臺灣新竹地方法院民事判決 九十一年度重訴字第二八四號
原 告 甲○○訴訟代理人 葉文博律師被 告 戊○○訴訟代理人 楊美玲律師
林穆弘律師複 代理人 蔡慧馨 住台北市○○區○○路二段一八九號十二樓之六右當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：
１、確認兩造間就附表所示不動產於民國八十九年十二月二十日以新竹縣竹北地政事務所登記字號竹北字第一五五一二０號所設定之最高限額新台幣（下同）參仟萬元之抵押債權不存在。
２、被告應將如附表所示不動產於民國八十九年十二月二十日以新竹縣竹北地政事務所登記字號竹北字第一五五一二０號所設定之最高限額參仟萬元抵押權登記予以塗銷。
（二）陳述：
１、被告係原告之妻，兩造於民國七十二年十二月三十一日結婚，婚後育有二子，然被告於八十九年十二日間，竟以不實手段擅將原告所有坐落如附表所示二筆，連同地上建物（以下稱系爭不動產），共同設定最高限額三千萬元之抵押權（以下稱系爭最高限額抵押權）予已，並辦理抵押權設定登記。兩造間從未訂定有任何契約，遑論有任何債權債務關係存在，但被告竟於九十一年五月間繕發存證信函予原告之父乙○○，佯稱要求原告償還債務並主張抵押權云云，且被告於同一時期即離家不歸，是原告乃於九十一年十月七日另對被告提起履行同居義務之訴在案。
２、系爭最高限額抵押權之設定登記，非出於原告即抵押人之意思。申言之，原告於設定當時，未曾同意將系爭不動產設定系爭最高限額抵押權於被告名下：
系爭最高限額抵押權設定之前，兩造夫妻感情尚稱融洽，當時被告曾向原告表示原告之父有意將其名下之部分不動產移轉過戶至原告名下，原告遂將印鑑證明及印鑑章交付被告，被告拿到上開印鑑證明及印鑑章後，便鼓吹原告之父乙○○，在未告知原告之情況下，逕將其所保管之系爭不動產權狀文件交付予被告，並委請代書辦理系爭最高限額抵押權設定事宜，系爭最高限額抵押權契約之訂定及就系爭不動產設定抵押權等行為，非出於原告本人之意思表示所為，且未經原告之同意。
３、系爭最高限額抵押權契約未定存續期間，且系爭最高限額抵押權訂定後，兩造未發生債權債務關係，將來亦不可能發生任何債權，原擔保期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，原告可請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記。
（１）按最高限額抵押契約若定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止（或解除或以其他原因而消滅），且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，庶符衡平法則，最高法院七十六年度第三次民事庭會議決議足以參照。次按最高限額抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止後發生之債務，不負擔保責任，最高法院六十六年台上字第一０九七號判例亦足以參照。
（２）退步言之，縱使系爭最高限額抵押權之設定登記係經由原告之同意後所為，甚或因被告主張原告將系爭不動產權狀交由原告之父乙○○保管，而發生表見代理之效力，然系爭最高限額抵押權契約未定有存續期間，而在系爭最高限額抵押權契約訂定後，兩造間亦未曾因契約約定而有任何債權債務關係存在，將來亦確定不可能發生任何契約債權，原告自得依法通知被告終止系爭抵押權契約，又既然原擔保之存續期間內所可發生之契約債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，原告請求塗銷抵押權設定登記，當屬於法有據。
４、系爭最高限額抵押權設定之用意，由設定登記文義觀之，非擔保原告所應負擔之家庭生活費用：
