臺灣新竹地方法院民事判決 91年度訴更一字第3號原 告 子○○
七號原 告 丑○○
四號原 告 辛○○原 告 癸○○
十號十樓原 告 戊○○
十號十樓原 告 己○○原 告 庚○○原 告 壬○○兼上 一人法定代理人 巳○○共 同訴訟代理人 陳景新律師被 告 丁○○
七號被 告 乙○○
號被 告 甲○○
號被 告 丙○○
號上列三人共同訴訟代理人 姜禮增律師被 告 辰○○○(張雙來之
住新竹縣一號被 告 卯○○(張雙來之承
住新竹縣一號被 告 寅○○(張雙來之承
住台北市○○區○○○路十一之三號七樓被 告 午○○○(張雙來之
住新竹市上列當事人間拆屋還地等事件，經本院判決後，被告提起上訴，經臺灣高等法院廢棄本院判決，發回本院審理，本院於民國96年3月26日辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地內，如附圖Ａ部分所示面積０．00000000公頃之地上物拆除，將該土地返還原告及訴外人吳秉鈞共有人全體。並應給付原告新台幣肆萬玖仟陸佰貳拾貳元及自八十七年七月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告甲○○應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地內，如附圖Ｂ部分所示面積０．00000000公頃之地上物拆除，將該土地返還原告及訴外人吳秉鈞共有人全體。並應給付原告新台幣伍萬參仟伍佰貳拾肆元及自八十七年七月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告乙○○應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地內，如附圖Ｃ部分所示面積０．00000000公頃之地上物拆除，將該土地返還原告及訴外人吳秉鈞共有人全體。並應給付原告新台幣參萬柒仟肆佰零陸元及自八十七年七月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告丁○○應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地內，如附圖Ｄ部分所示面積０．00000000公頃之地上物拆除，將該土地返還原告及訴外人吳秉鈞共有人全體。並應給付原告新台幣貳萬參仟參佰貳拾參元及自八十七年七月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告辰○○○、卯○○、寅○○、午○○○應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地內，如附圖Ｅ部分所示面積０．00000000公頃之地上物拆除，將該土地返還原告及訴外人吳秉鈞共有人全體。並應連帶給付原告新台幣柒仟零捌拾貳元及自八十七年七月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告丙○○負擔百分之二十九，被告甲○○負擔百分之三十一，被告乙○○負擔百分之二十二，被告丁○○負擔百分之十四，被告謝張玉英、卯○○、寅○○、午○○○負擔百分之四。
本判決第一項於原告以新台幣陸萬伍仟元為被告丙○○供擔保後得假執行。但被告丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣壹拾玖萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣柒萬為被告甲○○供擔保後得假執行。但被告甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳拾壹萬壹仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新台幣肆萬伍仟元為被告乙○○供擔保後得假執行。但被告乙○○如於假執行程序實施前，以新台幣拾肆萬柒仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新台幣參萬元為被告丁○○供擔保後得假執行。
本判決第五項於原告以新台幣玖仟元為被告謝張玉英、卯○○、寅○○、午○○○供擔保後得假執行。
事實與理由
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項至第五項外：
㈠.訴訟費用由被告依占有土地面積比例分擔。
㈡.請准原告供擔保宣告假執行。
二、陳述：
㈠.緣坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告與訴外人吳秉鈞持分共有 (各共有人之應有部分分別為丑○○3527分之540、吳秉鈞3527分之540、子○○3527分之
540、壬○○3527分之270、巳○○3527分之270、辛○○3527分之400、癸0000000分之967、己0000000分之967、戊0000000分之967、庚0000000分之967)，被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○及被告被告辰○○○、卯○○、寅○○、午○○○之被繼承人張雙來 (於本案審理中死亡，由被告被告辰○○○、卯○○、寅○○、午○○○承受訴訟)未經原告同意竟在原告上開土地上興建房屋，其占用位置及面積如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分所示。
㈡.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於侵害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求妨止之，民法第七六七條定有明文；又各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條復有明文。原告等為系爭土地之共有人，被告等擅自在系爭土地上搭蓋房屋，原告自得依法為全體共有人請求被告拆除房屋，並將占有土地返還原告及訴外人吳秉鈞等全體共有人。
㈢.被告等占用系爭土地之位置及面積，業經本院囑託新竹縣新湖地政事務所派員測量，如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分所示，被告等對上開資料亦無異議。
