臺灣新竹地方法院民事判決 91年度重訴字第116號原 告 乙○○訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師複代 理 人 丙○○被 告 丁○○訴訟代理人 李文傑律師
林建鼎律師上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國94年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告將坐落新竹市○○段○○○○○號、地目林、面積一四一四一平方公尺土地全部移轉登記予被告之同時，給付原告新台幣參仟伍佰參拾伍萬貳仟伍佰元，及自八十一年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹仟壹佰柒拾玖萬供擔保，得為假執行。
事實及理由
甲、原告主張：
一、緣被告於民國（下同）81年5月22日就坐落新竹市○○段○○○○號使用編定為山坡地保育區農牧用地之土地（以下簡稱系爭土地），與原告訂立不動產買賣契約書（以下簡稱系爭買賣契約），以新台幣（下同）35,352,500元之價格出售予原告並經原告付清上開價款，因系爭土地使用編定為農牧用地，依修正前土地法第30條規定，須具有自耕能力者始得購買，原告因不具自耕農身分無法取得自耕能力證明書，致以訴外人曾文祥名義辦理移轉登記。嗣因系爭土地所課增值稅11,114,826元應由兩造何人負擔所生爭執，經被告對原告起訴主張解除上開買賣契約訴請塗銷移轉登記回復原狀並返還被告代繳之增值稅等項，後經臺灣高等法院89年重上更（一）字第63號判決略以「……查坐落新竹市○○段○○○○○號、地目林、面積1.4141公頃土地，經編定為山坡地保育區農牧用地，前為上訴人（按即被告）所有，於81年5月22日與被上訴人乙○○（即原告）訂定買賣契約，約定價金35,352,500元，土地增值稅由買方負擔，移轉登記時買方即被上訴人乙○○得自由選定自己以外之名義人為權利人，因乙○○無自耕能力，嗣該土地以被上訴人曾文祥之名義，於81年10月8日移轉登記完畢，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之土地登記簿謄本、不動產買賣契約書影本各一紙為證。按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，為兩造訂約時（81年5月22日）所適用之土地法第30條第1項前段所明定。若私有農地之買賣，承買人係無自耕能力之人，又未約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即為民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，其契約為無效（本件最高法院89年度台上字第907號發回意旨參照）。又此項承受人自耕能力之有無，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院64年台上字第1352號判例參照）。查上訴人主張，伊與被上訴人乙○○以系爭土地為標的物，訂立不動產買賣契約，又該契約第六條約定㈠土地增值稅由買方（即被上訴人乙○○）負擔，本約土地增值稅雙方同意依政府當局公告現值申報，契稅及監證費由甲方負擔。㈡移轉登記時買方得自由選定自己以外之名義人為權利人，乙方不得異議。而被上訴人乙○○於訂約當時並未約定指定登記與有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，依上開說明，其契約即屬無效。上訴人雖主張被上訴人乙○○在訂定系爭買賣契約時，即以被上訴人曾文祥為第二順位之移轉登記名義人云云，然查系爭制式買賣契約第六條約定之『㈠土地增值稅由買方（即被上訴人乙○○）負擔』，及『契稅及監證費由甲方負擔。』之間，特別手寫加入『本約土地增值稅雙方同意依政府當局公告現值申報』之文字，依證人甲○○於本院證稱：『當時…有說明要給有自耕能力的人，才能移轉，有自耕農身分，原則上是免增值稅的。（契約中第六條有約定本約土地增值稅雙方同意依政府當局公告現值申報，是否如此？）這意思是買方要負擔增值稅……當時有講到如果登記給不具有自耕能力的人，乙○○就需要負擔稅金。』等語，顯見當時上訴人與被上訴人乙○○訂約當時並未明確指定有自耕能力之第三人即被上訴人曾文祥，反而是預見被上訴人乙○○仍有可能指定不具自耕能力者為登記名義人，是上訴人主張被上訴人乙○○在訂定系爭買賣契約時，即以被上訴人曾文祥為第二順位之移轉登記名義人云云，顯難採取。系爭買賣契約依法無效，已如前述，契約既無效，乃當然自始無效，即不生以契約有效為前提之解除契約問題。上訴人在本院前審以前均以系爭契約有效為前提主張解除契約，本院依新修正民事訴訟法第199條之1第1項規定，向上訴人闡明其是否欲主張契約無效，上訴人明確表示其不以契約無效來請求返還系爭土地（先位聲明），僅以契約無效作為備位聲明之基礎，請求返還墊繳增值稅款，則上訴人以解除契約為前提之先位聲明，依首開說明，其請求於法即屬無據。…」（見理由三、四、五即判決第七至九頁），認定本件契約無效，並經最高法院90年台上字第192號判決駁回被告上訴確定在案。
二、右開最高法院90年台上字第192號判決另予發回更審部分係被告在該案備位訴請原告返還其所墊繳之增值稅11,114,826元（又於更三審追加依民法第113條、第247條第1項、第245條之1、第182條第2項為請求權依據）之部分，亦經更三審台灣高等法院法院91年度上更（三）字第173號判決、更四審台灣高等法院92年上更（四）字第132號判決駁回被告之備位聲明上訴、追加之訴，並近經最高法院93年台上字第1163號裁定駁回上訴，而告確定，且與本件契約無效無關，此見發回理由「上訴人（本件被告）雖曾表示其不以契約無效來請求返還系爭土地，而以契約無效作為備位聲明之基礎事實；並稱如果認為契約無效，被上訴人（本件原告）應將伊所墊繳的土地增值稅一千三百多萬元返還，並以被上訴人抗辯上訴人應返還金額為抵銷。則上訴人以契約無效作為備位聲明之基礎事實，請求回復原狀返還所墊繳土地增值稅之真意何在？又其所謂賠償伊之土地增值稅款，所指為何？有無民法第113條適用之情形？原審審判長未盡其闡明之能事，遽為上訴人不利之論斷，難謂允當」即明。系爭買賣契約，既違修正前土地法第30條第1項規定，屬民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，買賣契約無效，則依民法第179條、第113條規定，原告自得請求回復原狀返還價金。
三、對被告答辯之陳述，則以：
（一）關於被告主張系爭買賣契約之真正買受人為訴外人曾文祥，原告起訴為無理由部分：
１、被告雖舉臺灣新竹地方法院82年度偵字第4077號稅捐法一案各筆錄，主張本件土地真正買受人為訴外人曾文祥而非原告。惟按刑事程序中被告依法本無據實陳述之義務，原尚不得因原告於刑事程序中如何陳述，即認本件土地承買人為訴外人曾文祥。按查系爭買賣契約書，係由原告到場與被告二人合意訂立，契約書上有原告簽名蓋章，並無訴外人曾文祥之簽章，買賣契約首頁買方名義人位置並經正式填入原告姓名，該契約書亦未載入原告代理曾文祥買入意旨文字綦明，不容被告違反文字之明確記載而主張買受人為訴外人曾文祥（最高法院17年上字第1118號判例要旨參照）。
２、且查本件係由原告出面簽約、並係由原告給付買賣訂金5,000,000元、其餘買賣價金更全由訴外人林宋隆開票給付（見本院82年度訴字第1041號刑事判決82年10月5日審判筆錄），焉得認由訴外人曾文祥購入土地？或由其外借全部價金35,352,500元以購入土地？按原告與訴外人曾文祥、林宋隆等人間不論係基於合夥關係或信託關係共同出資購地，但查此原係原告與訴外人曾文祥等人之間之內部關係，既推由原告出名與被告立約購地，被告自不得以原告與訴外人曾文祥等人間之內部關係，而違反契約記載主張真正購地人非原告而為訴外人曾文祥。
３、再依臺灣高等法院84年度重上字第443號民事判決所載被告（即上訴人）所為下敘「㈣另按本件買賣，無論係認定系爭土地為被上訴人乙○○所買或被上訴人曾文祥委託乙○○購買。因與上訴人訂立買賣契約者既係乙○○。乙○○即應負買受人義務。而曾文祥則係基於第三人利益契約登記為系爭土地權利人。……㈤末依上開買賣契約第10條之約定：甲、乙雙方（即被上訴人乙○○與上訴人雙方）應遵約履行，若甲方（即被上訴人乙○○）違約，所付款項由乙方（即上訴人）無條件沒收，則被上訴人乙○○嚴重違約之情事，已如上述，至為彰顯，故上訴人（即本件被告）自得依上開契約之約定依約沒收被上訴人乙○○已支付之價金，被上訴人已無任何請求上訴人返還所受領價金之權利」主張，是不容被告於該件肯認買受人係原告並主張沒收原告已支付之全部價金，於本件又主張買受人非原告而為訴外人曾文祥，以避回復原狀返還價金之責任，尤明。
４、況且於該民事案件上訴於臺灣高等法院後，被告更已「變更（聲明）為『被上訴人乙○○應給付上訴人4,000,000元及自民國84年9月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。另被上訴人乙○○應給付上訴人9,698,411元及自86年5月26日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。』，本件應僅就此備位聲明為審理。上訴人（即本件被告）由請求乙○○或曾文祥為給付，減縮為祇向乙○○請求，關於金額部分，追加請求9,698,411元部分之法定遲延利息，為擴張應受判決之事項，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許」而為主張，本件同應自買賣契約書上所載買受人為原告，以認定買賣雙方權益，更不待詞。添
（二）關於被告復主張縱認原告為實際買受人，依系爭買賣契約及誠信原則，原告亦不能主張系爭買賣契約無效之部分：
１、被告主張略云：①原告以契約無效為由拒絕履行繳付增值稅義務且要求被告返還價金有違誠信。②本件簽約後長達八年餘時間，已足使上訴人（即被告）信賴契約有效。③原告曾於84年重上字第443號返還土地案件中曾自認「依土地買賣契約土地增值稅應由被上訴人（即原告）繳沒有錯」云云。④另就學理上言標的不能亦能經當事人承認視為新行為而發生不能，本諸誠信原則原告亦難違背良心奢言契約無效而推卸應賠償土地增值稅之契約義務。⑤無效行為，當事人應得依承認而使其成立有同一內容之行為，日本、德國、法國民法、史尚寬見解「…因違反強制法規為無效者，於該法規撤廢後，經當事人承認者，以於承認時成為新行為」、又臺灣省政府民政廳66年6月13日第47號函「…契約當事人於都市計畫案公布後，如合意一致，願適用原訂契約，基於契約自由之原則自非法之不許…」。原告既尋有自耕能力之訴外人曾文祥為移轉登記名義人，衡情自有使原契約有效之意願。⑥臺灣高等法院未審酌原告應依誠信履行義務顯有違疏。
