臺灣新竹地方法院民事判決 九十一年度重訴字第九號
原 告 保證責任新竹市第五信用合作社法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○送達代收人 丁○○被 告 乙○○被 告 丙○○右當事人間請求返還消費借貸款事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣陸佰伍拾萬元，並自民國九十年八月三日起至清償日止，按年息百分之七點二計算之利息，暨自民國九十年九月四日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣參佰貳拾萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告乙○○於民國九十年七月三日邀同被告丙○○為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）六百五十萬元，借款期限至九十二年七月三日，利息按年息百分之七點二計付，每月繳付一次利息，並約定如未按期繳付，視為全部到期，利息並得按年息核定放款利率隨時調整，並自遲延之日起，逾六個月以內者，按上開利率百分之十，逾六個月者，按上開利率百分之二十計算違約金，詎本件借款自九十年八月三日起未依約定繳納本息，尚欠如主文所示之本金利息違約金未為清償，為此依消費借貸契約，訴請被告等連帶清償。並聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
二、被告則以：緣坐落於新竹市○○段○○○○號及其上門牌號碼新竹市○○路○○○號建號四三○號房屋（以下簡稱系爭房地）為被告二人之父即訴外人楊淵雄所有，訴外人楊淵雄以系爭房地為擔保，向原告借款六百五十萬元，其上設定有四個順位之本金最高限額抵押權，抵押權金額合計為七百八十萬元。嗣因被告二人欲向訴外人楊淵雄購買系爭房地，惟其上有原告之四個順位之抵押權，訴外人楊淵雄乃與原告之營業部經理吳榮聲洽商，如被告乙○○以利害關係人之地位，代為清償訴外人楊淵雄六百五十萬元之借款債務，原告應塗銷系爭房地上四個抵押權（因當事人不諳法律，故誤用「移轉抵押權」用語），訴外人吳榮聲表示須得副總經理曾渭明之同意，並帶同訴外人楊淵雄與曾渭明見面，經曾渭明首肯，並將該案交由原告稽核部協理張冠雄辦理，張冠雄再交由原告之退職員工曾旻暉代書辦理塗銷抵押權事宜，及由原告營業部貸款承辦人陳燕陽辦理貸款事宜。嗣被告二人於九十年五月二十五日受讓訴外人楊淵雄所有之系爭房地，所有權各二分之一，被告乙○○並依協議向原告申貸六百五十萬元，原告於九十年七月三日將借款匯入被告乙000000000000號活期存款帳戶，同日即轉出，用以清償訴外人楊淵雄之六百五十萬元借款債務，原告並在訴外人楊淵雄之借據上蓋「清償」二字後，將借據交予被告收執，惟原告事後竟藉口訴外人楊淵雄另以新竹市○○段○○段三二之三八、三二之一九地號及其上建物門牌號碼新竹市○○街○○○巷○號房屋（以下簡稱西門街房地）為擔保，向原告抵押借款一千二百萬元，該筆借款尚未清償，要求被告須擔任該筆借款之保證人，否則不同意塗銷抵押權，被告此舉，顯然違反當初之約定，按兩造間之契約，與一般消費借貸契約不同，乃限定借貸係為清償特定債務，且清償特定債務後應塗銷抵押權之混合契約，原告既未依債之本旨履行，被告自得行使同時履行抗辯權，在原告塗銷系爭房地四個順位抵押權之前，拒絕履行借貸契約之義務。被告縱有未正常繳息之違約現象，惟係可歸責於原告之事由所生，故可類推適用民法第一百零一條第二項規定，主張原告請求返還全部貸款之請求權尚不發生。又縱認被告仍應返還借款六百五十萬元，然綜觀本件始末，原告難辭其咎，爰依民法第二百五十二條之規定，請求酌予減免違約金云云置辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實
（一）被告乙○○於九十年七月三日邀同被告丙○○為連帶保證人，向原告借款六百五十萬元，約定利息及違約金之計算方式如原告之主張，被告乙○○自九十年八月三日起未依約定繳納本息，尚欠本金六百五十萬元，及如主文所示之利息、違約金未為清償。
（二）系爭房地原為訴外人楊淵雄所有，訴外人楊淵雄前以系爭房地為擔保，向原告借款六百五十萬元，其上設定有四個順位之本金最高限額抵押權，抵押權金額合計為七百八十萬元。嗣於九十年五月二十五日訴外人楊淵雄將系爭房地移轉登記予被告二人，所有權各二分之一，被告乙○○並以其向原告所借之六百五十萬元，用以清償訴外人楊淵雄之六百五十萬元借款債務。