㈣.被告無權占用系爭土地而使原告無法使用，原告顯已受無法使用系爭土地之損害，被告亦受有相當於租金之不當利得，原告自得依民法第179條規定請求返還不當得利。爰請求被告等給付距起訴時最近5年相當於租金之不當得利如聲明所述。
三、對被告等主張之陳述：被告辰○○○、卯○○、寅○○、午○○○之被繼承人張雙來雖主張伊於民國62年向訴外人田天送購買在系爭土地上之房屋，被告乙○○、甲○○、丙○○雖辯稱系爭土地係伊父田天送於59年1月8日向原告辛○○之被繼承人吳陳月娥、原告子○○、吳秉鈞及原告巳○○、壬○○二人之被繼承人吳榮森、原告庚○○、癸○○、己○○、戊○○等四人之被繼承人吳光所買受，面積146.9坪，田天送旋於土地上建屋，自60年起以配偶田盧順妹名義繳納房屋稅，迄至69年贈送為被告兄弟三人所有，被告之父田天送與被告同住於系爭土地上之房屋內，買受人田天送亦同意被告兄弟三人使用系爭買受之土地，自非無權占有云云。
㈠.惟查，按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用或收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院62年台上字第1803號判例參照，從而他共有人本於共有人之除去妨害請求權，請求拆除地上物以除去妨害，洵屬正當，最高法院77年台上字第140號判決參照。
㈡.經查81年重測前○○○鄉○○段○段○○○號土地，面積
0.218. 甲，在分割前為訴外人鍾富澄 (69年2月27日死亡，其繼承人為鍾松貴等七人)，吳陳月娥 (78年11月4日死，其繼承人為原告辛○○)、吳榮森 (85年2月27日死亡，其繼承人為巳○○、壬○○)、吳光昭 (81年10月26日死亡，其繼承人為原告庚○○、癸○○、己○○、戊○○等四人)及原告子○○、丑○○等人共有，59年1月8日吳陳月娥、吳榮森、吳光昭、子○○等將其應有部分出售給訴外人田天送 (即被告乙○○、甲○○、丙○○之父)，嗣該土地經本院60年度度更字第12號分割共有物事件於60年4月12日判決，將64地號土地內圖位置12號，面積0.0509公頃部分之土地分歸喚陳月娥等7人，另該土地內圖位置22號，面積0.0374公頃部分分歸鍾富澄，吳陳月娥等7人分得部分經分筆成64之4、64之27、64之28、64之29、64之30、64之31、64之15、64之16等8筆土地，鍾富澄分得部分分筆成64、64之7、64之8等3筆土地，判決分割後發現田天送已擅自在94、64之7、64之8地號土地上興建房屋，開闢河道，而鍾富澄亦擅自使用64、64之15 、64之16等地號土地，鍾富澄認分割判決對其不利提起上訴，上訴後經田天送之同意，吳陳月娥等7人及鍾富澄成立訴外和解，即雙方就其原分割判決所分得之土地交換，詎田天送事後反悔，又依買賣契約請求吳陳月女我等人移轉因分割判決所取得之64之4、64之27、64之28、64之29、64之30、64之31等6筆土地，不足部分由吳陳月娥等7人以金錢賠償 (參見本院67年度訴字第140、570號判決)，嗣鍾富澄之繼承人亦依與吳陳月娥之交換契約，向吳陳月娥等人請求移轉因分割取得之土地，吳陳月娥等人所分得之除64之15、64之16地號外，其餘土地亦因田天送依前揭判決先行取得而無法給付，乃再以金錢賠償未能履約之損失 (參見本院76年度訴字第1184號判決、臺灣高等法院77年度上字第375號判決、最高法院77年度台上字第2294號判決)綜上斤述田因田天送違約向原告或原告之被繼承人請求移轉因分割判決所分得之土地，致衍生相關訴訟，田天送及鍾富澄等人均已依前述判決結果對原告或其被繼承人行使權利，被告自不再援引已不存在之買賣關係主張承買人之權利，且系爭土地亦非訴外人田天送買賣之標的。
㈢.另訴外人田天送於59年1月8日與吳陳月娥等8人所簽訂之買賣約，係共有土地應有部分之買賣，非被告主張特定物之買賣：
⒈被告提出之不動產買賣契約書，其附表之土地標示乙項有關
「買賣權利或持分比例欄」，均係以應有部分之方式記載，並未附記買賣土地所在位置。
⒉前述買賣契約書第5條末端記載：「登記期限至民國60年2月
月底日以前付與甲方辦理清楚」，係指在60年2月底以完成吳陳月娥等人系爭共有土地應有部分之移轉登記，此可參見本院60年度更字第12號分割共有物之判決於60年4月27日宣判，係在上開登記期限之後益明。
⒊本院67年度訴字第142、570號判決、台灣高等法院67年度上
字第1415號（請求賠償損害事件）及本院87年度訴字712 號、台灣高等法院89年度上字第767號 (請求土地所有權移轉登記事件)等確定判決，均於判決理由中明確認定系爭買賣契約係共有土地應有部分之買賣，非特定物之買賣。
㈣.訴外人田天送與原告或原告之被繼承人間並無租賃關係存在：
⒈被告雖提出土地出租契約書，唯原告否認其真正，此由被告
未能提出原告或其被繼承人曾收受租金之據可供參佐，且田天送或其前手如確有承租系爭土地建，何以房屋興建40餘年，仍辦理建物所有權第1次登記，且張雙來在本院亦陳稱其僅向田天送買受房屋，並未包括系爭土地 (參見本院87年8月10日言詞辯論筆錄)，田天送如確有買受系爭土地建，何以未將系爭土地一併出售給張雙來。
⒉訴外人於另案請求損害賠償事件中，亦證稱原告及其被繼承
人係在事後始知悉伊占用系爭土地 (參見最高法院77年度台上字第2294號判決理由欄)，足證原告及其被繼承人並未出租系爭土地給田天送。
⒊縱認訴外人黃元陸曾於57年12月26日承租系爭土地，並於59
年9月9日將其63地號之租賃權轉讓予田天送，唯查63地號土地與本件系爭土地無關，且租賃關係乃以人格信用為前提，依通說，除非經出租人同意，租價權不得轉讓，黃元陸擅自將該租賃權轉讓興田天送對出租人亦不生效力。
⒋田天送於59年1月8日與原告及其被繼承人訂立共有土地買賣
契約，自買賣契約成立之時起，雙方之法律關係已由租賃改為買賣關係，而原告等已履約完竣 (移轉土地及給付損害賠償金)，被告不得再執已不存在之租賃關係及買賣關係主張權利。
⒌田天送承買系爭土地之應有部分後，於本院60年度更字第12
號分割共有物事件中，法院將系爭土地 (即重測前之大眉段松柏小段64之7地號)分歸訴外人鍾富澄，嗣由原告及其被繼承人與鍾富澄交換取得，被告主張田天送買受系爭土地亦與事實不符。
㈤.本件系爭土地在分割前並未由原告及其被繼承人吳陳月娥等分管使用：
⒈在本院60年度數字第12號分割共有物判決中，固記載被告吳
廷生曾提出土地分管契約書。唯並非本件原告及其被繼承人所提出，且由該判決中敘明已審酌上述分管契約，卻仍將系爭土地判歸訴外人鍾富澄，足證分管契約與本件土地無關係。
⒉田天送所買受者為共有土地之應有部分，與出賣人在分割前有無分管契約無關。