２、惟按被告主張縱認原告為實際買受人，又云原告不能主張契約無效已屬矛盾。且按「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」，民法第71條前段定有明文，又「無效之行為，在法律行為時，已確定不生效力，不因事後之情事變更或當事人之行為而回復為有效」、「無效之法律行為係自始當然的不生效力，並不能因此後情事變更而使之有效」，亦各有最高法院73年度台上字第712號、85年度台上字第2901號判決要旨可稽，系爭買賣契約既經最高法院認定無效確定，被告主張原告不能主張契約無效，尤屬無據。而本案更無上開日、德民法或史尚寬所指當事人（即原告）加以承認或臺灣省民政廳函所指當事人事後合意一致願適用原契約之情事，自顯無視同另行成立契約之事實，被告右開答辯主張，即顯無可採。
３、況查：①臺灣高等法院84年上更㈠字第152號刑事判決雖載有依
該卷附轉投資契約書載明原告及訴外人林宋隆等人因借款予訴外人曾文祥買地，因情勢變更，原計劃難予執行，目標無法達成，所週轉資金清償方法，以轉投資為清償方法，俟土地得處分時就上開土地按債權比例取償云云。但查上開原屬原告與訴外人林宋隆、曾文祥等人間之內部關係，此內部關係不足以影響本件買賣契約係由原告出面與被告訂立之事實，被告同不得因上開原告與訴外人曾文祥、林宋隆間之內部關係即據以否定系爭買賣契約係由原告與被告間所訂立之事實，揆以民法上不動產買賣須訂立書面契約之規定，自明。被告據以主張眾合夥人間一人有自耕能力者，買賣農地即為有效，而置當時土地法私有農地應由有自耕能力者承受之規定於未顧，自非適恰，已承前敘。
②雖訴外人林照明、林春、林彩鳳、林振邦、林宋隆於同
右案中所作證述，或係因渠等不了解法律上相關規定、或係因當庭訊問過於簡略又且上開人等係被動答訊未作完全敘述、或係因記憶未清之所致，惟所證內容既均如前項所敘均屬原告與訴外人曾文祥、林宋隆、林振邦、謝林春、林彩鳳、林照明間之內部關係，且不論該內部關係係基於合夥關係或信託關係或基於前開轉投資合夥關係而出資或轉投資購買，均未足以推翻系爭買賣契約係由兩造間簽訂，亦即由原、被告簽約，而原告因而取得系爭買賣契約上買受人地位之事實，猶如原告不得據以否認買受人付款義務，被告亦不得據以否認原告在系爭契約上買受人之地位而推卸契約責任。
③上均見被告於另件臺灣高等法院84年度重上字第443號
民事案件中主張係與原告簽訂買賣契約、原告應負買受人義務，訴外人曾文祥僅為第三人利益契約之權利人，並因原告之違約（未繳增值稅），故依契約約定沒收原告所付三千餘萬元之全部價金又且訴請原告應再賠償一千三百餘萬元，更且訴請原告返還土地於先，於本件又否認原告之契約上買受人之地位，以袪避渠出賣人應回復原狀之責任，更明被告主張無足採信暨行使權利顯然違背誠實信用原則之事實。
（三）關於被告主張縱認原告係買受人及臺灣高等法院更㈡審判決理由中認定系爭買賣契約無效亦無拘束本件效力，又無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，於民法第113條定有明文。契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任，亦為民法第247條所明定。本於上開法文規定，被告得請求原告賠償被告代墊之土地增值稅款（計13,698,411元本息）及損失（25,000,000元），而為抵銷抗辯之部分：
１、茲此否認被告主張原告有所指訂約當時知曉系爭契約無效或可得而知以及知曉本件有給付不能或可得而知之情事，按依民事訴訟法第277條規定暨最高法院17年上字第917號判例所示「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，要旨所示，原應由被告負舉證之責。
２、次查，本件亦無民法第113條及第247條第1項之適用：①按「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或
可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」，又「契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任。」，民法第113條、第247條第1項固分別定有明文。惟前者適用之要件，必須該使法律行為無效之當事人，於行為時「知其無效或可得而知」，後者適用之要件，則必須該當事人於訂約時「知其不能或可得而知」者，始為該當。
②又89年1月30日修正前土地法第30條第1項規定：「私有
農地之移轉，其承受人以能自耕者為限」（系爭買賣契約係於81年5月22日簽訂），該條所稱農地，依89年6月7日修正前農業發展條例施行細則第14條規定，係指：
⒈耕地（按指農業用地中依區域計畫法編定之農牧用地，或依都市計畫法編為農業區、保護區之高、旱地目土地，或依土地法編定之農業用地，或未依法編定而土地登記簿所記載田、旱地目之土地）；⒉耕地以外之土地（按包括⑴已辦理區域計畫非都市土地使用編定地區，經編定為林業用地、養殖用地、水利用地之土地及⑵都市計畫內之農業區與保護區或未辦理區域計畫非都市土地使用編定地區，土地登記簿記載為林、養、牧、原、池、水、溜、溝地目之土地）。由此可見，地目為「林
」之土地，並不當然為土地法第30條第1項所稱之農地，如其已辦理區域計劃，且列入都市計劃土地，而未編定為農業區或保護區，或雖未列入都市計劃，而未編定為林業用地者，即非土地法第30條第1項所稱之農地，則其承受人即不以能自耕者為限。
③查系爭土地地目為「林」，買賣時，契約上並未註明該
土地是否已編定為林業用地或列為農業區或保護區，此有系爭買賣契約可稽，雖該土地嗣後證實已編定為山坡地保育區農牧用地，而屬於農地，惟由契約形式觀察，且參以系爭買賣契約尚另為關於土地增值稅負擔之記載，原告並依約付清三千餘萬元之價款，自難認原告於訂約時已明知該土地為農地。
④又本件買賣價金高達35,352,500元，買賣雙方對於價金
之給付以及土地之移轉交付均已履行完畢，此為兩造不爭，苟原告於訂約時即明知買賣契約為無效，將來可能會遭被告以無效為由索回土地，則何以會自動履行價金之給付？又買賣契約第6條約定：「土地增值稅由甲方（按即買受人即原告）負擔，本約土地增值稅雙方同意以當期公告現值申報」，而農地如移轉予自行耕作之農民繼續耕作者，免徵土地增值稅，為土地稅法第39條之2所明定，苟本件當時確係約定買受人應具備自耕能力，則其移轉即無庸課徵土地增值稅，則何用約定增值稅由買受人負擔及以當期公告現值申報？是被告所稱原告於訂約時明知契約為無效，亦顯無可採。
⑤從而，本件實難認原告對於系爭買賣契約無效一節，於
行為時知其無效或可得而知，以及於訂約時已知或可得而知其標的給付不能，則被告依民法第113條、第247條第1項規定，主張原告應賠償損害並為抵銷之抗辯，即均屬無據。
３、況查訴外人曾文祥原得承受農地，依農業發展條例第27條條、土地稅法第39條之2規定，稅捐稽徵機關亦無從對該農地之出賣人課徵土地增值稅。而被告竟未對課稅通知提起再訴願以求救濟，反依原處分機關核定數額，簽發支票分期繳納稅款，則被告就主張代墊增值稅款所受損害係應歸責於己之事由，原告自無為其分擔之義務，是其請求原告賠償其課徵之土地增值稅，於法無據，其於本件主張抵銷，自同無理由。
（四）關於被告雖再主張就本件原告訴求返還買賣價金，被告亦得主張類推適用民法第264條之規定，為同時履行抗辯之主張，在原告返還土地之前拒絕返還買賣價金。惟查：
１、民法第264條第1項係規定「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」，又「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯」，並經最高法院著有59年度台上字第850號判例可稽。
２、兩造間係以不能之給付為買賣標的，買賣契約因而無效，該買賣契約即非有效存在，被告自不得依自始無效之雙務契約即買賣契約，為同時履行抗辯之主張，即甚顯然。且民法第264條係規定以因契約互負債務者，始得行使同時履行抗辯權，此為同時抗辯權行使之要件。本件原告更係依照民法第113條、第179條之法律規定請求回復原狀，並非依契約請求回復原狀，依上引民法第264條所定須因契約互債務始得行使同時履行抗辯權之要件規定，被告更不得作須依契約始得主張之同時履行抗辯或主張類推適用。
３、又且本件土地係以第三人利益契約之方式，由被告名義下逕行移轉登記為訴外人曾文祥所有，固因系爭買賣契約之無效，至訴外人曾文祥受有不當得利而應返還。惟亦應由被告另案訴請曾文祥返還土地，而不得於本件向從未曾取得土地所有權移轉登記之原告，主張返還土地作為同時履行之抗辯。添
（五）又依最高法院30年上字第8號判例意旨所示「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判」，可明判決確定後發生實質上之確定力，當事人於後訴訟不得為與該判決內容相反之主張，法院亦不得為與判決內容相牴觸之裁判，被告於本件一再主張本件買賣契約並非無效，自非可採。查臺灣高等法院89年重上更㈠字第63號判決、最高法院90年台上字第192號判決既經傳訊證人甲○○到庭結證，且採用甲○○之證詞，認定本件買賣契約確屬無效，更顯無再傳甲○○到庭之必要。且就本件契約是否違法無效乙節，係經上開判決認定確定，被告對於裁判原告應否返還增值稅款之台灣高等法院92年上更（四）字第132號、最高法院93年度台上字第1163號聲請司法院大法官會議釋憲，尤與本件無關。況被告在本件聲請甲○○證述所為主張「乙○○另尋曾文祥出面登記時，買賣雙方有另行訂立口頭約定權利義務比照前書面買賣契約」乙節，與被告前開訴訟中，所迭為之主張均迥相異，應屬事後杜撰，而顯非事實。查依被告前於本院84年度重訴字第43號訴請曾文祥返還土地事件中，在84年10月16日所具準備書狀內已明白陳明「本件買賣，無論係認定系爭土地為乙○○所買或曾文祥委託乙○○購買，因與原告訂立買賣契約者，既係乙○○，乙○○即應負買受人義務，而曾文祥則係基於第三人利益契約登記為系爭土地權利人」、「上訴人雖主張被上訴人乙○○在訂定系爭買賣契約時，即以被上訴人曾文祥為第二順位之移轉登記名義人云云」，更顯見被告於本件所為「乙○○另尋曾文祥出面登記時，買賣雙方有另行訂立口頭約定權利義務比照前書面買賣契約」主張，顯屬事後杜撰並非事實。又證人柯文彬到庭證述買賣當時「沒有講到系爭土地要登記給特定人」，並依所證當時賣方一再強調他是賣清的不負擔任何稅金，再比照契約第6條「土地增值稅由甲方負擔」、及手寫文字「本約土地增值稅雙方同意依政府當局公告現值申報」之約定，殊明當初確未約定由承買人指定登記予任何有自耕能力之第三人或具體約定登記予有自耕能力之特定第三人之事實；再依柯文彬在台灣高等法院89年重上更（一）字第63號判決到庭所為「……當時有講到如果登記給不具有自耕能力的人，乙○○就需要負擔稅金」等語，更見當初確未約定由承買人指定登記予任何有自耕能力之第三人或具體約定登記予有自耕能力之特定第三人之事實，從而本件買賣契約依法無效，益為明顯。