（１）按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文；從而抵押權所擔保之債權，其債務人、種類及範圍之內容，依法應經登記，始生物權效力，如抵押權經登記為某甲本人契約債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對抵押權人是否負有契約債務，而為應否准許塗銷登記之判斷，此經最高法院七十年度第十八次、七十四年度第十四次及七十六年度第六次民事庭會議決議，闡述甚詳。又當事人間契約之成立，依民法第一百五十三條之規定，係以兩造意思合致為要件，故縱使夫妻之間設定有抵押權登記以擔保契約債權，但倘若其等對於夫妻財產制或家庭生活費用之負擔並未訂有任何契約約定者，亦不得擅將家庭生活費用負擔之債權債務關係，論定為抵押權所擔保之債權範疇。
（２）系爭最高限額抵押權所擔保之債務清償日期係「依照各個債務契約之約定」，至於權利存續期限亦係「依照各個債務契約之約定」，兩造間從未訂定有任何債務契約，是就系爭最高限額抵押權之設定登記文義而言，被告無從主張任何契約所生之債權；再者，就證人之證詞以及被告陳述之內容而言，亦得見關於兩造間之家庭生活負擔，未以任何契約方式，加以約定屬系爭抵押權所擔保之債權範疇，自非在系爭最高限額抵押權擔保之列，被告空口主張，尚屬無據。
５、被告向訴外人萬進發、魏合義、魏許玉美等人借貸所得之款項，非確實使用於兩造之家庭生活費用，原告無須承受該等債務之清償義務：
（１）被告雖辯稱係因原告不願拿錢供家用，不得已只得向親友告貸，故曾向訴外人萬進發、魏合義、魏許玉美等人借貸（以下稱系爭債務），而原告自知理虧，乃在被告堅持要求保障之情況下，始提出系爭不動產設定系爭最高限額抵押權予被告，做為被告母子生活費用及被告向親友告貸家用之擔保云云。惟原告否認有不拿錢供家用之情事，原告有正常工作，按月給付家庭生活費用予被告，又兩造所生二子，吃住均仰賴原告供給，日常之生活費用亦多由原告負擔，且被告於半年多前離家出走，兩造所生二子仍與原告共同居住，日常之教育費及生活費用亦仍由原告負擔，是以被告偽稱原告不願負擔家用，不照顧子女云云，全與事實不符，無足採信。被告辯稱系爭最高限額抵押權係為擔保原告支付家庭生活費用之債權，與事實不符。至於被告借貸系爭債務之情事縱使屬實，亦是被告自己在外借貸所積欠之債務，與原告無關。
（２）又被告固一再辯稱系爭最高限額抵押權之設定係為擔保被告母子之生活費用，然由被告所提出之證據觀之，被證三之土地他項權利證明書上所載之權利人與債務人等，與被告均無涉，且其上設定抵押權之日期，亦係發生於被告離家後，是以被告空言表示此項設定抵押權與渠借貸有關，且屬日常生活費用之花費云云，顯難採信；而被證五之借款契約書，原告除否認其形式上及實質上之真正外，另一方面，縱有借貸之情事，惟此等借貸亦係於九十一年六月起即兩造別居後，被告始陸續向訴外人魏許玉月之借款，亦無法認定與家庭生活費用及子女教育費用有何關係，此外，如被告確有私人之借貸，其用途亦無法窺知，自難謂被告於別居後，莫名之私人借貸即為系爭最高限額抵押權所擔保。又被告所提之富邦銀行之催繳通知書，原告迄今仍有按期繳納信用卡之最低消費額，此可由富邦銀行仍按月寄發原告消費明細對帳單足以明瞭，被告欲藉銀行曾催繳原告刷卡費用之情事，主張原告寧可刷爆信用卡而不負擔家用云云，根本子虛烏有，無足採信。從而，被告辯稱系爭最高限額抵押權之設定係擔保被告母子之生活費用云云，顯不實在。
（３）關於系爭債務與兩造間家庭生活費用支出之關係，被告未能舉證以明其說，而原告亦無意思表示願意承擔被告在外所積欠之債務，被告主張原告對系爭債務有清償之責，且系爭債務在系爭最高限額抵押權擔保之列，顯不成理。
（三）證據：提出土地及建物謄本、存證信函影本、請求履行同居義務起訴狀、存證信函及回執影本、律師函及回執影本、原告薪資扣繳憑單影本、租金之扣繳憑單影本、兩造之子學費、補習費、車票等費用影本、房屋稅影本、信用卡消費明細對帳單影本各一份為證，並聲請傳訊證人乙○○、己○○。
二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）陳述：
１、本件系爭不動產之真正所有權人為原告之父乙○○，且原告對於系爭不動產設定最高限額抵押權乙事，早已知悉，並已同意。
