不特定債權，預定一最高額，由債務人或第三人提供抵押物，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院六十六年度台上字第一○九七號判例參照），職是，最高限額抵押契約，於契約成立時，並不以債權存在為必要。
（二）本件被告甲○主張智有建設公司，分別於八十六年十二月二日向其借款六百萬元，並以訴外人己○○所有之坐落於新竹市○○段二一九二、二一九四地號土地，及建號三三四四、三三四五號建物，設定最高限額為六百萬元之抵押權，此筆借款尚未清償；另於八十六年十二月十五日借款一千八百萬元，並提供新竹縣○○鄉○○段三二二及三二二之六六地號土地設定最高限額一千八百萬元之抵押權，此借款已清償云云，並提出他項權利證明書、本院八十九年度票字第一八○八號裁定為證（本院卷一第三三、三四頁），惟為原告所否認，原告否認前揭最高限額抵押權所擔保六百萬元之借款債權存在，自應由被告就其所主張存在之借款債權負舉證責任。經查：
１、證人即智有建設公司八十四年至八十七年四月間之法定代理人癸○○證稱：「（問：認識甲○否？）認識，沒有任何關係，以前不認識他，是透過別人跟甲○有借錢。」、「（問：以個人名義或公司名意向甲○借錢？）智有建設公司名義借錢。」、「（問：總共以智有建設名義向甲○借多少錢？）先後借二次，一次用延平路己○○土地提供擔保，設定陸佰萬，借到七百萬，還壹佰萬元用丙○○的票還，本來一開始設定六百萬元，借伍佰萬，後來用丙○○個人的票借二百萬元，我聽丙○○說有還壹佰萬元，丙○○借貳佰萬也是透過我借給公司用的，因為我們另外一筆新豐的土地設定最高限額壹仟八百萬元給甲○，但只向甲○借壹仟貳佰萬，所以追加借貳佰萬的時候還在二筆土地擔保範圍內。」、「（問：以新豐土地設定抵押借錢事後還多少錢？）我不清楚，是丙○○還的。」、「（問：以己○○土地設定抵押的借款有沒有還？）還沒有，尚在拍賣中，應該欠甲○六百萬元，實際情形都是丙○○在還我不知道。」、「（問：己○○為何提供房屋給你借錢？）我們的股東湯淳清先生介紹的。」、「（問：二筆借款相隔時間？）約一年。」、「（問：有短於三個月否？）借我壹仟多萬大概有半年時間，他是看我房屋蓋多少借我多少，詳細時間不記得。一開始伍佰萬，事後壹仟多萬是照工程進度撥款。」、「（問：事後以丙○○票借款的部分是在那一筆土地擔保範圍內？）沒有談清楚。丙○○的票借款我有背書，公司有沒有背書我忘記。」。「（問：公司跟甲○借的款項，公司以何方式付給？）伍佰萬部分，一部分現金，一部分匯款，匯到智有建設新竹企銀、萬泰銀行，壹仟二百萬元是部分開票，部分匯款，票是那到前面那二家銀行。」等語（本院卷一第七九至八十三頁）。
２、被告即智有建設公司八十七年四月之後之實際負責人丙○○證稱：「問（：知否智有建設跟甲○借錢的事情否？）知道。詳細金額我不清楚，我是以謄本設定的金額換算的，最高限額的設定金額都是以本金乘以一點二，所以我本金是這樣算的，我還他壹仟五百萬元，本金部分甲○說壹仟八百萬元，我問過癸○○也是說欠壹仟八百萬元。」、「（問：癸○○有無任何憑證說欠壹仟八百萬元？）以一筆土地（新豐那筆）設定的金額來算，另外一筆我沒有經手，所以我沒有注意，我所說的都是這一筆的，我是單獨接這一工地，我不是接智有建卷第八三、八四頁）。
３、另被告甲○於九十一年十二月三十一日所提出之民事答辯狀，原本陳稱，智有建設向其借款二筆，一筆為六百萬元，另一筆為一千八百萬元等字樣（本院卷一第三十頁），參諸上述證人癸○○所證述者係借七百萬、一千二百萬元，已還一百萬元，總計借一千八百萬元，被告丙○○則不知借款之金額，互核與被告甲○所主張借款之金額均不相符，證人癸○○為智有建設公司前負責人，亦為向被告甲○借款之人，嗣證人癸○○將智有建設公司以三千萬元出賣與被告丙○○，上開借款由丙○○負責清償一節，為本院九十年度自緝字第二號刑事案件所認定（本院卷一第六三至六四頁），徵諸常情，證人二人對於智有建設公司之借款，理當甚為清楚，二人所證述之內容竟不相符，顯違常情，自難採信。