（六）本件買賣價金定金支票發票人係原告乙○○、其餘價金則以訴外人即原告舅舅（原告母之堂兄弟）林宋隆之支票付款，確經被告子鄭明坤收訖上開價金，業據鄭明坤證述：「第一次是乙○○交5,000,000元支票，餘款3期是託在代書處交我的，一次交3張，到期日不同」、「過戶前拿到的」等語，被告亦不爭買賣價款業已收訖。況本件買賣既係原告簽約，買賣契約又僅需雙方就標的物及價金互相同意即為成立，並無須由買方自行付款或以買方支票付款始行成立之規定（民法第345條第2項參照），從而本件以林宋隆支票支付部分價款，並不影響兩造間買賣契約之成立及原告為本件返還價金之請求，況被告更於前訴訟中主張「本件買賣契約，因與原告（丁○○）訂立買賣契約者既為被告乙○○，乙○○即應負買受人之義務」，於本件主張原告無權請求返還價金更屬矛盾，更無可採。
（七）末查本件買賣契約業經最高法院90年度台上字第1928號判決確定無效，依民事訴訟法第400條第1項「確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」規定暨最高法院30年度上字第8號判例「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」所示，亦即判決確定後，訴訟標的之法律關係發生實質確定力，當事人於後訴訟不得為與該既判力內容相反之主張，而法院亦不得為與該既判力內容相抵觸之裁判。職故本件被告顯然不得對業已有既判力之該判決作相反之主張，縱僅於本件訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。又查被告於84年度重訴字第43號民事事件84年10月16日所具準備書狀內已明白主張「與丁○○訂立買賣契約者係乙○○，乙○○即應負買受人義務，曾文祥係基於第三人利益契約登記為土地權利人」，嗣於上訴審各審級中皆作相同主張且向原告乙○○解除契約、請求乙○○賠償所繳土地增值稅，依禁反言原則，亦不得於本件主張買受人非原告乙○○，亦再敘明。
四、為此聲明：被告應給付原告35,352,500元及自81年7月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
乙、被告則以：
一、緣被告係系爭土地所有人，81年5月22日將系爭土地出售予訴外人曾文祥，約定價金35,352,500元，經訴外人曾文祥付清上開價款，而上開土地早已移轉登記為訴外人曾文祥所有，合先陳明。惟因如原告所言「簽約當天我表弟曾文祥向我調借5,000,000元，曾文祥表示要給我一個保障，故由我代曾文祥前往簽約，買受人確實是曾文祥不是我，土地登記為曾文祥所有，並無逃漏稅捐」云云。（見臺灣高等法院84年度上更㈠字第152號刑事判決第2頁正面倒數第4行起參照），由原告代訴外人曾文祥在系爭買賣契約書上簽名。導致嗣後被告命途多舛，先是兩造及訴外人曾文祥均被新竹縣稅捐處移送新竹地檢署以違反稅捐稽徵法偵查起訴，終獲無罪之判決；緊接被告又被新竹市稅捐稽徵機關課徵原本依約應由買受人曾文祥負擔之土地增值稅款，計達13,698,411元及遲延利息，至今求償無門。
二、系爭買賣契約書之真正買受人既係訴外人曾文祥，則原告以契約買受人自居，提起本訴，自無理由，茲有下列事證可稽：
（一）訴外人即原告之父親張火枝於81年12月9日於新竹市調查站調查筆錄供稱：「（問：新竹市○○段○○○○○號之林地買賣情形你是否知悉？）我知道，該筆林地之買賣我係負責仲介（買方）在81年5月間我介紹竹南的曾文祥購買前述之土地。」、「（問：你介紹曾文祥購買前述土地係向何人購買，又該筆土地除你之外是否尚有他人負責仲介？）我係介紹曾文祥向丁○○購買，我本人負責買方之仲介，甲○○、張秋吉負責賣方之仲介，賣主丁○○我本人並不熟。」、「（問：你與乙○○有何關係？乙○○是否有透過你購買前述土地？）乙○○是我的兒子，乙○○並未透過我購買前述之土地。」云云，已明系爭買賣契約之買受人為訴外人曾文祥，茲原告卻以買方當事人自居提起本件訴求，自無理由。
（二）於台灣新竹地方法院檢察署82年偵字第4077號違反稅捐稽徵法一案82年5月17日訊問筆錄被告供稱：「（問：何時售與何人？）1、2年前售與曾文祥。」、「（問：買賣契約是你親自簽名用印？）在代書處簽名是我兒子代簽，印章我自己蓋的。」；原告供稱：「（問：有無向丁○○買香山段1333地號土地？）無。」、「（問：何以買賣契約上是你名字？）我表弟曾文祥向我調借5,000,000元，且當時他沒空叫我去為他訂約。」；曾文祥亦供稱：「（問：向丁○○買同右地號土地。）有，81年5月下旬。」、「（問：價金若干？）35,350, 000元。」、「（問：何因契約上買方是乙○○名字？）是我姨丈介紹我買的且我錢不夠，向他借5,000,000元，且當日我很忙，請不到員工無法走，請他代我去簽約。」、「（問：如何支付價金？）定金5,000,000元向表哥乙○○借，我的8,000,000元分五次支付，餘款向我二位舅舅林照明、林宋隆借。」、「（問：支票均兌現？）兌現，但借得款項尚未還表哥及舅舅。」、「（問：何以你購買的土地欲以乙○○名義登記自耕能力？）因表哥辛苦積蓄之5,000,000元，所以保障，我同意登記他名義，申請自耕農。」、「（問：後何以又登記你名字？）他申請不出來，因此才自己去申請。」。
（三）同右案件82年5月20日訊問筆錄，證人林宋隆供稱：「（問：曾文祥買香山段1333地號土地價金均由你負責？）是，以我名字開出支票三千多萬元，交銘城代書事務所張先生，在新竹市○○路一次將約三、四張面額共三千多萬元支票交付代書的。」、「（問：餘款？）部分是曾文祥交我約8,000, 000元現金，其餘是林照明交我或匯入帳戶內」；曾文祥供稱：「（問：簽約買賣契約當日有無去？）我委託表哥乙○○前去。」、「（問：付價金也是委託他人？）是，由舅舅林宋隆處理」；原告亦供稱：「（問：借你表弟5,000,000元約定何時還？）西瓜收成好馬上還，但他今年西瓜是否收成好，我也沒問他，當時是為了我有保障。」；被告則供稱：「（問：辦理過戶所需資料何時交出的？）忘了，只記得我去過一次代書處蓋章，餘均由我兒子出面處理，是我兒子要賣我說好的。」；被告兒子鄭明坤則供稱：「（問：你父母出售右述土地你處理的？）是。」、「（問：簽約當日與何人簽？）乙○○，但我知道是要賣給曾文祥。」、「（問：何以買方為乙○○？）不知道，只知買的人是曾文祥。」。
（四）本院82年訴字第1041號違反稅捐稽徵法案件82年10月5日審判筆錄，被告供稱：「（問：81年3月6日賣新竹市○○段○○○○號土地給何人？）賣給竹南曾文祥」；證人鄭明坤供稱：「我們等曾文祥等不到人，所以我們找乙○○出來訂契約。」；曾文祥供稱：「（問：香山段1333號土地何人買？）我買，土地總價三千五百多萬元。」、「（問：你委託何人打合約？）乙○○，但我沒有提委任狀給乙○○。」；原告供稱：「（問：你向丁○○買香山段1333號土地？）沒有。」、「（問：這筆土地是何人要買？）曾文祥。」；曾文祥復供稱：「我不清楚，這個我『交給林宋隆處理』，我對土地買賣沒有經驗」。
（五）又於執行審判職務之公署審判時，證人於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，將處七年以下有期徒刑之重典，於刑法第168條定有明文，承上筆錄，證人林宋隆在本院諭知證人具結義務及偽證處罰並命具結如結文情形下仍供稱：「我全部借『曾文祥』三千零七十多萬元。」「（問：何以買土地曾文祥不到場？）我不清楚，我想可能『我們』是彼此信任。」，原告亦對證人林宋隆所言表示「沒意見」。足見買受人實際係訴外人曾文祥，與原告無涉，證人林宋隆實無甘冒偽證重典而為虛偽陳述之可能。
（六）另原告與訴外人曾文祥共同具名之本院82年訴字第1041號違反稅捐稽徵法案件答辯狀亦表明：「因曾文祥向乙○○借貸5,000,000元，乃同意乙○○之要求，將上開土地暫時登記為乙○○名義，詎事出意外，因乙○○於其自己之農地上面蓋有一間家庭工廠，致申請自耕能力未獲核准，始由曾文祥以本人名義登記所有，蓋上開土地之買賣價金35,352,500元，並非乙○○所給付，公訴人亦不認上開價金係乙○○所給付，上開土地係何人所購，應視上開價金係何人所給付，乃理所當然，乙○○未給付上開價金，自非上開土地之買受人，且被告曾文祥從未供稱本件買賣價金係由其本人及林宋隆、林明照、乙○○所出資，而係一再供稱上開價金係曾文祥向乙○○、林宋隆、林照明所週轉，公訴人謂曾文祥不否認本件買賣價金係由林宋隆、林照明及乙○○所出資云云，與實情不符，與被告曾文祥所供原意亦有出入，而信託行為，原為法所不禁，公訴人徒以被告曾文祥、乙○○間上述信託行為，即率認與常情有違，就上開買賣價金三千五百餘萬元究否為乙○○所給付一節，並未經查證，即遽行推定上開土地係乙○○所購，實有認定犯罪事實未依證據之缺憾。」等語。亦明原告實非系爭土地之買受人。
（七）又臺灣高等法院84年度上更㈠字第152號刑事判決第2頁反面倒數第2行起亦載明：「本院查：㈠經傳證人林振邦到庭證述：伊不認定曾文祥，伊係將4,000,000元借給林照明，林某有說『其外甥』要買地，錢是匯入林宋隆帳戶，證人林彩鳳到庭證述：乙○○、曾文祥係伊外甥，未向伊借錢，是林照明向伊借4,000,000元，支票及現金則交給林宋隆，而林照明有說要給『曾文祥』買地，林春到庭證述：伊未借錢給曾文祥、乙○○，而是借給林照明，錢直接交給林宋隆，而林照明有說『曾文祥』要買地，證人林照明到庭證述：伊有向林振邦借4,000,000元，是匯入林宋隆帳戶，向林彩鳳借4,000,000元，也是匯入林宋隆帳戶，是因林宋隆已先開出支票，故匯入其帳戶，伊另有向林春借2, 000,000元二百萬元，也是匯入林宋隆帳戶，另證人林宋隆到庭證述：伊有借『曾文祥』8,000,000元，買賣價款直接由伊帳戶轉給出賣人，另有開支票由代書轉交。林照明向林振邦、林春、林彩鳳調借之款項，係分別存入林宋隆在華南銀行新竹分行第000000000000號帳戶，其中曾文祥存入林宋隆上開帳戶有華南銀行存款，往來對帳單所載編號7、8、18、22、28，而林照明之4,000,000元存入上開帳戶有上開對帳單編號4、21。林春2,000,000元款項存入上開帳戶，有上開對帳單編號9、10、19、26，林彩鳳之4,000,000元共存入上開帳戶3,985,676元，上開對帳單編號1、2、6、11、12、、13、24、27，林振邦之4,000,000元，存入上開帳戶有對帳單編號3、5、14 、
