臺灣新竹地方法院民事判決 92年度簡上字第122號上 訴 人 東昊建設有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 羅秉成律師
魏順華律師被 上 訴人 甲00000000訴訟代理人 朱昭勳律師上列當事人間請求返還租賃物等事件，上訴人對於中華民國92年11月12日本院新竹簡易庭92年度竹簡字第643號第一審判決提起上訴，本院於民國96年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應將門牌號碼新竹市區109號房屋一樓、二樓騰空遷讓返還予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）請求廢棄原判決。
（二）該廢棄部分請求判令：
１、被上訴人應自門牌號碼新竹市區109號房屋一樓、二樓騰空遷讓，返還予上訴人。
２、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）36萬元（原請求45萬元，嗣縮減為36萬元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
３、被上訴人應自起訴狀繕本送達之翌日起，至騰空遷讓第一項房屋之日止，按月給付上訴人7萬5千元。
４、被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起，至騰空遷讓第一項房屋之日止，按月給付上訴人15萬元。
５、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，並補陳：
（一）查本件上訴人於原審係起訴主張已合法終止兩造間之租約，故被上訴人無續為佔用系爭租賃物之權源，而請求被上訴人騰空遷讓，並請求返還系爭租賃物等情。惟依兩造所簽訂之「租賃契約書」第2 條約定，即：租賃期限自民國（下同）90年11月1日起至95年10月31日止共計5年。乙方（承租人）如欲續租，至遲應於租賃期滿前3個月，以書面通知甲方（出租人）擬議續租事宜。」，則雙方就上開租賃物之定期租賃，於95年10月31日告租期屆滿（被上訴人並未於租賃期滿前3個月以書面通知被上訴人擬議續租），亦即雙方之租約於租期屆滿時，即當然消滅。
（二）爰上之故，上訴人特於95年9月18日先以新竹英明街第1314號存證信函通知被上訴人，略稱：「前揭租賃物之租期屆滿（95年10月31日）後，租約關係當然消滅，台端自無權續為使用前揭租賃物，惠請台端依『租賃契約書』第10條第2款約定，於租期屆滿之日，將前揭租賃物回復原狀交還本公司，…」等語，詎料，被上訴人於95年10月20日以新竹民生路郵局第245號存證信函覆略主張：本件訴訟上訴人公司敗訴，並無善意回應又提起上訴（按上訴人於本件訴訟中，因鈞院勸諭試行和解，上訴人同意辦理使用執照之變更，以止爭息訟，被上訴人不表同意，此乃兩造於法庭上所陳明之事實，何來無善意回應之可言？），致使被上訴人在生意上繼續損失慘重，若上訴人理賠被上訴人之損失，被上訴人即可離開，且進稱若上訴人接獲該信函後無善意回應，則將對上訴人公司之法定代理人等提出違反契約及詐欺等告訴云云。據此可知，被上訴人於系爭租約租期屆滿後，顯然無返還系爭租賃物之意。上訴人不得已唯有依系爭租約第10條第2款約定及民法第450條第1項規定，追加返還租賃物之法律關係。又上訴人以租期屆滿而租賃關係消滅為由，訴請被上訴人返還租賃物，乃訴訟中所生之情事變更，依法應予准許追加此法律關係，且追加之法律關係，核與原起訴之法律關係，屬重疊合併，是以其中有一法律關係為有理由，即應為上訴人勝訴之判決。
（三）上訴人已依約交付合於使用收益之租賃物，且被上訴人始終有使用營業之事實，自不得因一己之故未變更二樓房屋之使用執照，即據此拒付租金。又系爭房屋二樓未辦理變更使用執照與租金間並無對價關係，被上訴人據此主張同時履行抗辯，委非可採：
１、系爭租約前言雖載：「茲因乙方（即被上訴人）擬承租甲方（即上訴人）之店面供飲食之用．．」，然此係因被上訴人承租系爭租賃物的「目的」係作餐廳之用，而上訴人亦為「限制被上訴人勿作其他不當用途使用」始載明，是上訴人否認前述文字有應由上訴人變更二樓使用執照之約定存在。