且因證人二人現均非智有建設公司之負責人，本件被告甲○對智有建設公司之債權多寡與其等無關，再佐以經本院命證人癸○○、被告丙○○陳報智有建設公司銀行帳戶，以供查明被告甲○實際匯款金額（本院卷第八七頁），亦未提出，自難以證人二人之證詞即認定被告甲○借與智有建設公司之債權為一千八百萬元。另經本院命被告甲○提出實際借款之金額與證據，被告僅提出銀行匯款單九紙、現金簽收單三紙，總計金額為八百八十四萬五千元（本院卷一第一一四至一一九頁），與被告所述之借款金額亦不相符，亦難以此認定智有建設公司仍積欠被告六百萬元。被告雖另主張智有建設公司有簽發本票一紙予伊，惟本票僅係支付金錢及交易信用之工具，乃無因證券，被告持有智有建設公司所簽發之本票，僅係表明被告於本票到期時得持票請兌而已，並不能僅憑持有該本票即證明原告簽發之基礎原因法律關係即為金錢消費借貸。復據被告提出「他項權利證明書」觀之（本院卷一第三三頁），該項本金最高限額抵押權究竟擔保何項債權，該「他項權利證明書」上均未記載，且其上之債務人係訴外人「己○○」，亦非智有建設公司，此書證亦無從充作被告與智有建設公司間有何金錢借貸債權之證明。綜據上述，被告既未能證明伊就如上述不動產上所示之最高限額抵押權所擔保六百萬元之債權存在，則原告主張智有建設公司與被告甲○間並無六百萬元之票款債權，為可採取。
４、另依證人癸○○上開證詞：智有建設公司曾向被告甲○借款二筆，並分別以訴外人己○○所有新竹市○○段之房屋、土地設定抵押權供為擔保，及新竹縣○○鄉○○段之土地設定抵押權為擔保等語，惟依證人癸○○所證述借款之情形，即先借五百萬元，以新竹市○○段之房、地設定最高限額六百萬元之抵押權予被告甲○，再追加借款二百萬元，嗣又將新竹縣○○鄉○○段之土地設定最高限額一千八百萬元之抵押權予被告，並借款一千二百萬元，因追加借二百萬元，仍在二筆土地之擔保範圍內，故可以追加借款等語，可認二抵押權係共同擔保智有建設公司向被告甲○所為之全部借款。再參酌二抵押權設定之時間，新竹市○○段房、地之時間為八十六年十二月二日、新竹縣新豐鄉土地部分則為八十六年十二月九日，相差時間甚短，顯無從區分所擔保之債權為何。且新竹市○○段之房、地，尚有新竹市第三信用合作社為抵押權人，房、地經拍賣後被告已完全無法分配等情，有本院民事執行處九十一年一月十六日通知為證（本院卷一第三七頁），並為被告所自認，則新竹市○○段之房、地部分被告係後順位抵押權人，擔保之價值不高，自無可能以該房、地單獨擔保被告六百萬元之借款，此益證上開二抵押權確係共同擔保被告與智有建設公司之全部借款，並無區分。而智有建設公司積欠被告之借款已全部清償，有債務清償證明書可憑（本院十九頁），雖該債務清償證明書，僅塗銷新竹縣新豐鄉之土地，惟上述債務清償證明書既載明所借款項已全部清償，且此抵押權又與新竹市○○段之房、地共同擔保同一債務，準此，縱認智有公司前積欠被告甲○債務，上開債務應已全部清償，被告甲○空言抗辯智有建設仍積欠其票款六百萬元，亦難以成立。此益徵原告等主張被告甲○與智有建設公司間並無六百萬元之票款債權存在，為可採取。
二、被告丙○○部分：被告丙○○原名徐士峰，其於八十六年間即因陸續借款與智有建設公司法定代理人癸○○，於八十七年四月間葉清輝即與被告丙○○口頭約定，將智有建設公司以三千萬元出賣予被告，被告即為智有建設公司之實際負責人，並以訴外人李文德為人頭，充當智有建設公司之董事長等情，為本院九十年度自緝字第二號刑事判決所認定（本院卷一第六三頁以下），為本院已知之事實，且為被告丙○○所自認。而被告所據以主張智有建設公司所積欠之本票款一千萬元，係李文德所簽發，有本票三紙在卷可憑（本院卷一第七五頁），被告當時既為公司實際負責人，其要求名義負責人李文德簽發本票交其收執，李文德當無不簽發之可能，據此以觀，智有建設公司是否確有積欠被告上開票款，已有可疑，且被告復未能舉其他證據以實其說，被告主張智有建設公司仍積欠其票款一千萬元，自難成立。況被告自認稱，「（問：當時是否以三千萬買智有公司）是，包括我借給智有建設公司的錢，後來我請李文德開的本票都是我之前借給智有建設公司之錢」等語（本院卷一第八六、八七頁），則被告借與智有建設公司之款項，即係承購智有建設公司之投資款，其已實際取得公司之一切財產及經營權，上開款項自已非屬智有建設公司積欠被告之借款，被告主張智有建設公司仍積欠其上開一千萬元本票款云云，自難成立。