1乙、被告方面：
壹、被告辰○○○、卯○○、寅○○、午○○○部分：被告辰○○○、卯○○、寅○○、午○○○未於最後言詞辯論期日到場，據其被繼承人張雙來在本院前審所為聲明、陳述如下：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：房屋是62年間向田天送買受者，只有買賣房屋，有房屋稅可證明，是否占用到原告土地並不清楚。
貳、被告丁○○部分：被告丁○○未於最後言詞辯論期日到場，據其於本院前審所為聲明、陳述如下：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：願向原告承購土地。
參、被告乙○○、甲○○、丙○○部分：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，訴訟費用由原告負擔，如為不利被告之判決，被告願供擔保免為假執行。
二、陳述：
㈠.系爭土地81年重測前為大眉段松柏林小段64之7地號，64之7地號則分割自64地號，乃被告之父田天送於59年1月8日向吳陳月娥（78年11月4日死亡，繼承人為原告辛○○）及原告子○○、丑○○、吳秉鈞、吳榮森（已死亡，繼承人為原告巳○○、壬○○二人）、吳光昭（81年10月26日死亡、繼承人為庚○○、癸○○、己○○、戊○○等4人）所買受（面積146.9坪），田天送於土地上建屋，自60年起，以配偶田盧順妹名義繳納房屋稅，迄至69年變更納稅義務人為被告兄弟3人所有，被告之父田天送與被告同住於系爭土地上之房屋內，買受人田天送亦同意被告買受兄弟3人使用系爭買受之土地，自非無權占有，上開土地買賣之事實，有59年1月8日不動產買賣契約書、本院76年度訴字1184四號民事判決、台灣高等77年度上字375號民事判決、最高法院77年度台上字229號民事判決確定所是認。
㈡.次按本件被告等三人之占用系爭土地，乃被告之父田天送所買受，並為田天送同意使用，被告等為間接占有人，自非無權占有，顯非民法第767條所規定之無權占有，原告起訴請求拆屋還地，顯無理由，應予駁回。
㈢.另本件系爭土地乃田天送所買受，原告未依約移轉所有權移轉登記予田天送（59年買賣斯時登記予訴外人鍾富澄，迄79年1月23日始依民事確定判決登記予原告及原告繼承人），田天送另案請求土地所有權移轉登記，固經民事判決敗訴確定，惟該判決亦以罹時效十五年為由駁回，惟買賣契約仍繼續存在，自非無權占有，一併敘明。
㈣.就有無租賃關係存在部分：原告主張無租賃關係存在，基於下列理由，應有租賃關係存在：
⒈本件訴外人田天送依據租賃契約，係有權占有並使用系爭土
地，故訴外人田天送自得同意被告等占有、使用系爭土地，故被告等係有權占有系爭土地，非無權占有。
⒉「土地之租賃契約，以承租人自行建築房屋而使用之為其目
的者，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。」最高法院30年渝上字第311號判例著有明文。又「租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨房屋而為移轉，故承租人將房屋所有權讓與第三人時，應認其對於基地出租人有租賃關係之存在。」最高法院48年台上字第227號判例亦著有明文。
⒊查座落於新竹縣泰安段239地號之土地，於81年重測前為大
眉段松柏林小段64之7地號，64之7地號則分割自64地號。次查訴外人黃元陸、田天送雙方協議由黃元陸出名而於民國57年12月26日向吳陳月娥（78年11月4日死亡，繼承人為原告辛○○）及原告子○○、丑○○、吳秉鈞、吳榮森（已死亡，繼承人為原告巳○○、壬○○二人）及吳光照（81年10月26日死亡，繼承人為原告庚○○、癸○○、己○○及戊○○等四人）等人承租，以興建消費市場及為其他使用（參上證一，原本己於92年10月30日庭訊時由被告當庭呈送核閱無誤），並得主管機關許可後整地、興建房屋以為市場之用，興建完成後，並由新豐鄉公所協同新竹縣警察局竹北分局山崎派出所將新庄路兩旁所有攤販一律遷移至該市場集中營業（參上證二），此觀該派出所於59年6月28日之通知所載甚明。
本件依據上該土地出租契約，係於系爭土地上興建商場或市場，故屬租地建屋之性質，是揆諸上開判例意旨，則訴外人田天送將房屋所有權讓與第三人（即丙○○等）時，即應認渠等對於基地出租人（即原告及其被繼承人等）有租賃關係存在，足證被告係有權占有系爭土地。
⒋復查，依據上該土地出租契約第二條規定：「租用期間自民
國五十八年一月一日起至民國六十七年十二月末日止計拾個年間為限，但期限屆滿時承租人得繼續租用。」則本件承租人田天送等於期限屆滿時仍得繼續使用系爭土地，自屬當然。再參諸上開判例意旨，探究本件契約當事人之真意，顯見上揭租賃契約之本旨在由原告提供土地，由田天送興建永久性房屋市場經營使用，可見訂約者之真意，已有使依該契約所建築之房屋市場永續的存在於系爭土地上之合意。據此，原告對依租賃契約所興建市場房屋之繼受人，在系爭土地範圍內，仍應負租賃契約所約定之義務，而有契約責任。蓋以房屋不能脫離土地而單獨存在之特性，原告自有承受市場房屋繼續占有土地之義務，系爭土地上之負擔應隨市場房屋而移轉，不因土地或市場房屋所有權移轉而變為無權占有。
⒌再查，原告於相關案件審理中亦就系爭土地租賃等事實自承
在案，此觀原告於鈞院前審87年訴字第474號案中所提出之「証物六」，即鈞院67年訴字第142號及570號判決中，原告自承：「原告（田天送）雖以……所附不動產買賣契約書主張兩造就系爭土地有成立買賣之事實，…，被告（吳陳月娥等）等除出租該土地外，……，原告主張合股承買系爭土地之黃元陸曾於五十九年四月二十七日以原告及黃亨金為連帶保證人寫立切結書載明『因以向台端（吳榮森）承租坐○○○鄉○○段松柏林小段六六-二、六三、六四號建地，建設市場或商場。』…。」等語甚明（參上證4）。蓋依渠等於上開案件所陳，則原告及其被繼承人等曾出租系爭土地於被告丙○○等之父田天送，乃確有其事，且訴外人黃元陸曾與田天送合作經營業務，並以其名義向原告及其被繼承人等承租土地在先，繼而承買系爭土地在後，係屬確實。況依常理論之，訴外人黃元陸既與另一訴外人田天送合作經營業務，若非將其股權讓渡予田天送，則田天送安能獨立經營該市場或商場。
⒍再按「租賃物交付後，承租人於租賃關係存續中，有繼續占
有其物而為使用收益之權利。」最高法院43年台上字第176號判例亦揭諸其意旨。查訂定上開土地出租契約後，訴外人黃元陸及田天送既己合法有權占有系爭土地興建消費市場，而為使用收益，嗣後黃元陸並將其股權讓渡與田天送，由田天送基於承租人地位而單獨使用系爭土地迄今（參上證3)。