２、兩造係先於90年10月23日訂立租約，當時係以被上訴人戚楨利為承租人，而該次租約第1 頁上載「戚楨利」、「餐飲」等字係被上訴人本人所寫，其用意「只是要讓當事人瞭解承租房子做何用途」，業據證人賴麗珍証述在卷，足證90年11月9日兩造第二次訂約時僅變更承租人為韓新樓餐館負責人戚楨利，其記載承租房屋係供餐飲之用，不過重複第一次契約之記載，並無特別保證之意思，至為明顯。
３、又被上訴人於鈞院93年1月20日準備程序時，就所訊問「簽約時有無約定由何人來申請變更二樓的營業執照？」，答以：「訂約時沒有談這些事情…」等語，可知兩造訂約時，確實未約定應由上訴人負擔變更系爭房屋使用執照之義務。次查，東昊生活館管理委員會於91年10月9日，即發函要求被上訴人變更二樓使用執照，惟被上訴人自認其「不以為意」未予理會（被上訴人原審所呈92年8月27日答辯狀第2頁第6行參照），亦知當時被上訴人絕未向上訴人要求變更。準此以解，若簽約時兩造有約定應由上訴人變更，則被上訴人豈可能未向上訴人異議爭執或請求變更之理？竟「不以為意」而置之不理？再者，被上訴人亦自認「…原告（即上訴人）在此之前即認為應由被告（即被上訴人）自行申請使用執照之變更，並負擔變更之費用」（同前答辯狀第2頁倒數第4行參照），由此可證上訴人前必有要求被上訴人自行變更，且可證明兩造確無約定應由上訴人變更，否則上訴人必不會如此要求。另，被上訴人亦自認若上訴人不同意變更，應將系爭二樓加裝衛浴並適當隔間供被告居住，則試問兩造當初若有約定應由上訴人作變更，則被上訴人豈還會作此請求？
４、被上訴人甚稔開業前應取得各種許可營業文件（因被上訴人非第一次經營餐廳，此被上訴人亦不爭執），而被上訴人承租後，亦立即自行申請消防安檢及一樓營利事業登記，依被上訴人於93年1月20日準備程序時，自承：「一承租到上訴人的房子以後，我就找會計師申請系爭房屋一、二樓的營利事業登記證，但因二樓是住家沒有辦法申請，會計師才告訴我先申請一樓的部分…」等語，亦即被上訴人於申辦系爭房屋一樓之營利事業登記之前（即90年10月23日之後、90年11月9日之前），即知悉二樓無法申請而須辦理使用執照變更。倘若兩造訂約時，就二樓部分有特別保證或承諾事項，則被上訴人於90年11月9日之前已然知悉二樓應辦理使用執照變更，始可經營餐館之用，何以未向上訴人要求先行變更？反而又於90年11月9日與上訴人續訂第二次租約？不虞日後未辦理變更或無法核准變更時將受有裝潢及設備之損害？再者，被上訴人於系爭房屋一樓獲准營利事業登記之後，何以從未定期催告上訴人辦理系爭房屋二樓之變更使用登記，以利一、二樓整體營業利用，反而即在一、二樓開張營業？又被上訴人於鈞院93年1月20日庭訊時自承：「當初訂約時是上訴人姐姐賴代書幫我們訂約，訂約時我看契約書附圖，二樓是住家」，核與上訴人提出租約附圖記載相符，堪認被上訴人於訂約時明知系爭房屋二樓之用途為住家。苟上訴人就系爭二樓部分得供被上訴人登記經營餐廳使用有保證約定或承諾事項，則此為系爭租約之必要之點，更與租金間互為對價關係，理應就此重要事項於租約中為特別記載（例如特別約定倘二樓部分無法經主管機關核准變更是否減縮承租標的為一樓？或全部解除租約？又已繳付之二樓租金如何處理等），迺被上訴人於90年11月9日與上訴人簽訂第二次租約時，竟對於此必要之點付之闕如。由此已徵兩造並無系爭房屋二樓得供被上訴人變更登記餐廳使用之約定。
５、設謂兩造曾約定由上訴人負擔辦理變更使用執照之義務，且因上訴人未履行，致大樓管委會在91年10月9日發函給被上訴人，要求其二樓營業場所依法變更使用，否則不許在二樓經營餐廳，果屬無訛，何以被上訴人於接獲管委會要求變更之函文後，卻未要求上訴人補正變更二樓使用執照之義務，甚至兩造於91年10月底另有租約約定時，被上訴人僅係以營收不佳為由而要求上訴人調降租金，並要求於被上訴人日後營收轉好時再調漲租金，而就二樓保證供餐廳營業使用乙節，完全恁置不論？此觀之兩造於租賃契約第6條下方加註之文字，即約定：「房租於91年11月1日起調降為每月7萬5千元，俟乙方生意轉好時甲方得隨時調漲此房租租金…」等語，自明。由此尤徵被上訴人所辯上訴人曾保證系爭房屋二樓部分得變更登記為餐廳經營使用，且承諾負擔變更之費用云云，殊非實在。