臺灣新竹地方法院民事裁定 92年度再字第4號再審 原告 甲○○○訴訟代理人 陳淑芬律師再審 被告 乙○○訴訟代理人 范光柱律師上列當事人間請求通行權事件，再審原告對於本院91年度訴字第695號請求通行權事件於民國92年6月17日所為之確定判決提起再審之訴，本院裁定如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告起訴主張：
(一)兩造間請求確認通行權事件，前經再審被告提起訴訟，經本院以91年度訴字第695號判決再審被告有通行權利勝訴，再審原告收受判決書後，並不知前開判決適用法令錯誤，誤以為上訴無望而未上訴，前開判決即告確定，嗣再審被告持前開確定判決聲請強制執行，再審原告乃於92年10月17日向訴外人葉玉蘭請教後方知本院前開91年度訴字第695號確定之終局判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」及第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之再審事由，依民事訴訟法第500條第1項、第2項後段規定，其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，故再審原告經訴外人葉玉蘭說明而知悉其有再審事由後，即於知悉時間（即92年10月17日）後之92年11月3日向本院提起本件再審之訴，自未逾提起再審之訴之法定不變期間。
(二)茲將原確定判決確有民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款之再審事由敘述如下：
⒈按民法第789條所規定之無償通行權，重在當事人讓與土地
之一部或分割時，對於不能與公路為適宜聯絡，得為預見以先作安排而設，是被圍繞土地必於讓與或分割當時，已與公路無適宜之聯絡，須通行受讓人或讓與人或他分割人所有地之情形始有其適用，若合乎上開情形，自不因嗣後部分土地再轉讓而受影響，此有最高法院69年度台上字第266號、71年度台上字第2665號裁判及司法院81年11月6日（81）廳民一字第18571號函復台灣高等法院函等足供參酌；次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院63年台上字第880號判例要旨可供參考。又同法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言，司法院大法官會議釋字第355號解釋，足供審酌。
⒉查再審被告所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○號土地於民
國79年重測前為新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號土地，該316-7地號土地於49年6月3日由原母地即同段316地號土地分割出來，316地號土地並分割分筆另增加316-8地號土地，而該316地號土地有面臨道路即現在之文德路，當時之所有權人為訴外人高日永，而高日永之前手為再審被告之先母即訴外人陳緞妹；55年5月11日高日永將316地號土地出售給再審被告，而316地號土地於79年重測後編為正興段1079地號土地；49年9月6日高日永將316-7地號土地出售給再審被告之先父即訴外人馮阿浮，嗣於74年3月15日再由再審被告繼承之；60年1月4日高日永將316-8地號土地贈與給訴外人范水金，68年9月11日范水金再將316-8地號土地予以分割增加316-
8、316-19地號土地，申言之，系爭316地號土地於79年重測後為正興段1077地號土地，所有權人為再審被告；系爭316-7地號土地於79年重測後始為正興段1079地號土地，所有權人亦為再審被告；系爭316-8地號土地於79年重測後為正興段1 081地號土地，所有權人為訴外人廖文輔；316-19地號土地於79年重測後為正興段1085地號土地，所有權人為訴外人熊鄉公司，綜上得知，再審被告所有系爭1077、1079地號土地在49年6月3日分割時即形成袋地與道路無適宜聯絡，必須通行現1081、1085地號土地，再審被告前開二筆土地雖然受讓自同段1081、1085地號土地之前手高日永，揆諸民法第789條之規定，再審被告前開二筆土地對1081、1085地號土地自有通行權之適用。
⒊又再審原告於前審審理時，誤認係再審被告之母陳緞妹將重