則田天送及被告本於租地建屋之關係，自得占有使用系爭土地，乃屬有正當權源，而非無權占有，實不待言。
㈤.就有無買賣關係存在部分：兩造均主張有買賣關係存在。
⒈訴外人田天送因與原告之被繼承人吳陳月娥及原告子○○等
訂立買賣契約，而有占有並使用系爭土地之權利，被告等亦因訴外人田天送之同意，而有正當權源使用系爭土地，故原告等之請求係無理由。
⒉查訴外人田天送就系爭土地乃係向原告之被繼承人吳陳月娥
及原告子○○等人承租在先，繼而買受在後，故依據兩造所訂定之土地出租契約，田天送自有占有使用收益之權限。況依據系爭買賣契約，訴外人田天送亦得使用系爭土地並同意被告等使用，被告等亦非無權占有。
㈥.就系爭買賣契約是否屬特定物之買賣部分：原告雖主張係應有部分之買賣，但基於下列理由應係特定物買賣。
⒈本案系爭土地早在分割前，即由原告及其被繼承人吳陳月娥
等分管使用，原告既為所有權人，又係分管使用權人，則渠等將分管使用之部分出租、出賣予田天送以供其興建房屋市場房屋及開闢水溝使用，己堪認田天送與吳陳月娥間之買賣契約應為特定物之買賣，此窺鈞院前審卷附最高法院77年度台上字第2294號民事判決（參上證7）所載甚明。
田天送則因此買賣關係而取得有權占有之正當法律權源，故不因其後原告與鍾富澄間法律關係之變更而受影響。
⒉按各共有人依據分管契約按其應有部分之面積，劃定範圍使
用共有土地者，各共有人對其分管範圍之土地得自由為之，故共有人縱將其分管之土地讓與第三人使用收益，於第三人知情之情形下，該分管契約對其他共有人及第三人仍繼續存在，故共有人出租所分管之土地，對其他共有人及承租人均生效力。最高法院48年台上字第1065號判例於不違反大法官會議釋字第349號解釋意旨之範圍內揭諸上開旨趣。
⒊如前述，系爭土地早在分割前即由原告及其被繼承人等分管
使用，並出售與田天送興建房屋市場及開闢水溝，此窺卷附最高法院77年度台上字第2294號判決已載甚明。依上開判決所載「雖六四、六十四之七、六十四之八號土地目前所有人名義為被上訴人，但早在分割前即由上訴人吳陳月娥等六人分管使用，並出售與田天送興建房屋或開闢水溝，經田天送結證屬實，且經吳陳月娥在台灣高等法院61年度上字第708號事件所陳明，有該判決可按。是被上訴人僅空有土地所有權名義，實際土地由上訴人賣與田天送。」以觀，足證原告等及其被繼承人等已將渠等分管使用之土地出租予訴外人田天送在先，繼而出售在後，殆無疑義。原告等及其被繼承人吳陳月娥等，既己於歷次相關訴訟中供証系爭土地早於分割前即由渠等分管使用，故其等始能將該土地先後出租及出售予訴外人田天送，而無其他土地共有人為異詞主張，是田天送係合法占有使用系爭土地，被告等亦因訴外人田天送之同意而合法占有使用之。
⒋次查，原告等於相關案件中亦己提出分管契約為憑，此窺渠
於鈞院為分割共有物判決時，向鈞院請求依據分管契約而為分割，此亦有鈞院60年度更字第12號判決可稽（參上證5）。足證系爭土地於分割前即已由原告及其被繼承人等分管使用，係為事實。至原告謂分割共有物判決未將系爭土地分歸於原告等，可證原告等未分管系爭土地云云，則係曲解該分割共有物判決。蓋分割共有物判決非必僅依據分管契約，而係由該管法院酌量共有人之利益而為判決，故此二者非必為一。故依據前開判決，系爭土地於分割前確係由原告等分管使用，殆無疑義。嗣原告及其被繼承人等將斯時分管之特定範圍土地出租及出售於訴外人田天送等，則依據該分管契約，系爭租賃契約及買賣契約自生效力。
⒌復查，田天送與吳陳月娥間之買賣契約係為特定物之買賣，
亦經原告等於其他案件中自陳：「被上訴人（即田天送）承購之土地，……，該土地於立約同時點交予被上訴人使用，自係特定土地為範圍」甚明，而經台灣高等法院67年上字第1415號判決載明在案（參上證六）。足徵原告反口謂被告之父田天送承購之土地為應有部分，係臨訟反覆，核不足採。⒍另按「當事人在別一訴訟事件提出之書狀內所為之陳述，雖
不能視同自認，此項書狀，仍不失為證書之一種，法院依其自由心證予以採用，自非法所不許。」最高法院26年上字第585號判例載有明文。故原告等及其被繼承人吳陳月娥等既於歷次相關訴訟中提出之書狀中為分管、租賃及買賣特定物（土地）之陳述，則依上開判例意旨，仍不失為證書之一種，自有其效力，實不容原告等空口否認。蓋原告及其被繼承人等在他案所為之分管、租賃及買賣特定土地之陳述，應為事實，若非事實，則原告及其被繼承人等何須為此不實之陳述；復依前開判例之意旨，則渠等之陳述亦不失為證書之一種，足堪為憑。
⒎至原告主張：「……上訴後，在田天送同意下，吳陳月娥等
七人及鐘富澄成立訴訟外和解，即雙方同意就原分割判決所分得之土地交換。」云云，亦為不實，無足採信：
⑴查訴外人田天送並未同意吳陳月娥等七人及鍾富澄成立訴訟
外和解，即未同意吳陳月娥等七人及鍾富澄雙方交換分得之土地，此證諸前述最高法院77年台上字第2294號判決所載即明。
⑵蓋依前揭判決所載：「雖上訴人辯稱田天送曾同意交換土地
云云，不唯為田天送所否認，且證稱：『他們雙方交換土地之事我不知道』、、而台灣高等法院69年度訴更（二）字第19號，最高法院70年度台上字第1680號判決，亦認定吳陳月娥書立之收據，係61年1月15日所立具，與和解書成立於同年8月12日，相距有7個月，且係吳陳月娥片面製作，無從證明田天送同意兩造交換土地等語。」之內容以觀，足察原告主張訴外人田天送同意乙事，純係飾辯，無足為採。
⒏原告又稱：「原告多年飽受田天送及鍾富澄等人先後起訴之
訟累，於上開訴訟終結後始主張權利，自無違誠信原則」云云，係為狡辭，蓋系爭土地並未辦理土地移轉登記，故訴外人田天送雖為實質承租人及買受人，惟仍非名義上之所有權人，系爭土地名義上之所有權人必另有其人，非不至於為無人所有之土地。故果如所稱原告主張訴外人田天送係無權占有系爭土地，則其名義上之所有權人安能作視其無權占有三十餘年，此豈不悖乎常理哉？況原告等若非分管該土地並為特定物之出售，則其他土地共有人及原告及其被繼承人等，豈會容訴外人田天送逕自興建系爭房屋，而無異議？⒐次查，原告及其被繼承人等既於相關案件中主張渠等與訴外
人田天送之買賣契約為特定物之買賣契約，則出賣人（即原告及其被繼承人等）就短少不足之115.73坪部分自負有瑕疵擔保之責任，故其以金錢賠償之，自屬當然。是以，原告主張謂田天送依買賣契約主張承買人之權利，已因受清償而消滅云云，亦屬無理由。況且，本件原告及其被繼承人等雖本即應負擔特定土地不足部分之瑕疵擔保責任，然此賠償責任，與己於該已承租及買受之特定土地範圍內興建之房屋市場，亦屬無涉，二者實不可混為一談。且於斯時系爭土地上已興建有系爭房屋商場，果原告及其被繼承人等對系爭房屋商場權義存有疑義，因何斯時不即為請求，何以直至今日始為主張？⒑綜上，不論依據分管契約或特定物之買賣契約，訴外人田天