三、被告戊○○部分：證人丁○○與智有建設公司間原有借貸關係存在，智有建設公司以「明星花園案」中之十間預售房屋以買賣之方式出賣予丁○○，以清償上開債務，核屬新債清償，丁○○將買受人之權利讓與被告戊○○，為債權讓與之性質，被告戊○○自取得上開房、地買受人之地位。
（一）證人丁○○與智有建設公司間之關係：智有建設公司所投資興建之明星花園案，均係由證人丁○○原負責調度資金，智有建設公司並每月給付月息三分之利息予丁○○，雙方為借貸關係一節，除有協議書一份在卷可憑外（本院卷一第三五九頁），證人丁○○亦證稱：上開協議書是其與智有建設公司訂定，後來該公司付不出利息，所以才變更起造人給戊○○；如果智有建設公司繼續付利息只要還本金，就不用給房屋；原先並未與智有建設公司約定十二棟房屋、土地要變更起造予伊，是退出與智有建設公司之合作時才約定的等語（本院卷二第五五頁、五六、五七頁），核與證人癸○○證稱：明星花園案全部的錢都是丁○○出資，原先約定錢要還丁○○，不是戊○○，每個月要還利息三分利。也沒有講房子要給他，只是他可以分得投資案百分之四十利潤，錢照樣要還，利息也要給。房子要一年後才會蓋完，怕有變數，他要求變更起造人給他作為保障。利息照付。後來，丁○○沒有辦法繼續出資，所以就更改約定給他十戶，利息就不能算了，所以才簽這份買賣契約書。所以才簽說錢全部付清。那時沒有把買方的名字寫下去，因為不知道金主是誰。當初就是交給丁○○去變更起造人。」等語（本院卷二第五九頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。另按當事人一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務，而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第四百七十四條第二項定有明文，準此，縱認智有建設公司與丁○○間原為合作興建明星花園案，雙方原約定丁○○除可取回其所出之資金外，並可取得百分之四十之利潤，然依上開證人二人所證內容可知，嗣後丁○○退出合作案後，已將智有建設公司對其所負之返還資金及利潤之給付義務，約定以之作為消費借貸之標的，參諸上開民法第四百七十四條第二項規定，丁○○與智有建設公司確有借貸關係存在，堪信為真。
（二）智有建設公司以明星花園案中之十戶預售房屋出賣予證人丁○○之方式，以清償上開借款債務，法律上係屬新債清償或債之更改：按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定有明文，果債務人與債權人成立新債務，同時消滅舊債務之契約，是為債之更改，首應敘明。查本件執行債務人智有建設公司原向證人丁○○借款，嗣因智有建設公司無法依約給付利息，故雙方約定，將該公司所投資興建之明星花園案預售屋變更起造人予丁○○或其指定之人，智有建設公司並出具明星花園預定房地買賣契約書予丁○○等情，業據證人丁○○、癸○○證述明確（本院卷二第五十至六一頁）。並有預定房地買賣契約書附本院九十一年度促字第一五六五號卷可憑，上開預定房地買賣契約書買方欄雖係空白，惟該房地買賣契約書係智有建設公司法定代理人癸○○填載後，交予丁○○，因丁○○要求由其自行填載金主之姓名於買方欄，始未填載一節，為證人癸○○證述在卷，亦即智有建設公司當時係認定向丁○○借款，故與丁○○約定以上開預售房屋十戶出賣予丁○○，並變更起造人名義予丁○○，以清償上開借款債務，就此以觀，智有建設公司以此方式清償借款債務，另對於債權人丁○○負擔房屋出賣人之新債務，丁○○自取得房屋買受人之權利。至雙方借款債務是否已消滅則與本案無關，若已消滅則為債之更改，若未消滅則為新債清償，附此敘明。