（１）系爭不動產之真正所有權人為原告之父乙○○，乙○○雖將不動產過戶到原告及其他兒子的名下，但權狀都是乙○○在保管，地也都是乙○○在管理，甚至對本件系爭不動產逕為抵押權設定處分，可見家族之大家長乙○○，才是系爭不動產之真正所有權人，顯係唯一有權處分者，而此一情形，亦為原告及家族中所有成員所認同，不容否認。
（２）本件系爭最高限額抵押權設定，原告早已知悉，系爭最高限額抵押權設定前，乙○○雖未告知原告，但原告在與被告爭執之場合中，已由其父告知而知悉系爭抵押權，原告當時既然未為反對之表示，顯然也同意系爭最高限額抵押權設定予被告，且於法於理，原告本就應負擔家庭生活費用，如今反而狀稱未曾同意將系爭不動產設定系爭最高限額抵押權予被告云云，尤不可採。原告主張被告曾向其表示其父有意將其名下之部分不動產移轉過戶至原告名下，原告不疑有他，而將文件及印鑑章交付被告，然而兩造系爭最高限額抵押權在八十九年十二月二十日辦妥設定登記，亦即在八十九年十二月二十日以前，原告就已提出其印鑑證明，原告不可能不關心不動產移轉過戶之情形所以，原告庭稱：「印鑑證明是我申請的，... 我申請回來後，交給戊○○，．．．到九十一年五月二日寄存證信函給我，我才知道有這件抵押權」，顯悖於常理，不足以採。本件系爭最高限額抵押權設定，由於被告一直信賴原告之父乙○○是有權處理之人，且乙○○亦為事實上系爭不動產之真正所有權人，邱炎灶既係為予被告及兩造之子生活保障，而同意設定系爭抵押權予被告，系爭最高限額抵押權設定，自屬有效成立。
２、本件系爭最高限額抵押權，係為擔保原告應負擔及給付被告與二子丁○○、丙○○之家庭生活費用及學費，所不斷發生之債務。
（１）本件系爭最高限額抵押權所擔保者，係原告應負擔之家庭生活費用，此由系爭抵押權設定契約書所載，權利存續期間及債務清償日期俱為：「依照各個債務契約之約定」，暨證人證詞，可見系爭最高限額抵押權擔保者，係原告與被告婚姻關係存續中，不斷發生之各個家庭生活費用債務。
（２）再者，於兩造婚姻關係存續中，原告本即應負擔家庭生活費用及二子之教育費用，法有明文，惟原告不僅未負擔上揭費用，反而有外遇，並欠債在外遭銀行追索：
①按民法第一千零零五條規定：「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法
另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。」以及九十一年六月二十六日修正前之舊法第一千零二十六條規定：「家庭生活費用，夫無支付能力時，由妻就其財產之全部負擔之。」查兩造自七十二年十二月三十一日結婚迄今，並未以書面約定及登記夫妻財產制之種類，故兩造之夫妻財產制為聯合財產制至明。次按最高法院三十三年上字第六八五二條判例揭示：「夫妻間如未以契約訂立夫妻財產制，依民法第一千零零五條、第一千零二十六條之規定，夫於家庭生活費用有支付能力時，除妻有不得請求支付之法律上原因外，應由夫就其財產負擔之。」最高法院五十年台上字第二七三七號判例更指出：「夫妻法定財產制關於家庭生活費用，除夫無支付能力時，由妻就其財產之全部負擔外，以由夫負擔為原則，如妻有正當理由而與夫分居時，夫仍應負擔妻之生活費用即家庭生活費用，此與法定扶養義務不同」及最高法院八十四年度台上字第一七一五號裁判要旨：「依法定夫妻財產制，家庭生活費用以夫負擔為原則，夫無支付能力時，始由妻負擔，是則被上訴人張正蒂縱有收入，其合法分居時之生活費用仍應由上訴人負擔。上訴人指稱：原審未於張正蒂生活費用中扣除其收入，於法不合云云，要無足取。」而前大法官史尚寬亦於其著作「親屬法論」第二五八頁及第二七六頁分別揭示：「．．．其實扶養為止於維持對方生存之程度，而配偶間之生活保障義務為相互保障婚姻上之生活，較扶養有更深廣及強烈的內容，此與父母對於未成熟子女之養育義務相同。如以此為生活保障之義務，則扶養為生活扶助之義務。生活保障，亦稱共生義務或生活保持義務，謂相互與保持自己之生活同樣，保持對方之生活，即以對方之生活為自己之生活，而予以保持，與法定財產制所謂『負擔家庭生活費用』（民法一○二六條）相同。．．．」、「．．．家庭生活費用，既包括子女之生活費用，民法又規定父母對於子女之義務由父母共同負擔，父母不能共同負擔時，由有能力者負擔之（民法一○八四條、一○八九條）。關於子女之教養費用，為家庭生活費用之一種，應依夫妻財產制之規定。在法定財產制、統一財產制，惟於夫無支付能力時，始由妻負擔（民法一○二二條，一○四三條）。．．． 」②家庭生活費用（包括子女之教育費用），依法於夫無支付能力時，始由妻