又被上訴人亦不諱言當時調降租金之原因，係因營收不佳使然。準此而論，本件若如被上訴人所抗辯，兩造曾約定由上訴人負擔變更使用執照之義務，且亦如被上訴人所稱，因二樓未變更使用遭管委會異議而影響生意，則被上訴人在約定調降租金之同時，何以未要求上訴人補正變更使用執照之義務，以防杜管委會一再異議，進而改善其經營狀況而增加收入？反而置上情于不問？執此一端即明兩造確實從未約定應由上訴人負擔變更使用執照之義務。更遑言於91年10月底，兩造約定調降租金時，上訴人又勸被上訴人應依法申請執照（即申請變更使用執照及申請營利事業登記證）以合法營業，然被上訴人反稱生意不佳，二樓暫無必要申請等語帶過，其又繼續繳交全部租金，此節足證當時被上訴人絕無要求上訴人變更，亦可證兩造確無約定應由上訴人變更之事實。
６、又本件依租約附圖清楚顯示，系爭租賃標的物二樓之用途為住家，堪認被上訴人於承租時，即明知房屋二樓之用途（因租約上有附圖），再被上訴人於93年1月20日庭訊時自承：「當初訂約時是上訴人姐姐賴代書幫我們訂約，訂約時我看契約書附圖，2樓是住家…」等語，亦堪認被上訴人於訂約之時確實已知系爭房屋二樓之用途為住家，則上訴人並無保證系爭房屋可供經營餐廳之用。又上訴人尚有出租與系爭房屋相同狀況之建物予他人，渠等租約均與系爭契約同，上訴人亦均係以現狀出租，故其他承租人均已依其所營事業，自行申請變更二樓使用執照，例如：(1
)承租新竹市○○○路○○○巷○○號之林怡蕙（經營杜曼托兒所），已自行辦理該屋二樓之使用執照變更；(2)承租新竹市○○○路○○○巷○○號房屋之李丕寧（林格美語會話短期補習班），亦自行辦理該屋二樓之使用執照變更等均是。
（四）又台灣高等法院90年度上易字第368號判決（原審為鈞院90年訴字第190號），其具體事件內容核與本件幾近相同，而該判決亦判認出租人已將出租標的物交付予承租人以供經營餐廳使用，客觀上並無不符約定使用狀態，即應認已履行民法第423條之義務，而未採認承租人所謂「出租人應提供適於經營餐廳之場所，並辦妥營利事業登記」，之同時履行抗辯。本件揆諸同一法律精神，應為相同之判斷認定始是。
（五）系爭房屋客觀上合於約定使用、收益之狀態：
１、最高法院84年度台上字第333號裁判要旨：租賃物之出租人，依民法第423條規定，固負有「以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態」之義務，但此所謂合於所約定使用、收益之租賃物，乃指該租賃物在客觀上合於約定使用、收益之狀態為已足，至於承租人能否達到使用收益之效果，則應非所問。而本件被上訴人於訂約時既已知悉系爭房屋二樓之用途為住家，並不包括餐飲使用，且系爭租約亦未特別約定可供餐飲使用，則上訴人於訂約後既已交付系爭房屋予被上訴人，而事實上被上訴人亦無異議使用近二年，並供營業使用，即系爭房屋具有得為一般使用收益之狀態，揆諸上開最高法院法文實例，上訴人自已履行民法第423條之義務，核與該租賃物有瑕疵，事實上無法為一般使用收益之情況有異。被上訴人援引民法第423條之規定而拒付租金，原審未察，遽加採認，實有誤會。
２、系爭房屋二樓客觀上並無不能申辦使用執照變更之情形，全係被上訴人不願花費變更：
上訴人所提供系爭房屋客觀上並無不能申辦營利事業登記之情形，僅須經過變更使用執照之程序。厥為關鍵者乃申請變更使用執照之費用多達10餘萬元，被上訴人因一己之故不願花費該申辦費用，致未變更系爭房屋二樓之法定用途，此純屬被上訴人個人因素，與上訴人有無依債務本旨提出得為一般使用收益之租賃物無涉，被上訴人以二樓尚未變更使用執照而拒付租金，委不足取。原審為有利於被上訴人之認定，即有未洽。
（六）被上訴人仍有給付一樓租金之義務：
１、縱認上訴人有為被上訴人變更二樓使用執照之義務，則被上訴人仍有給付一樓租金之義務：
本件租金簽約時係以坪數計算（共84.98坪，一坪約1,100元，去掉零頭），而系爭一樓被上訴人既得獨立申請營利事業登記證營業，且迄今一樓仍在經營餐廳，可知一、二樓租金之給付係屬可分，是被上訴人仍應依一樓使用面積給付租金。惟原審未斟酌此節，反逕認被上訴人得主張同時履行抗辯拒絕繳納全部租金，自非妥適。而就一樓仍在使用部分，上訴人亦已催告請求給付租金，惟至上訴人於