送均係有權占有系爭土地，則被告等亦是有權占有。原告稱：「判決分割後發現田天送已擅自在六十四、六十四之七、六十四之八地號土地上建築房屋或開闢河道。」云云，係為不實，核不足採。
⒒再鈞院前審判決稱：「田天送雖因上開買賣契約而取得其應
有部分之權利，然其僅就共有物全部按其應有部分比例與其他共有人共同享有一所有權，對於共有物之特定部分為處分則需經全體共有人同意，……被告等人又無法證明買賣當時有得到其他共有人全體之同意…」云云，惟查原告等既將其分管使用之系爭土地出賣予田天送，原告本負有使田天送取得所有權之義務，田天送及被告亦因此買賣關係而有權占有系爭土地，已見前述，且此兩造有權占有之法律關係，殊不因是否得其他共有人全體之同意而受影響，上開判決上述認定，要屬違誤。此觀最高法院71年台上字第5051號判例意旨「買賣並非處分行為，故公同共有人中之人，未得其他公同共有人之同意，出賣公同共有物，應認為僅對公同共有人不生效力，而在締約當事人間非不受拘束。茍被上訴人簽立同意書，果為買賣，縱出賣人之標的為公同共有土地，而因未得其他公同共有人之同意，對其他公同共有人不生效力。惟在其與上訴人間既非不受拘束，而如原審認定之事實，該土地其後又已因分割而由被上訴人單獨取得，則上訴人請求被上訴人就該土地辦理所有權移轉登記，尚非不應准許。」尤明。
㈦.原告非善意第三人，均應受前述土地租賃契約及買賣契約之拘束。
⒈本件原告或係出租人或係繼承人，渠等均明知前述土地出租
契約及買賣契約約定之義務，均非不知情之善意第三人，自應同受上該契約之拘束，如此始符簽訂上揭契約之本旨，並與公平、誠信原則無違。
⒉按系爭土地並非為無人所有之土地，果如原告所稱，訴外人
田天送係無權占有系爭土地，則其名義上之所有權人安能坐視其無權占有三十餘年，此豈不悖離常理？況依經驗法則，原告等若非分管系爭土地並為特定物之出租、出售，則原告及其被繼承人或其他土地共有人豈容渠等自三十餘年前即建屋並居住於該屋而無異議。再者，系爭土地座落處，鄰里往來密切、聲息相聞，原告竟諉稱就系爭房屋商場之興建係不知情，實難採信。
⒊次查，系爭土地早在分割前即由原告及其被繼承人吳陳月娥
等分管使用中，故渠等始能將之出租及出售予訴外人田天送，而由訴外人田天送於系爭土地上興建房屋商場，並因而繁榮周圍地區。若非訴外人田天送興建房房商場，則該位居陋巷（派出所後的小巷道）且鄰接大水溝之地帶如何能發展至今日之熱鬧景象？斯時，訴外人田天送確係向原告及其被繼承人承租及買受系爭土地，按田天送既於系爭土地及其方圓周圍處興建房房商場，自對上開土地為有權占有，端不至於部分土地為有權占有、部分土地為無權占有，而使無權占有部分處於權利不明確之狀態，進而損及耗費偌大心力及金錢興建之商場，如此損害己身利益之事，雖至愚者亦不為之，何況是神智正常之人？況查系爭土地位處之地區於訴外人田天送承租及買受之時（民國58、59年之間），本係荒蕪一片，復因近水道溝渠致蚊蚋叢生，若非訴外人僱員墾地、整地、興建商場、安裝水電等，該地區焉能有今日之發展？⒋綜上，原告等並非不知情之第三人，故渠等均應受該租賃契約及買賣契約之拘束，始符誠信、公平原則。
㈧.原告主張有違誠信公平原則及權利濫用。⒈退萬步言之，縱如原告所主張，然其亦因三十餘年不行使權
利，而造成特殊情況，現遽爾行使主張，亦已違反誠信原則。按「權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情形，足以引起義務人正當信任已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅。」最高法院72年台上字第2673號判決著有明文。故原告於30餘年期間內不行使其權利，已造成特殊情形，足以引起被告正當信任其已不欲行使權利，原告再為行使時，即已違誠信原則。
⒉次按「權利之行使是否違反公共利益或以損害他人為主要目
的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。」最高法院86年台上字第119號判決揭諸在案。本件果為無權占有（被告否認之），然原告既已三十餘年均無異詞亦無異議，渠等不行使權利在先，已造成特殊情況，前已敘明，待三十餘年後始提出主張訴請拆屋還地，顯係以損害被告之權利為主要目的，為權利濫用。
⒊復查，一旦原告拆除系爭之部分地上物，將致被告無法使用
其餘之地上物。況查拆除之土地目前位置，前為市場攤位，後臨水溝、河川地，欲前無路，欲退亦無處，拆除該部分建物後，原告所回復之部分土地亦無任何實用性及經濟價值。
說明如次：
⑴依據高院於90年8月10日親至現場勘驗可知，原被告張雙來
占有部分僅係廚房及浴廁之極小部分，惟一旦率爾拆除該部分，不僅造成生活不便，亦使房屋結構發生變化，則房屋自有危殆之可能。
⑵至於其餘部分，Ｂ、Ｃ係作為倉庫之用，以堆放雜物；Ａ部
分則為魚攤，惟因位於商場後方兼且靠近水溝，致生意清淡。然不論為倉庫或魚攤，均係為商場之重要組成部分，蓋系爭土地之上矗立且鄰接支撐商場之大柱，若為拆除行為，則不僅系爭土地上之房屋，甚且商場之整體基本結構亦將產生變化，如此，將致商場有傾頹之危險。
㈨. 綜上，若為維護原告一己之微利而損及其他大多數人之利益
（即被告及其他商場住戶、使用住戶等），實有違公共利益，亦有權利濫用之情事。況系爭土地上之建物之使用狀態仍係完好，率爾拆除，不惟破壞整座商場之建築結構，亦且使之經濟價值蕩然無存，如此，豈符合法律保護之目的？故原告既係三十餘年不行使權利在先，又濫用權利在後，顯已違反法律保護之目的。蓋法律保護之目的，不僅在保護個人之自由及權利，亦應兼顧他人及國家因其行使權利所受之損失，以避免發生輕重失衡之現象也。被告所有之部分房舍雖占有系爭土地，惟若遽爾拆除，則房屋剩餘部分不僅無法使用，亦將危及房屋所在商場結構，損及其他使用商場者之生命及財產安全。故原告之請求不惟為權利濫用，亦違反公益原則：
㈩.次查原告等及鍾富澄間，就系爭土地之爭議早於民國79年左右即已釐清，原告等果認被告等為無權占有，因何不於斯時即主張，反延宕至房地產價格高漲之87年時期始為主張。蓋原告曾以高出市價甚多之價格要求被告等購買該位於商場偏狹區域之土地，希冀以小搏大，期被告等接受該不合理價格，惟被告等認渠等係有權占有而拒絕之。究其原由，主要係著眼於不動產交易價格飛漲之利益，原告等不僅為貪人開墾之功，亦要貪取非其所應得不動產高漲之利，才於今日提起本訴主張，顯為權利之濫用甚明。