負擔，且此一支付義務並不待約定，只要雙方無相反約定時，當然由夫負擔之。而原告非但不願支付此一家庭生活費用，兩造所生二子之學費亦係由被告靠擺檳榔攤之收入或向訴外人借貸來支付。反觀被告為向原告要生活費屢起爭執，而原告依法本應負擔家庭生活費用，但原告卻使被告獨力負擔全家之生活費。因原告不願拿錢給被告家用，被告為支付二子之補習費、學雜費支出，只好不斷向訴外人舉債，向親友借貸。例如曾向被告二哥萬進發借貸六十萬元，後因萬進發催債甚急，只好改向訴外人魏合義借款，並央求侄子萬寶元提供其名下之不動產設定抵押權予魏合義，故系爭債務亦為原告應負擔之家庭生活費用。且被告自八十七年切除胰臟及脾臟後身體狀況不佳，致無法賣力工作，當生活費用不足，或是債權人要求清償債務，被告只好持續向訴外人借貸用於家庭生活費用或是清償其他債務，系爭債務應包括在系爭最高限額抵押權擔保範圍內。
③原告至九十年十一月二十日止，積欠富邦銀行消費記帳款五萬六千四百八
十八元，以及積欠大眾銀行六萬一千零二十二元，遭臺灣台北地方法院九十一年五月二十日發出執行命令扣押其薪資，足見原告在外開銷已影響家庭生活，反觀被告支撐家計，扶育二子，各項家計支出定然增加，因此，為保障被告及二子生活，被告要求乙○○將原告名下財產設定抵押權予被告，此為情理之常，觀之系爭最高限額抵押權設定契約書載明：「債務清償日期：依照各個債務契約之約定」，暨「權利存續期限：依照各個債務之契約約定」，即足瞭然。
④本件系爭最高限額抵押權設定契約書既載明權利存續期間依照各個債務契
約之約定，足見非「不定期」，更非「未定有存續期間」至明。原告狀稱系爭抵押權契約未定有存續期間等語，顯不足採。
⑤故而，本件系爭最高限額抵押權所擔保者，既然是兩造基於婚姻關係，所
不斷發生之家庭生活費用債務。則自兩造婚姻關係成立以來，原告所應負擔而未支付之家庭生活費用，及被告因家庭生活費用而對訴外人借貸而生之債務，皆在系爭最高限額抵押權擔保範圍之內，兩造婚姻關係既存續進行中，原告訴請塗銷系爭最高限額抵押權登記，尤無理由。本件系爭最高限額抵押權設定，係乙○○為予被告及兩造之子生活保障，而同意設定系爭最高限額抵押權予被告，此一生活保障，即原告應負擔之家庭生活費用債務，且在兩造婚姻關係存續期間，原告此一家庭生活費用給付義務，即不斷發生，原告自不得訴請塗銷系爭抵押權。
（三）證據：提出戶籍謄本、兩造之子學生證影本、土地他項權利證明書影本、銀行聲請強制執行最後通知書影本、病歷證明影本、申請印鑑登記及印鑑證明應附文件及注意事項、本院九十一年度促字第一○四二八號支付命令影本、補習班繳費通知單、收據、證明書及博愛國中收據影本各一件、借據影本四紙為證，並聲請傳訊證人丁○○、丙○○、萬進發、萬進伸。
三、本院依職權調閱兩造聲請辦理抵押權設定相關資料，及本院九十一年度婚字第五二四號卷宗。
理 由
一、雙方不爭執事項：
（一）兩造於七十二年十二月三十一日結婚，婚後育有二子丁○○、丙○○，現婚姻關係仍存續中，原告所有之系爭不動產由原告之父乙○○管理並持有所有權狀
（二）系爭不動產於八十九年十二月二十日以新竹縣竹北地政事務所登記字號竹北字第一五五一二０號設定系爭最高限額抵押權予被告。
（三）被告於九十一年五月二日發存證信函予原告之父乙○○，要求原告償還債務並主張抵押設定權。
（四）原告於九十一年七月五日發存證信函予被告，表示終止抵押契約之意思，另希冀被告協同辦理抵押權塗銷登記事宜，並於九十一年十月十七日發律師函，希冀被告能出面洽談塗銷系爭最高限額抵押權之設定事宜。