四、得心證之理由
（一）本件兩造之爭點為，兩造間有無協議如被告代為清償訴外人楊淵雄六百五十萬元之借款債務，原告即塗銷系爭房地上原設定之四個順位合計七百八十萬元之本金最高限額抵押權？
（二）按民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，被告抗辯兩造間曾協議如被告代為清償訴外人楊淵雄六百五十萬元之借款債務，原告即塗銷系爭房地上原設定之四個順位合計七百八十萬元之本金最高限額抵押權之事實，為原告所否認，自應由被告負舉證責任，被告雖提出訴外人楊淵雄與訴外人陳燕陽、彭建明間電話錄音帶及譯文各一份，及證人楊淵雄之證言為證，惟查，證人楊淵雄與陳燕陽之談話內容係關於證人楊淵雄向證人陳燕陽確認被告乙○○所借之款項已用於清償證人楊淵雄之六百五十萬元借款債務，而陳燕陽已向上級申請開立清償證明書，惟清償證明書尚未批下來。而證人楊淵雄與彭建明之談話內容係要求被告二人須擔任西門街房地抵押借款之連帶保證人，否則不同意塗銷系爭房地之抵押權。均係被告已代償證人楊淵雄之債務後，與原告方面之人員連絡欲辦理塗銷抵押權事宜之經過情形，由談話內容無法證明原告事前曾同意如被告代為清償證人楊淵雄六百五十萬元之借款債務，原告即塗銷系爭房地上原設定之四個順位抵押權之事實，證人楊淵雄雖附合被告二人之主張，惟其與被告二人為父子至親，本院認為其證言之證明力甚為薄弱，尚不得遽予採信。另經本院訊問證人即原告方面人員張冠雄、彭建明、曾渭明、吳榮聲（現已離職）、陳燕陽（現已離職），及代書曾旻暉等人，證人張冠雄、彭建明、曾渭明、吳榮聲等人均否認曾應允被告，如被告代償證人楊淵雄之六百五十萬元借款債務，即可塗銷系爭房地上之四個順位抵押權，並證稱塗銷抵押權、開立清償證明之事宜，須由經辦人員提出申請，逐級向上陳報至理事主席核可，理事主席以下各層級主管無法決行（見本院九十一年四月四日、四月二十三日、五月十六日言詞辯論筆錄），證人曾旻暉則證稱：「是楊淵雄委託我辦理所有權移轉登記，手續辦到一半，五信的陳燕陽才委託我辦理抵押權的設定及塗銷，但是後來沒有完成塗銷手續，原因我不知道」。證人陳燕陽證稱：「我有向上級提出申請要開立清償證明，但後來為何沒有通過我不知道，我只是針對西大路七一七號房地設定抵押之債權已清償完畢就可以開立清償證明，至於其他的抵押債權是用其他的不動產設定抵押，與本件的清償證明沒有關係。」「（問：上級有無特別交代被告二人清償楊淵雄之抵押債權後，就可以塗銷抵押權？）沒有。」「（問：塗銷抵押權是由何人核可？）要逐級向上陳報，最後由理事主席核章」。被告雖主張證人張冠雄、彭建明、曾渭明、吳榮聲所言均不實在，原告如非事先允諾可塗銷系爭房地之抵押權，證人陳燕陽何以會向上級申請開立清償證明書，又何以會委託證人曾旻暉辦理塗銷抵押權事宜云云。惟原告為法人團體，其對外之意思表示，須由其法定代理人或有代表權限之負責人為之，始生效力，清償證明書之開立，亦須以機關正式之公文形式為之，證人陳燕陽雖向上級申請開立清償證明書，惟在原告內部審核過程中，認為不符合開立清償證明之規定，予以否准，自未對外發生效力，被告又無法舉出其他證據足以證明原告方面有權代表之人曾允諾被告，如被告代償證人楊淵雄之借款債務，即可塗銷系爭房地上原告所設定之四個順位抵押權，其主張兩造間曾為上開協議云云，自難採信。
（三）被告既然無法證明兩造間曾協議如被告代為清償訴外人楊淵雄六百五十萬元之借款債務，原告即塗銷系爭房地上原設定之四個順位合計七百八十萬元之本金最高限額抵押權之事實，其辯稱因原告事後拒絕塗銷系爭房地之抵押權登記，未依債之本旨履行，被告自得行使同時履行抗辯權，拒絕履行借貸契約之義務，，及被告未正常繳息係可歸責於原告之事由所生，應類推適用民法第一百零一條第二項規定，認為原告借款返還請求權尚未發生，及請求依民法第二百五十二條之規定，酌予減免違約金云云，均不足採信。從而，原告依消費借貸契約，請求被告二人連帶給付六百五十萬元，及如主文所示之利息、違約金，自屬正當，應予准許。
五、假執行之宣告：原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第八十五條第二項。中 華 民 國 九十一 年 六 月 六 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法 官 彭洪英右為正本係照原本作成。
如不服本判決，須於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
~B法院書記官 吳美雲中 華 民 國 九十一 年 六 月 六 日