92 年7月起訴時仍未繳納，則上訴人據此終止租約有理由。
２、民法第264條第2項規定：「他方當事人已為部分給付時，依其情形如拒絕自己之給付有違誠實及信用方法者，不得拒絕自己支付」。上訴人已交付一、二樓房屋給被上訴人，被上訴人並自簽約後即長期使用一、二樓並對外營業，縱令二樓部分尚未取得營業執照，惟一樓部分並無問題，而二樓部分則亦無被取締禁止營業之事實，況且被上訴人自其主張知情起即依約給付租金，則二樓之營業許可應屬另一問題，其執此而拒絕全部租金之給付，已違反誠信，且形同不用付租即可坐收營業利益，豈合公平原則？
（七）原判決於理由內引用最高法院之下列判決而為上訴人敗訴之認定，實則各該判決之內容與本件情形迥異，原判決比附援引，殊值斟酌：
１、最高法院86年度台上字第3490號判決：該判決要旨固認定：「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。故出租人不僅有忍受承租人為使用、收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益租賃物之積極義務。倘承租人之使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞時，不問其係基於可歸責於出租人之事由或第三人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵害，出租人均負有以適當方法除去及防止之義務。」，惟經查該判決所以認定出租人違反民法第423條之義務，乃出租人所提供予承租人供辦公、作為倉庫及加工廠使用之地下室，竟因消防栓於正常開啟狀態下漏水，及抽水機失去抽水功能，致地下室積水至膝蓋高度，堆放地下室之物品受損，故為不利出租人之指摘認定。其具體個案乃出租人所提供之地下室客觀上已不具有得為一般使用收益之狀態，與本件事實上有得為一般使用收益之狀態，且被上訴人承租迄今均在使用收益等情迥異，原審未考量個案具體情況不同，僅以此判決要旨即比附援引認定，不無疏誤。
２、最高法院89年度台上字第422號判決：該判決：「.. 本件系爭房屋於上訴人使用中滲水、樑柱、牆壁、擋土牆等均有裂痕，除部分裂痕、滲水係自然現象（如紋路甚細之爪紋、窗戶邊緣之滲水）外，部分裂痕有修繕之必要；此瑕疵係室外幼兒遊戲場水泥地裂痕，走廊樑柱牆壁裂痕，教職員辦公室天花板有滲水現象，樓梯
一、二間牆壁油漆剝落，小班教室木質夾板地板破洞，部分外牆龜裂，兒童遊戲場人工草皮有龜裂現象等瑕疵，.... 乃原審一方面謂此等瑕疵固有修繕之必要，復謂系爭房屋尚無立即危險，且並非不能修繕，.... 因而上訴人有依約給付租金之義務，不得主張被上訴人有修繕之義務而不為修繕為由，提出同時履行之抗辯，拒付租金云云，而為不利於上訴人之判斷，其見解頗值商榷。」惟經查該判決所以認定出租人有違反民法第423條之義務乃因出租人所提供之租賃物本體有裂痕，鑑定報告也提出補強等建議，即事實上有使用、收益之障礙，此與本件系爭租賃物本體無使用、收益之障礙，全然不同，原審未考量個案具體情況不同，僅以判決要旨即比附援引認定，實有斟酌之餘地。又觀以上開最高法院判決內容，反而發現該判決中之上訴人即承租人，其承租租賃物之目的在於經營幼稚園，其頂讓原托兒所後，即委託證人向基隆市政府工務局申請將系爭房屋變更使用執照，由原用途「住宅」變更為「幼稚園」乙節，適可佐證上訴人所主張租賃物變更使用執照係承租人應自行負責之事項，與出租人無干，此為一般交易習慣一情，尚非無憑，併此陳明。
３、基上，原判決所引用之該最高法判決並非爭執房屋變更使用執照應由何人負責辦理變更，合與本件之爭議不同，更見二事件難以等同而視，原審逕行資為不利於上訴人之認定，其認事用法，確值商榷。
（八）押租金抵扣欠租部分及系爭租賃契約第10條第3項約定應屬懲罰性違約金之性質：