二、本件爭點：
（一）系爭不動產之真正所有權人係原告抑或原告之父乙○○？系爭最高限額抵押權設定係由何人所為？原告有無授權其父乙○○設定系爭最高限額抵押權？
（二）系爭最高限額抵押權是否係擔保原告所應負擔之家庭生活費用？系爭最高限額抵押權是否繼續存在？茲析述得心證之理由如下：
三、系爭不動產之所有權人為原告，系爭最高限額抵押權設定由原告之父乙○○所為，原告已默示授權其父乙○○設定系爭最高限額抵押權。
（一）按不動產物權，依法律行為取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第七百五十八條、第七百六十條定有明文。民法第七百五十八條所謂「法律行為」即為物權行為，我國就物權行為採形式主義，不動產之物權行為，乃物權變動之意思表示，與登記、書面相結合之要式行為。被告雖辯稱：原告之父乙○○為系爭不動產真正所有權人云云。惟查：證人即原告之父乙○○證稱：「．．．我認為以後地已經過戶給我兒子，但權狀在我手裡，因為我是要觀察我兒子是否成事．．．」等語，復有系爭不動產登記謄本在卷可按，足見原告與其父乙○○就系爭不動產所有權已達成讓與之合意，嗣於八十年五月九日辦理所有權移轉登記完畢，原告已取得系爭不動產所有權，為所有權人，被告所辯應不足採。
（二）原告辯稱：被告鼓吹原告之父乙○○，在未告知原告之情況下逕將其所保管之系爭不動產權狀文件交付予被告，並委請代書辦理系爭最高限額抵押權設定事宜云云，惟查：證人即系爭最高限額抵押權設定之代書魏汝欽證稱：「（問：
本件抵押權是否你設定的？）是，是因為乙○○到我的事務所，問我說要把他兒子的地設給媳婦是否可以，我有告訴他要有印鑑證明、印章、土地權狀正本才能辦，後來過幾天後，他就拿資料來給我辦，我問他為何要辦，他說兒子不乖，媳婦很乖，已經來了十八年了，我有再次問他設定的金額，他說要設定三千萬元，所以我就把案件整理好，交己○○去送件。．．（問：這件案子，甲○○與戊○○有無去找過你？）沒有，完全是乙○○來找我的。」（見本院卷第一百三十七頁）證人乙○○亦證稱：「．．這是我拿給代書做的．．」足證系爭最高限額抵押權設定係由原告之父乙○○持原告之印鑑證明、印章及土地權狀正本，委請證人魏汝欽辦理，原告主張係被告委請代書辦理等情，尚與事實不合，不足採信。
（三）原告復辯稱：系爭最高限額抵押權之設定登記，非出於原告即抵押人之意思，原告於設定當時，未曾同意將系爭不動產設定系爭最高限額抵押權予被告，系爭最高限額抵押權契約之訂定及就系爭不動產設定抵押權等行為，非出於原告本人之意思表示所為，且未經原告之同意云云。
⑴惟按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理
行為之第三人，以意思表示為之，民法第一百六十七條定有明文。又意定代理之授權行為非要式行為，其授與無須依照一定之方式，明示或默示之授權均可。此項意思表示，固不以明示為限，惟默示的授與代理權，仍須表意人之舉動或其他情事等之間接事實，與授與代理權之事項，具相當之關連性為必要。如依本人之行為或其他情事足以間接推知其有授權之意思，即生效力，最高法院著有八十四年度台上字第四十四號、八十四年度台上字第一四八一號判決可資參照。又按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。謂代理者，例如甲以乙之名義，向丙為意思表示，又甲以乙之名義，親受丙之意思表示者，其效力直接及於乙是也。此與依意思傳達機關而為意思表示者不同，故代理人於代理權限內，以『本人』名義所為之意思表示，直接對於本人發生效力，為民法第一百零三條第一項及其立法理由所揭示。準此以言，於代理時，代理人原則上應以『本人』之名義為或受意思表示，其意思表示之效力，亦應直接歸於『本人』。
⑵經查：證人乙○○證稱：「．．我認為以後地已經過戶給我兒子，但權狀在