.有關原告主張租金之計算。⒈被告縱係無權占有系爭土地（被告否認之），則關於租金之計算（即不當得利部分）亦不合理。
⒉原告主張依據城市房屋租金計算，故以百分之八為計算標準
，惟查系爭土地，一則位於臨時市場之內部，一則係為市場攤位，則是否得以城市房屋租金為計算標準，實有疑義。蓋建物之租金計算不僅應以其座落地區為主，亦以其使用方式及使用目旳為計算標準。今系爭土地位處地區不僅較為偏狹，且又多為堆放雜物之用，其中雖有魚攤，惟其因地理位置偏僻致生意清淡，此為高院前往現場履勘時所親身耳聞目睹之事實。故以城市房屋租金計算，則過甚矣！⒊況查地理位置不佳之市場攤位生意冷清，實可預見，則其價
值如何能與城市住宅價值相提並論，故若被告果係無權占有（假設之詞），則上開租金計算標準亦過高。故有酌減之餘地。
丙、程序部分：本件被告丁○○、辰○○○、卯○○、寅○○、午○○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，就該部分被告，由原告一造辯論而為判決。
丁、實體部分：
一、本件原告主張系爭土地為原告等與訴外人吳秉鈞持分共有，被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○及被告辰○○○、卯○○、寅○○、午○○○之被繼承人張雙來未經原告同意竟在系爭土地上興建房屋，其占用位置及面積如附圖Ａ、Ｂ、
Ｃ、Ｄ、Ｅ部分所示，原告等為系爭土地之共有人，被告等擅自在系爭土地上搭蓋房屋，原告自得依法請求被告拆除房屋，並將占有土地返還原告及訴外人吳秉釣等全體共有人，且被告無權占用系爭土地而使原告無法使用，原告顯已受無法使用系爭土地之損害，被告亦受有相當於租金之不當利得，原告自得依民法第179條規定請求返還不當得利等情；原被告張雙來則以房屋是62年間向田天送買受者，有房屋稅可證明，是否占用到原告土地並不清楚等語；被告丁○○則以願向原告承購土地等語；被告乙○○、甲○○、丙○○三人則以系爭土地乃其等父親田天送於59年1月8日向吳陳月娥及原告子○○、丑○○、吳秉鈞、吳榮森、吳光 所買受，田天送於土地上建屋，自60年起，以配偶田盧順妹名義繳納房屋稅，迄至69年變更納稅義務人為被告兄弟三人所有，被告之父田天送與被告同住於系爭土地上之房屋內，買受人田天送亦同意被告買受兄弟三人使用系爭買受之土地且買賣契約仍繼續存在，且就系爭土地於田天送購買前，係由田天送、黃元陸協議，由黃元義出名向吳陳月娥等人承租，田天送再將房屋所有權讓與給被告丙○○等人，被告亦屬有權占有該土地，而不是無占有，況原告就請求被告等拆除之權利30餘年未行使，且被告等占有之土地所興建之房屋，如遭拆除後，將可能影響基本結構，原告顯係權利濫用，原告起訴請求拆屋還地，顯無理由等語資為抗辯。
二、原告主張系爭土地為其與訴外人吳秉鈞所共有，如附圖所示
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分確為被告等占有之事實，業據其提出土地登記簿謄本、地籍圖各一份為證，並經本院前審到場勘驗屬實，有本院勘驗筆錄及新湖地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽，復為被告等分別在前審及本案中所不爭執，原告此部分主張自堪信為真實。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，又各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第七百六十七條前段、第八百二十一條分別定有明文；又共有人固得自由讓與其應有部分，惟讓與應有部分時，受讓人仍按其應有部分與他共有人繼續共有關係，若將共有物之特定之一部讓與他人，使受讓人就該一部取得單獨所有權，則非民法第819條第1項所謂應有部分之處分，而為同條第2項所謂共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，不生效力，最高法院40年台上字第1479號判例參照。
四、本件主要爭點如下：
㈠.被告是否有權使用前述建物所在之土地？
㈡.原告是否有權利濫用？
㈢.原告是否得請求以百分之8計算之相當於租金之損害？
五、就被告是否有權使用前述建物所在土地部分：查原告主張系爭土地為其與訴外人吳秉鈞全體所共有，被告等所有之地上物（即門牌號碼鳳蓮街21、23、25、27、29號房屋），無權占用系爭土地之事實，業據其提出土地登記簿謄本、地籍圖為證，被告乙○○、甲○○、丙○○雖辯稱：系爭土地乃其父田天送所購買而於其上建屋者，並於69年變更納稅義務人為被告乙○○3人，且同意被告乙○○3人使用系爭土地，買賣契約又仍存在，被告乙○○3人自非無權占有云云，被告辰○○○、卯○○、寅○○、午○○○之被繼承人張雙來辯稱：伊係向田天送購買房屋，有房屋稅單可證，並不清楚是否占用原告系爭土地云云，被告丁○○辯稱：願向原告承購土地云云。基於下列理由，本院認被告係無權占有前述建物所在之系爭土地：
㈠.訴外人田天送於59年1月8日向吳榮森（持分8640分之1227）、吳陳月娥（持分8640分之500）、吳光 等六人（持分各8640分之300）購○○○鄉○○段松柏林小段63地號旱地，面積176.6坪，另同時向吳陳月娥（持分8640分之500）、吳光 等五人（持分各8640分之300）購買同上小段64地號建地，面積146.9坪，有不動產買賣契約書附卷可稽。原63、64號土地經本院60年度更字第12號確定判決分割，63地號經分割為63、63之1、63之2等土地，63、63之1、63之2地號土地面積分別為0.0682、0.0752、0.0011公頃由吳榮森取得應有部分各4分之1所有權，餘為訴外人所有，64號土地經分割為64之4等地號土地，其中由吳陳月娥、吳秉鈞、子○○、吳光 、吳榮森、丑○○等6人共有64之4號土地面積0.00328公頃，有土地登記簿謄本、本院76年度訴字第1184號民事判決書影本、本院60年度更字第12號民事判決書影本、本院67年度訴字第142號判決書影本在卷內可稽。系爭土地於81年重測前為新竹縣○○鄉○○段64之7號土地，係自同段64號土地分割而生，原告等人（或其被繼承人）因原64號土地所分割之64之7號土地所有權，係與訴外人鍾富澄交換取得，並於81年5月12日地籍圖重測更正為新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，亦有和解書、土地登記簿謄本等附於本院87年度訴字第712號土地所有權移轉登記事件案卷內可稽。