16、25、29、30、31。林宋隆借予『曾文祥』之8,000,000元有對帳單編號15、17、20、23、24號可稽，是則被告曾文祥均已詳述其資金來源，並經證人到庭證述屬，復有對帳單影本可按，是則曾文祥之辯稱，應堪採信。㈡乙○○、林宋隆、林振邦、林彩鳳、謝林春、林照明因借款予『曾文祥』買地，因情勢變更，原計劃難以執行，目標無法達成，所週轉資金清償方法，以轉投資為清償方法，而曾文祥對林宋隆所負債務8,754,049元，對林照明所負債務14,000,000元（林振邦部分4,100,000元、謝林春2,000,000 元、林彩鳳4,000,000元、林照明3,900,000元），乙○○5,000,000元經各債權人同意轉投資於其所購土地，俟於將來上開土地得處分時，就上開土地按債權額比例取償，此有林振邦、林宋隆、乙○○、曾文祥、林彩鳳、謝林春、林照明署押，蓋章於81年10月11日書立之『轉投資合夥契約書』影本附卷足憑」等語甚明，亦明買受人為訴外人曾文祥。而證人林宋隆、林振邦、林彩鳳、謝林春、林照明等人亦無甘冒偽證重罪而對事實虛偽陳述之可能。
三、被告於本院84年重訴字第43號事件起訴時，起訴狀第3、4段亦先以曾文祥為實際買受人，而以「縱認系爭契約之買受人係被告乙○○」為次順位之主張，而原告及曾文祥答辯狀亦表示：「本件系爭土地確係被告曾文祥所購」。該案判決亦指明：本件原告未確切指明系爭農地之買受人究為被告乙○○或被告曾文祥，殆至臺灣高等法院84年度上更㈠字第152號87年1月15日言詞辯論時，經法官諭知應表明何人為買受人。被告才當庭更改聲明。以向原告請求為主，然判決亦指明：本件上訴人未確切指明系爭農地之買受人究為被上訴人乙○○或被上訴人曾文祥，故自不能即論斷原告為實際之買受人，彰彰甚明。實則系爭土地真正買受人為訴外人曾文祥而非原告，茲就原告所稱其於刑事之陳述，尚無拘束本件訴訟效力之辯詞，駁斥如后：
（一）原告非但在刑事訴訟中自認其非系爭土地之買受人，且在本院84年重訴字第43號訴訟程序亦自認「本件系爭土地確係被告曾文祥所購，非被告乙○○所購」，則揆諸最高法院20年上字第724號判例意旨「當事人就系爭事實，在另案曾為合法之自認者，非別有確切可信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根據」，自不容原告恣意推翻「自認事實」。
（二）買賣契約雖為原告簽名蓋章，但如被告前揭所陳諸多理由，例如約定之價金係由曾文祥所支付（此亦為原告所自認），系爭土地亦係移轉登記予訴外人曾文祥，原告並自認「曾文祥表示要給我一個保障，由我代曾文祥前往簽約，買受人確實是曾文祥不是我」，亦明原告並非買受人。
（三）「又證人為不可代替之證據方法，如確係在場見聞，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬或其他利害關係，其證言亦非不可採信」（最高法院53年台上字第2673號判例參稽），訴外人即原告之父親張火枝曾於調查站筆錄，證稱「我係介紹曾文祥向丁○○購買」、「乙○○並未透過我購買前述之土地」，亦足明原告非買受人。
（四）又原告及訴外人曾文祥於臺灣高等法院83年上訴字第1495號案件中，曾於83年6月6日提出「曾文祥購地資金明細表」，同院84年上更㈠字第152號案件，並提出「轉投資合夥契約書」載明「曾文祥承購座落新竹市○○段○○○○號林地」，則揆諸「共同訴訟人除就有利於己之共同事實不得為證人外，就他共同訴訟人所主張之事實，非無證人能力」判例意旨（最高法院22年上字第3992號判例參稽），再徵諸上開書證及原共同訴訟人曾文祥之證言，益明原告非系爭土地之買受人。
（五）訴外人林宋隆於臺灣高等法院84年上更㈠字第152號案件84年5月8日訊問筆錄亦證稱：「（法官問：地究竟何人買？）曾文祥」；訴外人林照明於上開案件84年6月28日訊問筆錄證稱：「（法官問：為何簽轉投資契約書？）因曾文祥要買地」；訴外人林春在同日亦證稱：「（法官問：為何要簽契約書？）與林照明所言同」；訴外人林彩鳳同日亦證稱：「（法官問：為何？）與林照明言同」；同日訴外人林振邦證稱：「（法官問：為何？）與林照明所言同」，上開訴外人林照明、林春、林彩鳳、林振邦均在同日具結作證，均可為明證。
（六）按右開訴外人林宋隆、林照明、林春、林彩鳳、林振邦等人係於最高法院84年台上字第764號判決將原臺灣高等法院83年上訴字第1495號刑事判決丁○○、乙○○及曾文祥共同以不正當方法逃漏稅捐，各處有期徒刑7月，丁○○緩刑2年之刑事判決撤銷，發回臺灣高等法院更審後，在臺灣高等法院84年上更㈠字第152號刑事判決方出庭證述，該等證人出庭作證之意圖，即在證明系爭土地買受人確係訴外人曾文祥，而非原告，此觀諸該更審刑事判決第2頁反面倒數第6行起載明：「被告曾文祥辯稱：伊有買右述土地，伊有向乙○○借5,000,000元，伊與乙○○是表兄弟，當時有約定買賣契約以乙○○名義訂，是要給乙○○保障，伊是準備35,000,000元買該地，伊有自耕能力，不必繳土地增值稅。」判決書第3頁反面第2行起載明：「是則被告曾文祥均已詳述其資金來源，並經證人到庭證述屬實，復有對帳單影本附卷可按，是則曾文祥之辯解，應堪採信。」等語，即明上開訴外人林宋隆等既係於更審案件時方始到庭作證，且「曾文祥購地資金明細表」及「轉投資合夥契約書」亦直至更審刑事案件才提出呈庭，其意圖均係在證明原審判決（高院83年上訴字第1495號）認定「明知買受人非曾文祥，仍以曾文祥係上開土地買受人」之論斷，實有違誤之處，至為彰顯，故該等訴外人證述之本意既在證明訴外人曾文祥才是真正買受人，就其證述內容，自當了然於胸，早有定見，方為一致之陳述，則原告辯稱該等訴外人「不了解法律上相關規定，或係因當庭訊問過於簡略，或係因記憶未清之故」云云，殊不足採，而上開「曾文祥購地資金明細表」、「轉投資合夥契約書」及訴外人即原告之父親張火枝之證述，亦足證系爭土地之真正買受人確係訴外人曾文祥，絕非原告所辯稱僅為「內部關係」而已，彰彰甚明。
四、原告雖又辯稱被告於另件臺灣高等法院84年重上字第443號民事案件中主張係與原告簽訂買賣契約，原告應負買受人義務云云置辯，亦不足採，蓋：
（一）觀諸最高法院91年台上字第1218號民事判決，即載明：「惟按第二審認原告之變更為合法，原告在第一審原訴之訴訟繫屬即應因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，第二審僅得就變更之新訴審判。原審既認為上訴人於原審所為備位聲明業已變更，其變更為合法，應予審理，即應專就變更之新訴為裁判，乃竟為維持第一審就原訴已失效力之裁判為判決，諭知『上訴駁回』，揆諸上開說明，自難謂合。」為此被告在其後更（三）審即臺灣高等法院91年上更（三）字第173號民事案件即主張：「貳、程序方面：⒈按上訴人於鈞院84年重上字第443號判決87年1月15日言詞辯論筆錄係表示「備位聲明部分只向乙○○請求，中Ⅲ項連帶請求部分就不請求了，特此更正」云云，僅係減縮為只向乙○○請求或「特此更正」之意思表示，並無將原訴變更之意思，特此陳明。⒉『本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴』，於民事訴訟法第263條第2項定有明文，而訴之變更亦有撤回上訴或起訴另追加新訴之效果，故涉及上訴人權益至鉅，上訴人苟受最高法院發回意旨之拘束，恐鈞院將上訴人前開減縮或更正聲明之表示誤認為訴之變更之主張。因而補列原來之備位聲明及被上訴人曾文祥，俾鈞院在審認上訴人前開減縮或更正只向被上訴人乙○○一人訴求所列聲明之主張如不合法時，仍得就本書狀所列之原來上訴聲明為判決。參、實體方面：⒊依被上訴人原審84年9月19日所提之答辯狀及被證2鈞院84年上更㈠字第152號刑事判決所示系爭土地係曾文祥所購，則依兩造間之契約，上訴人向伊訴求償還系爭土地增值稅，亦有所本。」。
（二）承上即明，被告在上開另案訴訟，原本因系爭買賣契約上名義既為原告「乙○○」，如果兩造只就土地增值稅之負擔與否為實體之爭執，而由法院酌定責任之歸屬，當會有公平正義合情合理之論定，亦可讓兩造心服口服，故在臺灣高院84年重上字第443號判決時，兩造當時均認契約有效時，最終言詞辯論庭於審判長諭知訴之聲明以向「乙○○或曾文祥」為訴求實在無法下判決，才當庭減縮為只向原告為請求，俾符合系爭契約上「名義人」之記載。遽料旋經莫名判決被告敗訴，甚且原告直至更㈠審更提出「契約無效」之主張，可見被告並無趨避出賣人應回復原狀責任之情事，反而原告及訴外人曾文祥一再藉詞脫免應負擔之契約責任，實屬不該。而被告恐受限於民事訴訟法第263條第2項之規定，已無法再對訴外人曾文祥為訴求，只好繼續向原告為返還代墊土地增值稅之請求，實屬無奈，自無原告所辯「行使權利顯然違誠實信用原則」之理。遑論本件被告只是單純之防禦，並無「行使權利」之事實，尤見原告所辯，實不成理。
五、退萬步而言，縱認原告為實際之買受人，依兩造之契約及誠實信用原則，原告亦不能主張系爭契約無效，蓋：
（一）按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148條第2項定有明文，又「行使債權，應依誠實及信用方法，民法第219條亦有明文，上訴人支付被上訴人之租金，關於400元之存摺部分，其存入數額如非不實，則縱使有用被上訴人委託之收租人某甲名義為存款人情事，被上訴人儘可轉囑某甲蓋章領取，亦於被上訴人並無損失，乃被上訴人竟以存款人非其本人名義，拒絕受領，並因而主張上訴人未於其所定催告期限內支付租金，應負積欠租金達2個月以上總額之責任，為終止系爭房屋租賃契約之理由，其行使債權，不得謂非違背誠實及信用方法。」（最高法院43年台上字第762號判例參稽）。職是原告以「系爭買賣契約為無效」為由，非但拒絕履行兩造間在契約中明定之繳付土地增值稅款義務，甚且要求被告返還買賣價金，顯然有違誠實信用之原則。
（二）而且本件自81年5月22日簽訂系爭買賣契約，至最高法院89年台上字第907號民事判決程序完迄，長達8年餘之時間，兩造均為契約有效之陳述主張，已足使上訴人信賴系爭契約確為有效無疑，詎原告竟遲至臺灣高等法院更㈠審程序方為「系爭買賣契約為無效」之主張，原告此等主張，實令被告錯愕萬分，更違反禁反言之原則，有違誠信，至為彰顯。