我手裡，因為我是要觀察我兒子是否成事，．．。（問：你是否認為你有權利來處分抵押權？）我是替他保管，權狀我拿著，我兒子才不會作怪。我只是替他保障而已。」（見本院卷第一百三十四頁、第一百三十五頁正面）。証人即兩造之子丁○○證稱：「（問：是否知道爺爺有很多房子，是否都是爺爺在控管，也包括甲○○的名下？）除了我們住的之外，大部分都是我爺爺在管。（見本院卷第一百九十九頁正面）證人即兩造之子丙○○證稱：「有幾棟是我爸爸及我叔叔他們在用，其他都是我爺爺在管。」（見本院卷第一百九十九頁正面）原告亦到庭陳稱：「我爸爸把土地過戶給我們兄弟，但權狀都是他在保管，地都是我爸爸在管理。地已經過戶在我們名下，但權狀是我爸爸幫我們保管。後來有的也有給我們。」（見本院卷第一百四十二頁）足見原告之父乙○○雖將系爭不動產移轉登記予原告，但所有權狀係由其保管，系爭不動產亦為其所管理，原告為系爭不動產之所有權人，將系爭不動產之所有權狀交由其父乙○○保管，且此行為與原告默示授與乙○○代理權辦理系爭最高限額抵押權設定行為，具有相當關連性，應認原告已默示授與乙○○設定系爭最高限額抵押權之代理權，依前開法條、判決之意旨，乙○○於代理權限內，以原告名義所為之設定系爭最高限額抵押權之意思表示，直接對原告發生效力，原告主張系爭最高限額抵押權契約之訂定及就系爭不動產設定抵押權等行為，非出於原告本人之意思表示所為，效力不及於原告，自不足採。
四、本件抵押權所擔保者，係兩造基於婚姻關係，所不斷發生之家庭生活費用債務。，兩造婚姻關係仍繼續進行中，家庭生活費用即不斷發生，系爭最高限額抵押權有繼續存在之必要，原告尚不得訴請塗銷之。
（一）原告辯稱：系爭最高限額抵押權設定之用意，由設定登記文義觀之，非擔保原告所應負擔之家庭生活費用云云，惟查：證人乙○○證稱：「（問：你為何會登記給媳婦？）因為她們常吵架，她希望有個保障，要求去設定．．（問：權狀是你手裡，有無告訴你兒子要去設定抵押權給原告？）沒有。我媳婦去設定，我無告訴我兒子，如果有照顧我的孫子，就沒有關係。」（見本院卷第一百三十四頁、第一百三十五頁正面）證人魏汝欽亦證稱其詢問乙○○辦理系爭最高限額抵押權設定之原因，乙○○稱因為原告不乖，被告乖巧，已經與原告結婚十八年等語；證人丁○○證稱：「．．．我知道那時我爸爸欠太多錢，怕我爸爸把地賣掉。設定後，我爺爺後悔讓我媽媽設定，後來我爸爸與爺爺想要把地賣掉，叫我媽媽把抵押權塗銷，我媽媽不肯，我媽媽、爸爸、爺爺他們就吵架。」（見本院卷第一百九十七頁正面）證人丙○○亦證稱：「我爺爺為了保障我及我哥哥、我媽媽，怕地被我爸賣掉，所以才設定抵押權給我媽媽。」（見本院卷第一百九十八頁正面）證人萬進發及萬進伸均證稱因原告外遇，乙○○為給予被告及兩造之子家庭生活費用之保障，故設定系爭最高限額抵押權予被告。依上開兩造所不爭執之證言可知，系爭最高限額抵押權所擔保者，即為兩造婚姻關係存續中，不斷發生之家庭生活費用債務。
（二）次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文，是履約糾紛發生時，應如何解釋契約當事人間之意思，除應參酌當事人所議定之契約文字外，尚應綜合訂約過程間之一切情況，本於誠信原則，妥適確定當事人之真意。查：系爭最高限額抵押權設定契約書載明，權利存續期間及債務清償日期俱為：「依照各個債務契約之約定」（見本院卷第六十七頁正面），有本院依職權調閱之系爭最高限額抵押權設定資料在卷可稽，證人魏汝欽亦證稱：「（問：當初乙○○叫你辦抵押權，有無告訴你什麼原因？）當時並沒有實質借貸，是乙○○跟我說是因為兩造常吵架，要設定給媳婦，讓媳婦安心而已，．．（問：為何在權利存續期間要寫依各個債務約定？）因為我們並不知道債權債務關係，只是一個額度而已，將來他們之間要發生怎樣的法律關係我並不知道。這些都是依我們的例稿寫的。（問：是否知道兩造是夫妻關係？）我從他們的資料知道他們是夫妻關係，．．。」（見本院第一百三十九頁、第一百四十頁）由以上兩造所不爭執之證言可見，乙○○代理原告設定系爭抵押權，其真意應係擔保原告所應負擔之家庭生活費用債務，給予被告及兩造所生子女生活上之保障，證人魏汝欽在撰寫系爭最高限額抵押權設定契約時，係依照最高限額抵押權設定之例稿為之，故不得拘泥於系爭最高限額抵押權設定契約所用之辭句，認家庭生活費用非系爭最高限額抵押權所擔保之對象，原告主張，自不足採。