㈡.被告乙○○等三人雖辯稱：系爭土地係其父田天送向原告辛○○之被繼承人吳陳月娥、原告子○○、丑○○、吳秉鈞、原告巳○○、壬○○之被繼承人吳榮森、原告庚○○、癸○○、己○○、戊○○之被繼承人吳光 等人所買受，而於其上興建房屋，並由田天送同意使用，並非無權占有云云，並據其等提出不動產買賣契約書一份為證，原告對於確有此等買賣之事實亦不否認，經查，被告乙○○等三人之父田天送確有於59年1月8日向吳榮森（持分8640分之1227）、吳陳月娥（持分8640分之500）、吳光 等六人（持分各8640分之300）購○○○鄉○○段松柏林小段63地號旱地，面積176.6坪，另同時向吳陳月娥（持分8640分之500）、吳光照等五人（持分各8640分之300）購買同上小段64地號建地，面積
146.9坪，田天送所購得之63、64地號土地，其取得應有部分比例分別為8640分之3527及8640分之2000之事實，有不動產買賣契約書影本在卷可憑，且原63號土地吳朝繼承人吳榮森應有部分為8640分之1227、吳陳月娥應有部分為8640分之
500、吳光 、子○○、丑○○、吳榮森及吳梓材繼承人吳榮森各應有部分8640分之300，64號土地吳陳月娥應有部分係8640分之500、吳光 等五人應有部分各為8640分之300，有原63、64號土地舊土地登記簿謄本附於上開本院67年度訴字第142號卷內，有該判決書影本附於本院87年度訴字第712號土地所有權移轉登記事件案卷內可稽，足認訴外人田天送係購得系爭土地重測、分割前之63、64號土地之應有部分，即其與原63、64號土地之部分共有人間（即部分原告及部分原告之被繼承人間）之買賣為應有部分之買賣，依民法第八百十九條之規定，各共有人雖得自由處分其應有部分，然共有物之處分、變更及設定負擔，則應得共有人全體之同意，易言之，訴外人田天送雖因上開買賣契約而取得其應有部分之權利，然其僅就共有物全部按其應有部分比例與其他共有人共同享有一所有權，對於共有物之特定部分為處分則需經全體共有人同意。訴外人田天送僅係與部分共有人訂立應有部分之買賣契約，而依證人田天送所述，其自購得上開土地應有部分後，即於系爭土地上興建房屋（即門牌號碼鳳蓮街
21、23、25、27、號），後於69年間將25、27、29號房屋3間贈與三子即被告乙○○等三人等情（見本院前審即87年9月23日言詞辯論筆錄），是本件訴外人田天送與系爭土地分割、重測前部分共有人間之土地買賣，已係共有物之處分，而非單純之應有部分之處分，被告乙○○等三人又無法證明買賣當時有得到其他共有人全體之同意，自難認田天送與部分共有人間之買賣對於其他共有人全體均生效力，亦難認對以之對抗系爭土地現所有權人之原告。被告乙○○等三人雖係經訴外人田天送同意贈與使用系爭土地，惟田天送並未取得對系爭土地特定部分之使用權利，則其亦無權利將特定部分贈與被告乙○○等三人使用，被告乙○○等三人就系爭土地自無正當使用權源。
㈢.至被告乙○○、甲○○、丙○○3人主張系爭土地有分管契約，原告應受該分管契約之拘束，並出最高法院77年台上第2294號判決書為證，惟該判決書中並未認定系爭土地之全部共有人就該土地之使用有分管契約存在，被告乙○○、甲○○、丙○○持該判決主張系爭土地有分管契約存在，顯有誤會。另被告乙○○、甲○○、丙○○另主張田天送向吳陳月娥等人購買該土地應有部分時，同時取得部分土地之使用權，該土地顯有分管契約，然縱被告乙○○、甲○○、丙○○此部分主張屬實，亦屬田天送與出賣者間之交付土地使用權行為，亦難僅以此事實即認該土地有分管契約。
㈣.被告乙○○、甲○○、丙○○另主張就系爭土地有租賃關係，其來源係由田天送轉讓，而田天送則係與黃元陸協議，由黃元陸出名向承租，惟原告否認與被告乙○○、甲○○、丙○○就系爭土地有租賃關係存在，而依被告乙○○、甲○○、丙○○之主張，與原告有租賃關係者應為黃元陸，至田天送與黃元陸之內部協議，不能以之對抗出租，主張田天送亦有租賃關係，至被告乙○○、甲○○、丙○○另主張該租賃關係由黃元陸轉讓給田天送，被告乙○○、甲○○、丙○○就此未舉證證明，況縱屬實，租賃關係之之承租人，依民法第443條第1項之規定，未經出租人之承諾，不得將租賃物轉租於他人，轉租既須得出租人之同意，況係租賃法律關係之讓與，是以被告乙○○、甲○○、丙○○主張該租賃關係係由黃元陸轉讓給田天送，縱屬實，亦不能對抗出租人，從而被告乙○○、甲○○、丙○○主張有分管契約或有租賃關係，故為有權占有，均無可採。
被告乙○○等三人亦未舉證證明其對系爭土地有何合法使用權源，自屬無權占有。
㈤.再者，本件已死亡之原被告張雙來雖曾稱：係向田天送購得房屋，有房屋稅單可證云云，並提出證明書一份為證，證人田天送於本院審理時亦證述：鳳蓮街21號房屋係伊所興建，後於63年間出售予張雙來等情（見本院87年9月23日言詞辯論筆錄），惟查，訴外人田天送就系爭土地之特定部分並無使用權利，業如前述，縱張雙來確係向田天送因買賣而使用系爭土地，然訴外人田天送並無權利將系爭土地特定部分轉讓予張雙來使用，張雙來亦無法舉證證明該買賣有經其他共有人全體同意，則被告辰○○○、卯○○、寅○○、午○○○無權占有之事實亦堪認定。至被告丁○○除陳述願向原告承購土地外，並無其他抗辯，而其對於承購方式又未與原告達成協議，且未提出其他證據證明其就系爭土地有何使用權源，原告主張被告丁○○為無權占有一節，亦堪採信。
六、就原告提起本件訴訟是否有權利濫用部分：被告乙○○、甲○○、丙○○主張原告提起本件訴訟認係權利濫用，主要是認原告權利長久不行使，現始行使，且被告等人在系爭土地所興建房屋部分係廚房、浴廁、倉庫及魚攤，如遭拆除後，影響房屋結構及當地發展，基於下列理由本院認原告提起本件訴訟，並無權利濫用之情事：
㈠.民法就權利人長久不行使權利，如行使後可能造成社會經濟秩序影響，訂有消滅時效制度，惟就本件原告之請求權，並無消滅時效之適用，是以縱認原告係在知悉被告占有土地後，30餘年始提起本件訴訟，亦不能認因長久不行使，現在行使即認有權利濫用之情事。
㈡.如被告乙○○、甲○○、丙○○所稱，本件被告所有前述房屋，占有原告土地部分，分別是廚房、廁所、倉庫及魚攤，則拆除後，對該地區之發展，應不致產生重大影響，且對該房屋之結構亦無證據證明可能產生破壞性之影響 (就被告占有拆除後是否可能影響結構部分，被告乙○○、甲○○、丙○○雖要求鑑定，但經本院洽請台灣省建築師公會鑑定後，被告乙○○、甲○○、丙○○復又以價格太高，不願繳費)，就此言，亦難認原告提起本件訴訟係權利濫用。
七、就原告是否得請求以百分之8計算之相當於租金之損害部分：