（三）抑有進者，原告於臺灣高等法院84年重上字第443號返還土地等案件中86年12月10日準備程序更自認：「依土地買賣契約土地增值稅應由被上訴人（即原告）繳沒有錯」云云。則原告既已明知己身確有繳交土地增值稅款之義務，則其在本件訴訟之種種推卸責任之主張，無非係以圖取回買賣價金並令被告代其承受應繳交土地增值稅之義務為目的，其以損害被告權益為主要目的，尤違誠信。
（四）按原告陳稱：「原告與訴外人曾文祥林宋隆等人間不論係基於『合夥關係』或『信託關係』共同出資購地」、「或基於前開轉投資『合夥』關係而出資」及「轉投資購買」等法律關係云云之辯詞，縱設成立，惟原告所主張之上開各項法律關係彼此間互異，對外之法律效果亦大相逕庭，實有待原告釐清，尚無容其含混以待之理。
（五）實則，茍原告係屬合夥團體之成員，而合夥成員中既有有自耕能力之人，則系爭買賣契約自屬有效。又原告如主張信託關係，則究竟原告或者訴外人曾文祥，孰為信託人，孰為受託人，尚有疑議之處。再者，如原告主張係「或基於前開轉投資『合夥』關係而出資」及「轉投資購買」等法律關係，則訴外人曾文祥購地資金明細表及轉投資合夥契約書等證物，反足證訴外人曾文祥才是實際之購地者。此外依據本院84年度重訴字第43號民事案件及臺灣高等法院84年度重上字第443號民事案件，原告及訴外人曾文祥共同具名之答辯狀，均敘明「本件系爭土地確係被告曾文祥所購，非被告乙○○所購」在案，故原告在本件欲翻異前詞，反而稱原告方為購地之人，自屬無理。
（六）其次，原告所提出臺灣高等法院90年度重上更㈡字第28號判決第19頁雖承認承買人如為原告因原告為無自耕能力之人，即為民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，其契約為無效，然其見解顯於法未合。蓋按民法第246 條第1項前段雖規定以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。然本件系爭買賣契約並非以不能之給付為契約之標的。承買人縱為原告而為無自耕能力之人，亦根本與契約之標的能否給付無涉，而係原告個人「受領不能」之問題，依民法第234條之規定，債權人對於已提出之給付不能受領者，僅自提出時起，負遲延責任，故系爭買賣契約並非無效。抑有進者，原告及訴外人曾文祥二人亦已取得系爭土地「事實上處分權」及所有權在案（最高法院48年台上字第1812號判例、69年台上字第696判決、69年台上字第1204號判決參照），卻主張系爭買賣契約全部無效，亦顯然違反誠信原則，殊不足取。
（七）另就學理上而言，標的不能，亦能經當事人之承認視為新行為而發生效力，兩造既以訴外人曾文祥為系爭土地移轉登記名義人，易言之，系爭土地確實必可移轉予有自耕能力者甚明，實際上亦已如此處理，則本諸誠信原則，原告亦難違背良心，奢言系爭契約為無效，且推卸應負擔土地增值稅之契約義務，至為灼然。
（八）而無效行為，當事人間應得依承認而使其成立與無效行為有同一內容之行為。此依日本民法第119條但書規定「當事人知其無效而為承認者，視為新行為」。德民法第141條第1項規定「無效之法律行為經行為人認許者，其認許視為新法律行為之作成」。法民法第1339條規定「贈與人不得依確認行為，補正生前贈與欠缺方式之瑕疵，應重依合法之方式為之」。史尚寬先生認為：在我民法雖無此規定，然依契約自由之原則，應解釋於無效原因消滅後，例如舊行為因標的不能為無效時，為於其標的為可能之後；因違反強制法規為無效者，於該項法規撤廢後，經當事人承認者，以於承認時成為新行為而無溯及效力。類此案例，在土地登記實務上，以農地買賣契約書，承受人未附自耕能力證明書，未有自耕能力，該項移轉契約應屬無效。惟該農地嗣後因實施都市計劃編定為建築用地，當事人就原訂契約提出申請所有權移轉登記時應如何處理？省府民政廳66.06.13(66)民地一字第四七號函擬具處理意見以：
「…契約當事人於都市計劃案公布後，如合意一致，願適用原訂契約，基於契約自由之原則自非法之不許，其契約生效之日似以都市計劃案公布確定之日為準，換言之，移轉登記申請日期之起算，似應以該都市計劃案公布確定之日為準。」內政部66.09.18台內地字第746662號函核示：
「本案買賣契約如有民法第246條第1項但書及第2項之情形，參照最高法院65年度第9次民庭庭推總會決議之反面解釋其契約仍屬無效，惟應自都市計劃發布實施之日為其移轉登記申請起算日，據以計徵逾期申請登記罰鍰」。原告既尋有自耕能力之訴外人曾文祥為移轉登記名義人，衡情自有使原契約有效之意願甚明。
六、又另案民事訴訟縱認定買受人係原告，以及另案臺灣高等法院90年度重上更㈡字第28號民事判決以所謂「判決理由中之判斷」認定系爭契約係屬無效云云，然就本件訴訟，亦非有拘束力可言，蓋：
（一）按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院73年台上字第4062號判決意旨參照）。上開臺灣高等法院更㈡審以上開判決意旨，並審認：本件系爭農地之買賣，原告並無自耕能力，而締約當時，復未約定指定登記與有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，其契約即屬無效。就此臺灣高等法院前更㈠審判決，業已認定該買賣契約為無效，而駁回原告之先位聲明，被告不服上訴三審，最高法院亦駁回被告此部分之上訴，則關於系爭買賣契約為無效乙節，應已確定無訛，被告猶為爭執，自無足採云云，而為系爭買賣契約為無效之認定。
（二）惟「按確定判決事實言詞辯論終結後所生之新事實，固為該確定判決之既判力所不及。而確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除民事訴訟法第400 條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有確定力。查台灣高等法院77年上字第941號確定判決係以上訴人自76年11月25日起，至78年2月25日止得請求上訴人給付價金之法律關係為訴訟標的，為被上訴人勝訴之裁判，至被上訴人超過部分之請求則因未屆清償期而為其敗訴判決。該確定判決雖就被上訴人所主張價金請求權之基本權利，於判決理由中予以判斷，依上說明，仍不得認為此項判斷有既判力。」（最高法院79年台上字第638號判決要旨參稽），顯已變更前開同院較早期之73年台上字第4062號判決意旨見解，實則就訴訟標的以外當事人主張之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除民事訴訟法第400條第2項所定「抵銷抗辯」情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有確定力，一則該項判決理由中之判斷既非屬民事訴訟法第383條之中間判決，又無法律明文得與「中間判決」等同視之，自無臺灣高等法院前更㈡審所稱「系爭買賣契約書為無效乙節應已確定無訛」之確定情事。再則同院前更㈡審所引之最高法院73年度判決要旨，既已為嗣後79年度之判決要旨見解所變更。且現行法律規定及學說、實務上均未肯認判決理由中之判斷有確定力可言，甚且縱就肯定之學說而言，亦非全面之肯認，其就前後兩訴之利益狀態太懸殊（諸如前訴訟就利息部分為爭執，則在嗣後訴訟之本金部分，或因金額部分相差太大，或者當事人就利息或本金之關心程度不同），或者未經當事人認真之攻防爭執，自均不得認定其在後訴訟有拘束力可言，可見尚不得以該案結果論斷買受人係原告，即認於本件有任何拘束力可言，退步而言，系爭土地已依約移轉登記予訴外人曾文祥完竣，並無「給付不能」之情事發生等情，何能期待在臺灣高等法院前更㈠審判決中，被告係以違反經驗原則認定「契約無效」為主軸而加以認真攻防。尤其兩造原本係以「契約有效」為基礎而為攻防，並歷經民、刑事及行政訴訟判決在案，相較於突然出現之所謂「契約無效『事實』」，對被告而言，直可謂晴天霹靂之打擊，對此「事實」之出現，尚在驚愕之中，被告本人亦不知所以，何能強求在臺灣高等法院前更㈠審判決中臨訟，得能即時為翔實之攻防？
（三）抑有進者，在臺灣高等法院84年上更㈠字第152號刑事判決書第3頁反面第4行載明「乙○○、林宋隆、林振邦、林彩鳳、謝林春、林照明因借款予曾文祥買地，因情勢變更，原計劃難以執行，目標無法達成，所週轉資金清償方法，以轉投資為清償方法，而曾文祥對林宋隆所負債務8,754,049元，對林照明所負債務14,000,000元（林振邦部分4,100,000元、謝林春2,000,000元、林彩鳳4,000,000元、林照明3,900,000元），乙○○5,000,000 元經各債權人同意轉投資於其所購土地，俟於將來上開土地得處分時，就上開土地按債權額比例取償，此有林振邦、林宋隆、乙○○、曾文祥、林彩鳳、謝林春、林照明署押，蓋章於81年10月11日書立之轉投資合夥契約書影本附卷足憑。
」，顯見本件買賣表面上雖為原告出名與被告於81年5月23日訂立系爭買賣契約書，實則為上開眾人合夥出資價購系爭土地，故在眾合夥人中一人有自耕能力者，系爭土地自無給付不能可言，再則系爭土地，亦已過戶移轉完竣，焉得謂給付不能！故臺灣高等法院前更㈡審所引據之民法第246條第1項之規定，在利益權衡下，應於本件不予適用。即原告合夥人中確已有自耕能力之人，原告及訴外人曾文祥之代理人兼使用人張火枝在訂約時亦確實明白告知被告「他們都有自耕能力」，且系爭土地已過戶完竣，原告及訴外人曾文祥亦明白承認嗣後之移轉過戶行為，並且還為此在眾合夥人間取得同意所書立之「轉投資合夥契約書」中約明，「俟於將來上開土地得處分時，就上開土地按債權額比例取償」，於本件實無給付不能之可能，故應予目的性限縮解釋民法第246條第1項規定之適用範圍，否則遽為系爭買賣契約無效之認定，公理正義，勢將難以伸張。
七、按「無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任」，民法第113條定有明文；「契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任」，民法第247 條所明定；復按「受領人於受領時知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還。如有損害，並應賠償」，於民法第182條第2項定有明文。本於上開法文規定，系爭買賣契約茍經本院審認為無效，且受領人係原告，則原告即於受領系爭土地知無法律上之原因或其後知之者，被告既得依上開規定訴求所支出之土地增值稅款，及因系爭土地價值貶損所受損害及所失利益，當能併以之為抵銷之抗辯：
（一）上開法文在訂立契約之雙方當事人均有適用，方屬公允。
（二）原告及其代理人兼使用人張火枝於訂約當時知其並無自耕能力，並可得知嗣後如無法取得自耕能力證明書者，縱然另尋有自耕能力之訴外人曾文祥為移轉登記名義人，契約將導致無效，則原告應賠償被告為此支出之土地增值稅，自屬當然。