（三）原告復辯稱：系爭最高限額抵押權契約未定存續期間，且系爭最高限額抵押權訂定後，兩造未發生債權債務關係，將來亦不可能發生任何債權，原擔保期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，原告可請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記云云。
⑴按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為
其夫妻財產制。家庭生活費用，夫無支付能力時，由妻就其財產之全部負擔之。關於親屬之事件，在民法親屬篇修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。民法第一千零五條以及九十一年六月二十六日修正前之舊法第一千零二十六條、民法親屬編施行法第一條後段定有明文。查兩造自七十二年十二月三十一日結婚迄今，未以書面約定及登記夫妻財產制之種類，為兩造所不爭，故兩造之夫妻財產制為聯合財產制，本件就家庭生活費用設定系爭最高限額抵押權之事件發生在八十九年十二月二十日，係關於親屬之事件，法定財產制關於夫妻家庭生活費用之負擔，在九十一年六月二十六日修正，民法親屬編施行法就此部分無特別規定，故不適用修正後之規定，應適用修正前之舊法第一千零二十六條規定。
⑵次按夫妻間如未以契約訂立夫妻財產制，依民法第一千零零五條、第一千零
二十六條之規定，夫於家庭生活費用有支付能力時，除妻有不得請求支付之法律上原因外，應由夫就其財產負擔之。夫妻法定財產制關於家庭生活費用，除夫無支付能力時，由妻就其財產之全部負擔外，以由夫負擔為原則，最高法院著有三十三年上字第六八五二條判例、五十年台上字第二七三七號判例、八十四年度台上字第一七一五號裁決可資參照。又家庭生活費用，既包括子女之生活費用，民法又規定父母對於子女之義務由父母共同負擔，父母不能共同負擔時，由有能力者負擔之。關於子女之教養費用，為家庭生活費用之一種，應依夫妻財產制之規定。在法定財產制於夫無支付能力時，始由妻負擔民法第一千零八十四條第二項、第一千零八十九條第一項定有明文。末按抵押權所擔保之債權，不以業已發生者為限，以將來可發生之債權為被擔保債權，亦非法所不許（最高法院四七年台上字第五三五號判例參照）。⑶本件兩造家庭生活費用之負擔，依修正前民法第一千零二十六條規定，自應
由原告負擔為原則，且家庭生活費用包括兩造子女之教養費用，而於兩造婚姻關係存續中，家庭生活費用包括子女教養費用即為不斷發生之債務，非將來確定不再發生之債權，系爭最高限額抵押權設定契約書既載明權利存續期間依照各個債務契約之約定，足見系爭最高限額抵押權存續期間係依照各個家庭生活費用債務而訂，家庭生活費用債務持續發生，系爭最高限額抵押權存續期間即隨之延長，原告主張顯不足採。
五、綜上所述，本件系爭最高限額抵押權之設立登記，係原告之父乙○○基於原告默示授與代理權所為，以擔保兩造基於婚姻關係，所不斷發生之家庭生活費用債務。兩造婚姻關係仍繼續存續中，家庭生活費用即不斷發生，均在系爭最高限額抵押權擔保範圍內，原告訴請塗銷系爭最高限額抵押權登記，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法與舉証，核與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用之負擔，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文第二項。中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法 官 吳上晃右為正本係照原本作成。
如不服本判決，須於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日~B法院書記官 邱明智