㈠.「民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還。」最高法院88年台上字第1341號判決著有明文，原等就系爭土地有14108分之11948之應有部分，而相當租金之不當得利係可分之給付，原告自得按其應有部分比例，請求被告返還。
㈡.無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文；又無權占有他人之土地，可得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，而依土地法第105條準用同法第97條所定，建築基地之租金，按申報地價年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益，並與鄰地租金相比較以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院61年台上字第1697號、46年臺上字第855號、68年臺上字第3071號判例參照）；又租金之定期給付債權，其各期給付請求權因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文，又無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則請求返還（最高法院49年臺上字第1730號判例參照）。查原告主張被告等人無權占有系爭土地，不法侵害原告共有人全體之所有權，使其遭受相當於租金之損害，被告等人獲有相當於租金之利益之事實，業據其提出地價證明書為證，原告請求被告給付最近五年相當於租金之不當得利，即有理由。至該相當於租金之不當得利，其計算方式，因系爭土地80年至86年之申報地價為每平方公尺5200百元，有新竹縣新湖地政事務所地價證明書附卷可稽，且系爭土地係位於新竹縣○○鄉○○街，為零售市場，被告等人所有房屋均為市場攤位及美容服飾行，業經本院至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄在卷，且為兩造所不爭執，是本院斟酌系爭土地之位置、被告對該土地之用益情形及目前社會經濟狀況等情狀，認應以該土地申報地價年息百分之8計算相當於租金之損害，始為適當，原告請求依申報地價年息百分之8計算，尚屬合理，被告甲○○、乙○○、丙○○主張該地為鄉下市場，不若都市，以百分之8計算過高，應無可採。
㈢.就原告請求被告給付相當租金之不當得利之數額，原告係請求被告給付最近五年相當於租金之不當得利，並依占用面積計，各別數如下：
⒈被告甲○○部分：
占有面積：30.3848平方公尺每平方公尺申報地價為：5200元時間：5年，以百分之8計算總額為：63,200元，原告就系爭土地斤占有應有部分為14108分之11948故原告得請求被告甲○○給付之數額為：53,524元⒉被告乙○○部分：
占有面積：21.2351平方公尺每平方公尺申報地價為：5200元時間：5年，以百分之8計算總額為：44,169元，原告就系爭土地應有部分為14108分之11948故原告得請求被告乙○○給付之數額為：37,406元⒊被告丙○○部分：
占有面積：28.1697平方公尺每平方公尺申報地價為：5200元時間：5年，以百分之8計算總額為：58,593元，原告就系爭土地應有部分為14108分之11948故原告得請求被告丙○○給付之數額為：49,622元⒋被告丁○○部分：
占有面積：13.2405平方公尺每平方公尺申報地價為：5200元時間：5年，以百分之8計算總額為：27,540元，原告就系爭土地應有部分為14108分之11948故原告得請求被告丁○○給付之數額為：23,323元⒌被告辰○○○、卯○○、寅○○、午○○○部分：
占有面積：4.0204平方公尺每平方公尺申報地價為：5200元時間：5年，以百分之8計算總額為：8,362元，原告就系爭土地應有部分為14108分之11948故原告得請求被告甲○○給付之數額為：7,082元
八、綜上所述，原告等人為系爭土地共有人，被告所有之地上物既坐落於系爭土地上，被告等人復無法舉證證明其有何占用系爭土地之正當權源，自屬無權占有。從而，原告基於物上請求權及不當得利之法律關係，請求被告丙○○應將系爭土地內如附圖Ａ部分所示面積0.00000000公頃之建物拆除，將土地返還原告及訴外人吳秉鈞等共有人全體，並應給付原告49,622元及自87年7月18日（即起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息；被告甲○○應將系爭土地內如附圖Ｂ部分所示面積0.00000000公頃之建物拆除，將土地返還原告及訴外人吳秉鈞等共有人全體，並應給付原告53524元及自87年7月18日（即起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息；被告乙○○應將系爭土地內如附圖Ｃ部分所示面積0.00000000公頃之建物拆除，將土地返還原告及訴外人吳秉鈞等共有人全體，並應給付原告37,406元及自87年7月18日（即起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息；被告丁○○應將系爭土地內如附圖Ｄ部分所示面積O.00000000公頃之建物拆除，將土地返還原告及訴外人吳秉鈞等共有人全體，並應給付原告23,323元，及自87年7月19日（即起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息；被告辰○○○、卯○○、寅○○、午○○○應將系爭土地內如附圖Ｅ部分所示面積0.00000000公頃之建物拆除，將土地返還原告及訴外人吳秉鈞等共有人全體，並應連帶給付原告7,082元，及自87年7月17日（即起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息，即屬有據，應予准許。
九、本件原告及被告乙○○、甲○○、丙○○均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。
十、又本件因事證已明臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決結果不生若何影響，不再逐一論究，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 9 日
民事第一庭 法 官 王銘勇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 4 月 24 日
書記官 曾秀貞