（三）按在訂約時，訴外人即原告之父親張火枝確實明白告知說他們都有自耕能力。參臺灣高等法院更㈡審判決90年12月17日準備程序筆錄，該案證人甲○○已證稱如下訂約經過，訴外人即原告之父親張火枝宣稱要買土地，張火枝並說他們都有自耕能力等語甚明。並謂「…地主的意思說土地要賣清的，不繳稅金，張火枝說農地他們有買賣過，有自耕能力當然就不用繳稅金，所以買方也同意賣方是賣清的，簽約時買方並沒有特別說明要登記何人名義，只是說要登記時由買方指定登記名義人，賣方就此並沒有意見，我當時也有對地主說有自耕能力的人買就不用繳稅，丁○○說他就是不要負擔稅金，要賣清的，土地要賣給有自耕能力的人，張火枝說沒有問題」。在本院82年訴字第1041號刑事判決82年12月14日訊問筆錄，法官問原告對證人所言有何意見，原告亦答稱：我父親有自耕農身分。
（四）又只要原告能取得自耕能力證明書，或者雙方合意移轉登記予原告所指定有自耕能力之訴外人曾文祥，買賣契約即不會因標的給付不能而無效，故臺灣高等法院前審認為系爭買賣契約無效，乃兩造在訂約時「未約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之特定第三人」使然，自有違誤，並與本件實情相背。
（五）民法第224條規定債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。而在契約以不能之給付為標的者，其契約無效（民法第246條規定參照），當事人於訂約時明知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人應負損害賠償責任（民法第247條規定參照），此為締約上過失之個別規定，而上開民法第224條規定對於締約上過失亦應「類推適用」之，使締約當事人就其締約輔助之故意或過失負同一責任。是以本件原告之代理人兼使用人張火枝既然對上訴人諉稱「他們都有自耕能力」，且「當時在場有張火枝、乙○○、丁○○、我（指甲○○），還有另一位介紹人他已經死了」（臺灣高等法院更（二）審90年12月17日準備程序甲○○證詞），雖甲○○又稱「張火枝說他們有自耕能力這句話時乙○○還沒有來，地主是和張火枝談好上開情節以後才到」，然因張火枝為乙○○之父親，本身又有自耕能力為眾所周知之事實，且由張火枝「打電話給我（指甲○○）說他們要買系爭土地」（見甲○○同日證詞），張火枝實屬原告之代理人或使用人無疑，故縱「乙○○後來才到」，依然在「乙○○來後很快就簽約了」，又「細節都是張火枝跟地主在談的，買地是張火枝打電話給我的」（見甲○○同日證詞）。職是就被告主張締約上過失之請求權基礎時（即民法第113條、第247條規定），本於第224條規定對於締約上過失亦應「類推適用」之。本件原告之代理人兼使用人張火枝於訂約當時知原告並無自耕能力，並可得知原告嗣後如無法取得自耕能力證明書，縱然另尋有自耕能力之訴外人曾文祥為移轉登記名義人，原訂之契約仍將導致無效，則原告自應與其代理人兼使用人張火枝之故意過失負同一責任，自難推卸應負締約上過失之責任，並負賠償被告所受之損害甚明。是被告亦得請求原告賠償被告低墊之土地增值稅款及損失，而為抵銷抗辯之主張，被告所受之損失為：
１、代墊土地增值稅款：即原告應給付被告4,000,000元及自84年9月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
另原告應給付被告9,698,411元及自86年5月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２、系爭土地價值貶損之所受損害及所失利益：查系爭土地在81年5月22日出售予原告時，售價為35,352,500元，尚屬偏低合理。多年來，由於不動產景氣下滑，今市價至多僅10,000,000元左右，歷年貶損價值達25,000,000元，另有10年餘無法使用收益之損失，亦應由原告負擔，系爭土地之目前價值及無法使用收益之損失，原告如有爭執，可送請鑑定即明。
（六）故而苟系爭買賣契約仍遭本院審認無效，以致買賣雙方互負回復原狀之義務，則被告亦得就上開所受之損害等計38,000,000元，主張與原告訴求被告應返還之價金互為抵銷，彰彰甚明。原告因見案情對其不利，突於臺灣高等法院更㈠審程序為「契約無效」之主張，已有違誠信原則，惟被告所受損害等，原告亦不能置若罔聞，被告自當能併為抵銷之主張，以維公道。
八、原告主張所給付之價金35,352,500元，被告應予返還，亦非有理。蓋：
（一）系爭土地尚未回復被告名下，原告自無主張返還價金之餘地。遑論被告亦以原告未返還系爭土地為同時履行抗辯之主張。
（二）至於原告抗辯被告不得依自始無效之買賣契約為同時履行抗辯之主張，亦無理由，蓋「雙務契約不成立、『無效』或被撤銷時，當事人就其所受領之給付，係無法律上原因而受利益，致他人受損害，應依不當得利之規定，負返還義務。此項不當得利返還義務，係基於同一雙務契約之不成立（無效或撤銷）而發生，具有牽連關係，自不待言。學說上有認為應類推適用民法第261條關於解除契約所生相互義務準用第264條之規定。本文認為類推適用『準用』之規定，尚值斟酌，似以類推適用民法第264條規定較為妥適，蓋民法第264條乃同時履行抗辯之基本規定也」，故縱本院認定買受人為原告，而系爭買賣契約為「無效」，原告係依民法第113條、179條請求，揆諸上開見解，被告自仍得主張同時履行抗辯之規定，彰彰甚明，原告之抗辯，顯無理由。
（三）而「約定向第三人為給付之契約，債務人固得以由契約所生之一切抗辯，對抗該第三人，如為雙務契約，即得於要約人未為對待給付前，拒絕對該第三人為給付。惟第三人僅為債權人，究非契約當事人，債務人要不得對之請求履行要約應為之對待給付。」（最高法院71年台上字第1498號判決參稽），職是揆諸判例要旨如依原告所辯訴外人曾文祥並非契約當事人，被告自無逕行向訴外人曾文祥訴求返還土地之理，可見原告所稱「應由被告另案訴請曾文祥返還土地」云云，殊不足採。
九、就最高法院91年度台上字第1218號民事判決發回意旨實體之部分說明如次：
（一）經查於本院82年訴字第1041號刑事案件82年12月14日訊問筆錄末頁，法官問原告對證人林宋隆、林照明及張火枝所言「按係指買賣過程」有何意見，原告答稱：我父親有自耕農身分，買賣土地不需要委託他人等語。足明原告對於系爭土地為農地，且當時受移轉登記名義人，必須有自耕農之身分。早已了然於胸，因此才會以買受系爭土地，必須有自耕農身分等語置辯，此並經最高法院發回意旨，審認為重要之文書證據，足供本院酌參。
（二）系爭土地依當時法令，非有自耕能力，不得登記，且買賣價金高達35,352,500元，則如何及何時移轉登記等事宜，揆諸社會之常情常理，原告豈有在不知其父親張火枝洽談詳情之情況下，逕自「盲目」簽約，乃至付款之理。又依據兩造81年3月6日所訂系爭買賣契約書記載，訂約之日原告即將簽約金5,000,000元，第一期款10,000,000元，第二期款10,352, 500元，尾款10,000,000元以新竹市農會及華南商業銀行新竹分行支票付清，以及原告曾向新竹市香山區公所申請發給自耕能力證明擬辦土地移轉，亦為行政法院86年度判字第1727號判決審認在案，更見原告顯然知悉同意其父親張火枝所談論之細節，才會在當場簽訂，並立即付出鉅款，甚至趕緊去辦理自耕能力證明以便辦理土地移轉事宜。職是根據右揭事證，原本自可對被告為有利之認定，彰彰甚明。最高法院發回意旨亦認為此為應加斟酌之重要理由。
（三）按就土地增值稅之約定，其用意一者約明土地增值稅依政府當「期」公告現值申報，本為移轉登記時代書作業所必需之手續，絕無在移轉登記過程中連申報稅額之手續亦得省略之理（註：至於兩造在同時或事後向稅捐機關申請免徵土地增值稅乃另一回事），再者約明土地增值稅應否繳交之風險由買受人承擔，在交易習慣上為所謂「賣清」之買賣（此業經訴外人甲○○在高院證述屬實在案），即賣方出售土地，就一切賣價及各自應負擔之費用一次約定清楚，就得否免徵或繳交土地增值稅之風險，歸於買受人承擔，以壓低賣價。同時因為土地增值稅依法為必要繳交之稅款，只是在農地間之買賣得依法申請免稅而已，惟買受人縱具有自耕能力，如違反土地稅法第39條之2規定（農業用地在依法農業使用時移轉與自行耕作之農民繼續耕作者免徵土地增值稅。依前項規定，免徵土地徵值稅之農業用地，於變更為非農業使用後再移轉時，應以其前次權利變更之日當期之公告土地現值為原地價，計算漲價總數額，課徵土地增值稅），未繼續耕作（如本件案情），或者變更為非農業使用者（如原告將其土方移作「香山填海」計劃之用，未繼續為農業使地），均有可能遭課徵土地增值稅之情事，尤其違反土地稅法第39條之2第1項規定移轉與自行耕作之農民未繼續耕作者，遭課徵土地增值稅之對象為賣方即原告，故有事先約明之必要。就此自可採為有利被告認定之重要攻擊防禦方法。
（四）再者訴外人甲○○亦已於另案證稱兩造約定之買賣價金，乃所謂賣方「賣清」之價格，賣方不負擔任何稅費及一切風險，衡諸常情，必然寓有買方除得壓低賣價外，買方在買賣過程，如得設法減免稅費，其利益悉由買方取得之真意，否則約定「賣清」之價格，即無意義可言。而所謂稅費及風險之情形已如前段所述，茲不贅言，自無法由被告所能掌控（如買方是否為農業使用？所取得之自耕能力證明書是否會被撤銷，或無法取得等）。惟在買賣訂約時，經訴外人甲○○向原告之父親張火枝詢問，其竟諉稱「他們有自耕能力」，顯見原告或其代理人或使用人張火枝，就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明，彰彰甚明。
（五）按農地買賣契約所約定之給付，即為移轉私有農地之所有權於無自耕能力之人，屬於違反強制規定之行為，即屬法律上之給付不能，亦即客觀的給付不能（自始不能），依民法第246條第1項規定以不能給付為契約標的者，其契約方為無效。申言之，買賣契約之構成有成立要件及生效要件之別，而被上訴人縱只明知其為「無自耕能力」之人，就其餘之成立要件及生效要件部分，並無於法不合之處，亦將使契約無效。再詳言之，原告於訂約時就「無自耕能力」早已明知，並對被告隱瞞斯情而為不實之陳述，而此項不實之陳述，即無自耕能力乙事，勢將影響導致買賣契約無效，與被告明知買賣契約為無效，悉屬二事。故論斷原告認於訂約時明知買賣契約無效，應侷限於原告明知「無自耕能力」而導致契約無效之事實，方符事理。且原告亦無懼被告以無效為由收回土地，蓋被告如為此舉勢必要同時返還高達35,352,500元之鉅款及利息，被告尚不至愚為此舉，何況被告要片面舉證契約無效，恐非易事矣！原告以此抗辯，自無理由。矧原告於86年12月10日在臺灣高等法院前審即自認：「依土地買賣契約，土地增值稅應由被上訴人繳沒錯。」尤見被上訴人確有繳付土地增值稅之義務，此亦足為原告應負擔或賠償本件土地增值稅之認定，至為灼然。