測前田新段316地號土地分割為316、316-7、316-8地號土地，惟此實係再審被告之前手高日永將316地號土地分割為316、316-7、316-8地號土地，然再審被告所有1079、1077地號土地與1081、1085地號土地前身均源自316地號土地分割而來。前開情事再審原告在前審審理時即已陳報在案，此見原確定判決書第3頁倒數第7行至第4頁第2行止，第5頁倒數第3行至第6頁第3行止足稽，是以，前審法院審理時亦未詳查前開地號土地本身沿革土地登記簿謄本之記載情形，而以上開土地之所有權人名字不同，誤會兩造間無直接關係，並以「．．．惟原告所有1079、1077地號土地，分別係因買賣或繼承而來（前手為訴外人高日永），另同段1081、1085 地號土地，則係分割受讓自田新段316-8地號土地，原地主為范水金，此有土地登記簿在卷可按。易言之，原告與1081 、1085地號土地所有權人間並無直接讓與或分割情形，揆諸前揭說明，本件應無民法第789條第1項之適用，是被告辯稱原告通行權應加以限制，只可及於他分割人取得之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務云云，尚非可採。」等語，判決再審原告敗訴，可知原確定判決顯然以土地所有人作為是否同一認定有無直接讓與關係，而忽略民法第789條第1項規定通行權之重點在因土地一部之讓與或分割，即著重在土地本身是否因一部之讓與或分割而致有不通公路之情形，而非斟酌土地所有人是否同一，作為判決標準，此詳前開民法第789條第1項規定文義即可知悉。綜上所述，前審就再審被告所有1079、1077地號土地與1081、1085地號土地前身均係同源自316地號土地分割而來，漏未斟酌，而此漏未斟酌參前揭63年台上字第880號判例要旨不屬適用法規顯有錯誤範圍，而此1077、1079地號土地與10 81、1085地號土地同源自316地號土地分割而來係在前審法院審理時即存在之事實，則原審法院自有重要證物漏未斟酌之情形。為此，再審原告自得以該確定終局判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款之再審事由提起本件再審之訴，爰請求判令：㈠本院91年度訴字第695號確定判決廢棄。㈡駁回再審被告於前訴訟程序第一審之訴應予駁回之判決。
二、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，民事訴訟法第500條第1項定有明文。當事人以有同法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾30日之不變期間，應自裁判確定時起算，無同法第500條第2項但書再審理由知悉在後之適用，最高法院70年度臺再字第212號判例可資參照。查本件再審被告請求確定通行權事件之前訴訟程序，經本院以91年度訴字第695號判決再審被告部分勝訴，並於92年6月27日將前開判決送達予兩造收受，嗣因兩造均未上訴而於同年7月19日（在途期間2日）確定在案等情，有郵務送達證書附於本院91年度訴字第695號卷內可稽，並經本院依職權調取上開卷宗查閱明確，是以，本件再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之再審事由，提起本件再審之訴之不變期間，依上開說明，乃應自判決確定之92年7月19日起算，詎再審原告遲至92年11月3日始提起本件再審之訴，顯已逾30日之不變期間。
三、次按再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第2項本文規定甚明，是提起再審之訴之原告如主張其再審理由知悉在後者，應就所主張之事實負舉證之責任，最高法院30年抗字第443號判例意旨足供參照。又所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，最高法院分別著有29年上字第1005號及32年上字第1247號判例足資參照。若當事人在前訴訟程序已知之證物並已為證據聲明，法院未認為不必要而不予調查而不予調查或雖予調查而漏未斟酌，於判決確定後，除不得上訴第三審之事，經第二審之確定判決，得依本法第497條提起再審之訴外，其餘均不得以之為再審之理由，蓋以與發見之意旨不符也，最高法院亦著有23年上字第2951號判例可資參照。查本件再審之訴中，再審原告所提之證物均已於前審訴訟程序中提出，並據以主張，顯見再審原告於提出並主張時即已知悉該證據之存在，則其嗣提出證明書主張係經訴外人葉玉蘭說明後始知悉云云，顯非可採。再查，該等證物及主張亦經前確定判決法院予以斟酌後，於前確定判決載明其認定理由，自非未予斟酌，此亦為再審原告所自承，姑不論再審原告此部分主張是否合於民事訴訟法第496條第1項第13款之事由，惟其既於提出該等證物並據以主張時即已知悉，是其遲至92年11月3日始提起本件再審之訴，亦已逾30日之不變期間。
四、綜上所述，本件再審之訴之不變期間應自92年7月19日起算，再審原告遲至92年11月3日始行提起本件訴訟，顯已逾30日之不變期間，其再審之訴為不合法，應予駁回。
五、依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 18 日
民事第一庭 法 官 高敏俐以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 94 年 4 月 18 日
書記官 洪木志