（三）證人丁○○係將對於智有建設公司買賣預售房屋之債權讓與被告戊○○間，二人係屬債權讓與之法律關係：次按債權讓與係屬準物權行為具獨立性，於讓與契約發生效力時，債權即移轉於受讓人，其原因關係之存否，於既已成立生效之債權讓與契約並無影響。是以債權讓與為清償債務之方法，縱其債務不存在，亦僅生讓與人得否請求受讓人返還不當得利之問題，要難謂其不生債權移轉之效力（最高法院九十二年度台上字第六二四號判決參照）。查因證人丁○○借貸與智有建設公司之金錢，均係向被告戊○○所借得，故其將上述預定房屋買賣契約書交付被告戊○○，且將上開十棟預售房屋之起造人變更為戊○○所指定其女朱清雅、朱清言名下等情，業據丁○○證述在卷，並據本院調關台灣板橋地方法院八十八年度易字第三六七九號刑事卷宗查明無訛（附於卷外），證人丁○○顯係將其對於智有建設公司買受上開預售房屋之權利，讓與被告戊○○，二人間之法律關係核屬債權讓與契約，揆諸上開最高法院判決意旨，於被告戊○○與證人丁○○訂定債權讓與契約時即生效力，債權即移轉於受讓人即被告戊○○，被告取得上開房地買受人之地位，至於丁○○與被告間訂立讓與契約之原因關係為何，並非所問，且嗣後被告戊○○指定其女朱清雅、朱清言為起造人，亦不影響其為債權受讓人之地位，從而，原告抗辯被告戊○○並未證明有借款予丁○○，本件債權不成立，且起造人為朱清雅、朱清言，戊○○不得主張買受人之權利云云，即難成立。
（四）復按債權讓與契約因讓與人與受讓人間之意思合致而發生債權移轉之效力，由於債權讓與契約，除依民法第二百九十七條規定，以通知債務人為生效要件外，對於其他第三人並未另設公示方法，因此，受讓人於讓與契約發生效力時，即得對於第三人主張債權讓與之效果。本件證人丁○○對於智有建設公司之買受人之債權，已於上揭時日讓與被告戊○○，業如前述，是則被告戊○○為系爭房、地之買受人，原告則為第三人，依前述說明意旨，被告本不待通知債務人智有建設公司，即得對原告主張本件債權讓與之效果。況證人丁○○已告知癸○○其所投資之資金均係向戊○○所借得，且起造人亦變更為戊○○之女朱清言、朱清雅之事實，已據證人丁○○證述在卷，且被告對於智有建設公司，聲請核發本院九十一年度促字第一五六五號支付命令時，由聲請書上請求之原因事實欄亦已表明其為系爭房、地買受人，顯已合法通知債務人智有建設公司，從而，被告戊○○自得對債務人智有建設公司、第三人即原告主張債權讓與之效果。另系爭房屋均已經本院八十八年度執字第六八四○號拍賣並移轉予拍定人，為兩造所不爭執，則被告戊○○於本院九十一年度促字第一五六五號支付令主張債務人智有建設公司已確定無法履行買賣契約，而解除房屋部分之買賣契約，請求返還買賣價金，自屬有據。原告主張被告戊○○並非上開房屋買受人，其債權不存在云云，難以成立。
四、綜上所述，被告甲○、丙○○均未能證明其所持發票人為智有建設公司李文德所簽發之六百萬元、一千萬元本票債權及該本票之基礎原因事實即消費借貸等法律關係存在，則其等對於本院八十八年度執字第六八四○號強制執行事件之債務人智有建設公司並無債權存在，依法自不得參與分配。從而原告等提起本件分配表異議之訴，主張本院八十八年度執字第六八四○號強制執行事件，甲○、丙○○所分配之債權額（包括執行費），均應減為零，不得參與分配，為有理由，應予准許。至被告戊○○部分，則係受讓自訴外人丁○○買受人之權利，其對債務人智有建設公司確有債權存在，依法自得參與分配，從而，原告主張本院八十八年度執字第六八四○號強制執行事件，戊○○所分配之債權額，應減為零，不得參與分配，為無理由，應予駁回。
肆、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法七十九條。中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
法 官 滕治平右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
書記官 劉宗源中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日