十、關於訴外人張火枝確為其子即原告之代理人或使用人，除如前狀所述外，另有下列事證可稽：即訴外人張火枝於81年12月9日於新竹市調查站供稱：「該筆林地之買賣我係負責仲介（買方）……」云云，則訴外人張火枝確為買方即原告之代理人或使用人無疑。
十一、查參酌行政院85年裁字第1183號裁定理由所敘明：「查本件原告違反稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐之罪責，雖經高等法院刑事判決無罪，惟查刑事判決與行政處理原各可自認定事實，刑事判決雖諭知無罪，但其見解並不能拘束行政機關所為之處分，且原處分亦非僅以新竹地檢署起訴書為基礎，原告依上開民、刑事判決請求被告更正或撤銷原處分，尚嫌無據」等語，及同院86年判字第1727號判決理由亦敘明：「惟『刑事判決雖諭知無罪，但其見解並不能拘束行政機關所為之處分。』刑事判決與行政處分，原可各自認定事實，本院46年判字第8號、55年判字第20號分別著有判例。本件被告依據原告與乙○○81年3月6日所訂土地買賣契約書記載，訂約之日乙○○即將簽約金5,000,000元、第一期款10,000,000元、第二期款10,352,500元、尾款10,000,000元以新竹市農會及華南商業銀行新竹分行支票付清，以及乙○○曾向新竹市香山區公所申請發給自耕能力證明擬辦土地移轉，因無法取得始以具有農民身分之曾文祥名義登記等情形，認定乙○○方為真正之買受人並不違背情理，況刑事判決理由既敘明『縱被告三人（指乙○○、曾文祥及原告）有逃漏稅捐之意圖，惟彼等之行為尚為未遂階段，又稅捐稽徵法第41條並無處罰未遂犯之規定…』云云，並未確認原告等無漏稅之意圖，況稅捐稽徵法第41條規定之處罰與是否補徵免徵之土地增值稅原屬兩事，不能因原告違反該規定受無罪之諭知即謂其仍可免徵土地增值稅。此外免徵土地增值稅之農業用地，如經查明係第三者利用農民名義購買，則原無免徵土地增值稅之適用，應予補徵稅額，業經財政部80年6月8日台財稅字第800146917號函釋在案，本件買受人乙○○既係利用曾文祥名義購買系爭土地，自無免徵土地增值稅之原因」等語，足證稅捐稽徵機關課稅之前提事實及其理由已無再行斟酌之空間，原告指稱被告所受損害係應歸責於己身未提再訴願之事由，原告自無為被告分擔之義務云云，顯不可採。故課稅處分經行政法院終局認定其合法性、適當性後，原告自不得任意推卸其本依買賣契約應行負擔土地增值稅之義務，而致被告遭受損失之責任，至為灼然。
十二、按「附第三人利益約款之契約，涉及債務人與要約人、要約人與第三人及債務人與第三人間之三面關係，第三人雖得直接向債務人請求給付，但並不因而成為契約當事人。故債務人於給付前，固得依民法第270條之規定以契約所由生之一切抗辯，對抗受益之第三人，包括債權未發生或消滅及同時履行抗辯等拒絕給付之抗辯，即於第三人為給付請求時，設債務人已解除契約，得以債務已消滅，拒絕給付而已。倘債務人已為給付後，債務人始解除契約，應負回復原狀之義務者，依民法第259條規定，則為要約人，而非第三人。又倘債務人已為給付後，債務人始主張第三人利益契約無效，應負回復原狀之義務者，依民法第113條規定，亦為要約人，而非第三人。」（最高法院89年台上字第1769號判決要旨參照），故縱本院認定買受人為原告，而系爭買賣契約為無效，揆諸上開判決意旨，應負回復原狀返還土地之義務，則為要約人即原告，而非第三人即訴外人曾文祥，彰彰甚明。故原告辯稱被告應另案訴請訴外人曾文祥返還土地，顯於法未合。
十三、為此聲明：原告之訴駁回。
丙、本院之判斷：
一、原告主張兩造於81年5月22日就系爭土地訂立不動產買賣契約書，約定總價金35,352,500元，土地增值稅由買方負擔，原告已付清價金，並指定訴外人曾文祥為登記名義人，且辦妥所有權移轉登記，嗣因新竹市稅捐稽徵處認定原告利用曾文祥名義逃漏稅捐，乃於82年3月間命被告繳納土地增值稅11,114,826元，經被告對原告起訴主張解除上開買賣契約訴請塗銷移轉登記回復原狀並返還被告代繳之增值稅等項，經臺灣高等法院89年重上更（一）字第63號判決認定系爭契約無效，並經最高法院90年台上字第192號判決駁回被告上訴確定在案等情，業據原告提出本院84年度重訴字第43號、台灣高等法院84年重上字第443號判決、89年重上更（一）字第63號判決、最高法院90年台上字第192號判決影本為證，並為被告所不爭，堪信為真正。
二、原告又主張系爭買賣契約違反修正前土地法第30條第1項規定，屬民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，買賣契約無效，原告依民法第179條、第113條規定請求回復原狀返還價金，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究者厥為：（一）原告究否為系爭買賣契約之買受人？
（二）系爭買賣契約是否因以不能之給付為標的而無效？（三）如系爭買賣契約無效，被告依民法第113條、第182條第2項及第247條第1項之規定，主張其代墊之土地增值稅及因系爭土地價值貶損所受損害及所失利益等為抵銷之抗辯，有無理由？（四）被告主張類推適用民法第264條關於同時履行抗辯之規定，主張在原告返還土地之前拒絕返還買賣價金，有無理由？茲分述如下：
（一）本件原告為系爭買賣契約之買受人：
１、查系爭買賣契約書，係由原告到場與被告合意簽訂，立契約書人載明買方為原告乙○○，並於契約第6條第2項約定買方得自由選定自己以外之名義人為權利人，有不動產買賣契約書影本附卷可稽（卷一第69、70頁），是自形式上觀之，原告為系爭買賣契約之買受人無訛。至被告雖提出臺灣新竹地方法院檢察署82年度偵字第4077號違反稅捐稽徵法刑事案件訴外人張火枝（即原告之父）、林宋隆、鄭明坤等人及原、被告訊問筆錄，主張本件土地真正買受人為訴外人曾文祥而非原告云云。惟查本件土地買賣價金高達35,352,500元，簽約應是至為重要之事，苟買受人為曾文祥，豈有簽約時不親自到場，而完全委由原告代簽，自己毫不聞問之理？況原告倘係代曾文祥簽約，又豈有未以代理人之名義簽訂，反以其本人為契約當事人，顯與交易常情相悖。又按刑事程序中被告依法本無據實陳述之義務，兩造及曾文祥於上揭刑事案件同列為被告，為脫免刑責，互為配合說詞亦屬事理之常，尚不得因兩造於刑事程序中為如何陳述，即認本件土地承買人為曾文祥。
２、又依系爭買賣契約書第3條載明，簽約金5,000,000元，係以原告所簽發之新竹市農會81年5月23日支票支付，另其餘三千餘萬元款項，均由訴外人林宋隆開票給付，亦有被告提出之訊問筆錄影本附卷可稽（卷一第82頁反面），其中均無曾文祥之付款證明，至被告雖舉林振邦、林彩鳳、林春、林照明、林宋隆等人於台灣高等法院84年上更㈠字第152號違反稅捐稽徵法刑事案件中之證詞，主張實際買受人為曾文祥云云，惟林振邦、林彩鳳、林春分別匯款4,000,000元、4,000,000元、2,000,000元至林宋隆帳戶，渠等間之資金往來本與曾文祥無關，至林振邦等人雖於前開刑事程序中證稱曾聽林照明說錢是要給曾文祥買地用云云，惟均屬傳聞證據，不值採信。而林宋隆、林照明雖亦證稱渠等分別借予曾文祥8,000,000元、14,000,000元云云，並於前開刑事案件中提出轉投資合夥契約書為證，惟前開款項若係借予曾文祥之購地款，何以系爭土地初係以原告名義登記而未以出資額最多之林照明或林宋隆名義登記？又林照明若係向林振邦、林彩鳳、林春等人借款轉借予曾文祥，理應由林振邦、林彩鳳、林春等人直接匯交予曾文祥以求便捷，或由渠等先將借款交予林照明再轉匯曾文祥以便留取債權憑證方符事理，惟林振邦、林彩鳳、林春等人卻將借款匯至與購地無關之林宋隆帳戶內，已與常情有違。再觀之被告所提出之轉投資合夥契約書（卷二第157頁），林振邦、林彩鳳、林春等人原與本件購地案無關，竟於本件購地案橫生枝節「情勢變更，原計劃難以執行，目標無法達成」後，將所借予林照明之款項轉投資而成為系爭土地之合夥人，此雖至愚者亦不為也。至張火枝為原告之父，於刑事案件為迴護其子，本難期為真實陳述，是林宋隆、林照明、張火枝於前開刑事案件中之證詞均不足採，應認系爭買賣契約之買受人為原告而非曾文祥。又本件原告違反稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐之罪責，雖經台灣高等法院刑事判決無罪，理由中並認實際買受人為曾文祥，惟查刑事判決與民事判決原可各自認定事實，刑事判決雖諭知無罪，但其見解並無拘束本院之效力，附此敘明。
（二）系爭買賣契約因以不能之給付為標的而無效：
１、按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，為兩造訂約時（81年5月22日）所適用之土地法第30條第1項前段所明定。若私有農地之買賣，承買人係與有自耕能力人，又未約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即為民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，其契約為無效。查系爭土地使用編定為農牧用地，為兩造所不爭，而原告於81年6月3日向新竹市香山區公所申請發給農地承受人自耕能力證明書未獲准許，亦據本院依職權調閱本院82年訴字第1041號違反稅捐稽徵法刑事全卷查明屬實（見偵查卷第10、41頁），是原告無自耕能力應可認定。又系爭買賣契約書第六條約定（一）土地增值稅由買方（即原告）負擔，本約土地增值稅雙方同意依政府當局公告現值申報，契稅及監證費由甲方負擔。（二）移轉登記時買方得自由選定自己以外之名義人為權利人，乙方不得異議。足見原告於訂約當時並未約定指定登記與有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，是依上開說明，系爭買賣契約即屬無效甚明。
２、按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條前段定有明文，又「無效之行為，在法律行為時，已確定不生效力，不因事後之情事變更或當事人之行為而回復為有效」、「無效之法律行為係自始當然的不生效力，並不能因此後情事變更而使之有效」，亦各有最高法院73年度台上字第712號、85年度台上字第2901號判決要旨可參。查系爭買賣契約既係自始當然的不生效力，自不能因事後原告於81年10月11日與曾文祥等人訂立轉投資合夥契約書，或因當事人之事後合意承認視為新行為而使無效之法律行為變為有效。至被告復以日、德、法民法之規定：「無效之法律行為經行為人認許者，其認許視為新法律行為之作成」，而主張本件原告既以有自耕能力之曾文祥為移轉登記名義人，衡情自有使原契約有效之意願云云。惟查我民法並無上開德、日、法民法之相類似規定，自不可比附援引。況系爭買賣契約之所以無效，係因違反法律強制規定，致標的給付不能，故自不能因原告事後將土地登記為第三人名義，而使無效之法律行為，回復為有效。再者，被告所引之臺灣省民政廳66年6月13日（66）民地一字第47號函及內政部66年9月18日台內地字第746662號函並無拘束本院之效力，況本件兩造亦無於訂約後合意一致願適用原契約之具體情事，是被告上開答辯，應無可採。
３、被告又提出81年10月11日曾文祥與原告等人書立之轉投資合夥契約，主張系爭買賣表面上雖為原告出名與被告於81年5月23日訂立系爭買賣契約書，實則為上開眾人合夥出資價購系爭土地，故於合夥人中一人有自耕能力者，系爭土地即無給付不能云云。惟查前揭轉投資合夥契約書第3條第1項已載明「曾文祥承購坐落……所週轉之資金，因情勢變更，原計劃難以執行，目標無法達成，所週轉資金清償方法，以轉投資為清償方法」等語，觀其語意，乃係因曾文祥借款無法清償，故債權人於事後將債權轉投資為購地款，並非購地之初渠等即為合夥人，是被告主張系爭土地為訂約眾人所合夥價購，顯非事實。況上開轉投資合夥契約乃屬原告與訴外人林宋隆、曾文祥等人間之內部關係，此內部關係不足以影響本件買賣契約係由原告出面與被告訂立之事實，自不會因合夥人內部自耕能力之有無而影響對外訂約者契約之效力。被告主張合夥人間一人有自耕能力者，買賣農地即為有效，復未提出任何法律上之依據，自非可採。
４、又系爭買賣契約係因違反強制規定，致標的給付不能而為無效，此無效之造成，乃法律規定始然，無關於當事人之主張，自與誠信原則無涉，故被告以原告主張契約無效違反誠信原則，亦不足採。
（三）本件無民法第113條、第182條第2項及第247條第1項之適用：
１、本件被告認原告應依民法第113條、第247條第1項之規定，負賠償土地增值稅之損害責任，無非以證人甲○○之證言，主張原告之代理人兼使用人即原告之父張火枝於簽訂系爭買賣契約時，已明知原告無自耕能力，且可得而知如無法取得自耕能力證明，嗣後縱然另尋有自耕能力之曾文祥為移轉登記權利人，契約亦將導致無效，張火枝之故意或過失，即為原告之故意或過失，及原告於本院82年訴字第1041號刑事案件供稱：「我父親有自耕農身分，買賣土地不需要委託他人」等情為其論據。經查被告所指證人甲○○於本院結稱：「（當時買賣的時候，兩造是否知道系爭土地要有自耕能力？）乙○○到之前，我們已經在談農地買賣是不需土地增值稅，但須要有自耕能力證明，張火枝說沒有問題，他們可以請到自耕能力證明」（本院93年12月9日筆錄）；於台灣高等法院更二審亦證稱：「本件買賣是我介紹的，當時張火枝即乙○○的父親，打電話給我說他們要買系爭土地，地主丁○○也是我介紹的，簽約時等了一個多鐘頭，乙○○才來簽買方姓名，地主的意思說土地要賣清的，不繳稅金，張火枝說農地他們有買賣過，有自耕能力當然就不用繳稅金，所以買方也同意賣方是賣清的，簽約時買方並沒有特別說明要登記何人名義，只是說要登記時由買方指定登記名義人，賣方就此並沒有意見，我當時也有對地主說有自耕能力的人買就不用繳稅，丁○○說他就是不要負擔稅金，要賣清的，土地要賣給有自耕能力的人，張火枝說沒有問題」、「…張火枝有說他們都有自耕能力，…張火枝說他們有自耕能力這句話時乙○○還沒有來，地主是和張火枝先談好上開情節以後，乙○○後來才到，乙○○來後很快就簽約了，細節都是張火枝跟地主在談的，買地也是張火枝打電話給我的。」等語（卷一第167頁），固屬不虛；惟查被告不爭執之系爭買賣契約第6條除有土地增值稅由甲方（即原告）負擔，及移轉登記時甲方得自由選定自己以外之名義人為權利人，乙方不得異議之約定外，尚以手寫：「土地增值稅雙方同意依政府當期公告現值申報，契稅及監證費由甲方負擔」之約定。本件原告於簽訂系爭契約當時並未約定指定登記予有自耕能力人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，其契約即屬無效，已如前述。參酌被告不爭執之系爭買賣契約係一制式契約，而於制式之系爭契約中，特別以手寫加入：「土地增值稅雙方同意依政府當期公告現值申報，……」等文字之約定。足徵被告於簽訂系爭買賣契約時，在原告未明確指定有自耕能力之第三人，又未約定應指定具有自耕能力之人時，應已預見原告有可能指定不具自耕能力者為登記權利人，是被告於簽訂系爭買賣契約之當時，亦難脫免其過失之責任。
２、被告又抗辯稱原告曾向新竹市香山區公所申請自耕能力證明，以憑辦理系爭土地之所有權移轉登記，因未獲核發，始以具有自耕能力之曾文祥名義，為所有權移轉登記，足見原告於訂約當時，明知自己無自耕能力等語云云。惟查原告於簽訂系爭買賣契約後，旋即於翌月3日出具承受農地自任耕作之切結書、由鄰人出具證明原告確實自任耕作之田邊證明書，提出向新竹市香山區公所申請自耕能力之證明文書，以憑辦理系爭土地所有權移轉登記，而原告之所以未獲核發，係因原告現耕農地未合法使用，有以致之；於未獲核發後，仍依約給付高達35,352,500元之全部價金，將系爭土地依約指定登記予曾文祥等之事實，業據本院依職權調閱本院82年訴字第1041號違反稅捐稽徵法刑事全卷查明屬實（見偵查卷第10至20頁）。堪信原告亦堅信系爭契約為有效，顯非自始明知或可得而知契約有無效之事由。
３、按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條固有明文規定，此項規定係民法第1編總則之規定；而民法第2編債，於第247條第1項又規定：契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任。當事人為契約行為時，自應優先適用民法第2編債第247條第1項之規定。本件被告出售其所有系爭土地，而與原告簽訂系爭買賣契約，因原告無自耕能力，不得承受系爭土地，即以不能之給付為系爭買賣契約之標的，致使系爭買賣契約發生無效之法律效果，綜合上述，非原告於訂約時知其不能、或可得而知，且被告於簽訂契約時，非無過失，不該當於民法第247條第1項所規定非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人。
４、又民法第182條第2項所規定「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時，所現存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償。」之不當得利返還請求權，不僅受領人需有得利，請求權人受有損害，其所受損害，係因受領人明知無法律上原因而受有利益，方足當之；且請求權人除可請求返還利益外，尚可請求賠償損害。本件兩造所簽訂之系爭買賣契約，既屬無效，原告即無依約負擔土地增值稅之義務，且新竹市稅捐稽徵處向被告所課徵之土地增值稅，非原告所受領，原告亦無不當得利可言。至於系爭土地價值之貶損，係取決於交易市場之供需，要與系爭買賣契約無關，難謂有相當因果關係；被告又未能舉證證明原告因系爭買賣契約無效，獲有利得之事實，是被告執此請求賠償，即非可採。
５、綜上所述，被告主張原告依民法第113條、第247條第1項、第182條第2項之規定，對於被告應負賠償土地增值稅及土地價值貶損之損害賠償責任，並為抵銷之抗辯，於法尚非有據，不足採信。
（四）被告主張類推適用民法第264條關於同時履行抗辯之規定，主張在原告返還土地之前拒絕返還買賣價金，為有理由：
１、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法264條第1項定有明文。雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行之抗辯，最高法院74年度台上字第355號判決意旨可參。查兩造間就系爭土地之買賣契約因違反修正前土地法第30條第1項之規定而自始無效，則兩造間基於買賣雙務契約互負之對待給付牽連關係，於契約罹於無效後，此牽連關係對於被告應負之返還價金義務與原告應負之返還土地義務應仍然存在，應可類推適用民法第264條第1項之規定。
２、原告又主張本件買賣係第三人利益契約，由被告名義逕行移轉登記為訴外人曾文祥所有，系爭買賣契約既屬無效，應由被告另訴請曾文祥返還土地，而不得於本件向從未曾取得土地所有權移轉登記之原告，主張返還土地作為同時履行之抗辯云云。惟按，附第三人利益約款之契約，涉及債務人與要約人、要約人與第三人及債務人與第三人間之三面關係，第三人雖得直接向債務人請求給付，但並不因而成為契約當事人。故債務人於給付前，固得依民法第270條之規定以契約所由生之一切抗辯，對抗受益之第三人，包括債權未發生或消滅及同時履行抗辯等拒絕給付之抗辯，即於第三人為給付請求時，設債務人已解除契約，得以債務已消滅，拒絕給付而已。倘債務人已為給付後，債務人始解除契約，應負回復原狀之義務者，依民法第259條規定，則為要約人，而非第三人。又倘債務人已為給付後，債務人始主張第三人利益契約無效，應負回復原狀之義務者，依民法第113條規定，亦為要約人，而非第三人。最高法院89台上字第1769號裁決意旨可參。本件原告係主張系爭買賣契約無效而依民法第179條、第113條規定請求被告回復原狀返還價金，而系爭買賣關係僅存在於原告與被告之間，曾文祥非該契約之當事人，被告復已將系爭土地移轉登記為原告指定之第三人曾文祥，是於契約無效時，應負回復原狀義務者，自應為契約當事人之原告，而非曾文祥。從而，原告上開主張，應無足採。被告因契約無效，請求原告有將系爭土地返還予伊之義務，並就原告此項返還系爭土地與其應返還之價金義務為同時履行之抗辯，自屬有據，應予准許。
三、綜上所述，系爭買賣契約既因違反強制規定而自始無效，從而，原告依回復原狀及不當得利之法律關係，請求出賣人即被告將買賣價金35,352,500元，並附加自受領之時即自81年7月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許。惟被告所為同時履行之抗辯，亦無不合，爰諭知原告於將坐落新竹市○○段○○○○○號、地目林、面積14,141平方公尺，所有權全部移轉登記予被告之同時，被告方有給付上開金額及利息之義務。
四、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
五、兩造法律關係及事實已臻明確，其他攻擊防禦方法及證據已予審酌，不再一一詳述，附此敘明。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 29 日
民事第二庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 9 月 29 日
書記官 許麗汝