１、本件租賃契約第4條第2款約定：「本約經終止或租賃期間屆滿，經乙方依約回復原狀繳回租賃標的物且無欠繳租金或其他任何違約情事時，經甲方確認無誤後於七日內將租賃保證金以現金或即期支票無息退還乙方。」之約定，可知本件被上訴人所交付之租賃保證金，非僅單純作為擔保承租人租金之給付，亦擔保租賃債務之履行。準此，上訴人並不同意以系爭押租金全部抵付欠租。但因土地法第99條明定承租人已交付之擔保金超過二個月房屋租金之總額者，承租人得以超過之部分抵付房租，故上訴人爰於超過二個月房租金總額之部分（即9萬元；兩造約定依簽約當時三個月之租金額即27萬元作為租賃保證金，被上訴人實已支付，故超過而得抵付之部分應為9萬元），予以抵扣系爭欠租。
２、系爭租賃契約第10條第3項約定，應屬懲罰性違約金之性質，此有最高法院93年度台上字第2879號、70年度4782號號、91年度台上字第1178號裁判要旨可資參照。本件租賃契約第10條第3款約定：「乙方（被上訴人）如未能於租期屆滿或租約終止日後交還租賃物者，應支付甲方自終止日起或租期屆滿後之翌日起算至遷出日為止，按月依原租金金額二倍計算之損害金予甲方（上訴人）」，兩造已依民法第250條第2項規定於租約中明定，如承租人不於適當時期履行債務，即須支付違約金，揆諸上開最高法院之法文實例，核屬懲罰性違約金之約定。然該約定既為懲罰性違約金之性質，則被上訴人並未依租賃關係所定之債務履行，即未於系爭租約終止後遷出交還租賃物，上訴人無論損害有無，均得請求，故上訴人上訴聲明第二項第4點之請求，尚非無據。
（九）其次，本件縱認上訴人就系爭二樓房屋有行使同時履行抗辯之情形（此為假設語氣），惟按：
１、被上訴人向上訴人承租系爭房屋之後，即在委請第三人辦理系爭房屋營利事業登記時（90年11月9日之前），顯知悉系爭房屋二樓非領得變更使用執照，不得變更其使用之規定。
２、抑有進者，其後系爭房屋一樓取得營利事業登記執照時，即90年11月15日，亦知悉系爭二樓房屋須領得變更使用執照，否則無法作為餐飲店使用。
３、甚至於91年10月9日接獲管委會函文，函稱「二樓營業場所依法變更使用」，更已知悉，要無疑義。
４、迺被上訴人於系爭房屋二樓未為變更使用執照之情況下，即使認上訴人負有變更系爭房屋使用執照之義務（此為假設語氣），被上訴人既得催告上訴人為之，於上訴人不為辦理時，亦得自行變更使用執照手續後，再請求上訴人償還其費用，或於租金中扣除其支付申請變更使用執照費用，甚而可據此終止系爭租賃契約，但被上訴人均未為之，將仍自承租時起違法使用系爭二樓房屋至今，並認其不付租金係有正當事由，顯違誠實及信用方法，此參如向他人承租具有財產價值之違章建築房屋使用，在違章建築物未經政府強制拆除前，承租人以其屬違章建物，雖可使用，但不欲付租，顯難認屬正當之事由，故被告於此相近情形欲依民法第264條第1項前段主張同時履行抗辯權，拒絕支付租金，核與民法第264條第2項規定意旨相悖，即難採信。
５、按因雙務契約而發生，且立於互為對待給付之債權債務關係，雙方當事人固得行使其同時履行抗辯權，惟享有同時履行抗辯權之當事人，在他方當事人應為對待給付之義務消滅後，其後因已無同時履行之問題，即無再行使該抗辯權之餘地。查系房屋租期已於95年10月31日屆滿，則本件兩造租賃關係既消滅，上訴人自無續為提供系爭租賃物供使用之義務，而被上訴人亦無續為使用系爭租賃物之權利，殊無所謂行使同時履行抗辯權之可言。茲被上訴人仍主張同時履行抗辯權，實欠缺保護之必要。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並提出存證信函及回證各二件、最高法院裁判要旨四則、發票二紙（以上均為影本）、相片一幀、營利事業登記證抄本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）請求駁回上訴。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，並補陳：
（一）上訴人與被上訴人確有約定租賃物包括一、二樓作餐飲用途，上訴人並未交付可充作餐飲用途之租賃物：
１、本件兩造均不否認90年10月23日及90年11月9日分別簽訂租賃契約，於契約主旨開宗明義即記載：茲因乙方（即被上訴人）擬承租甲方（即上訴人）之店面，以供餐飲之用甲乙雙方同意條款如后：第1條並載明租賃標的物為新竹市區109號（如附圖），依附圖所示包括一、二樓部分，是上訴人與被上訴人於簽訂租賃契約初始，確有約定租賃物供作餐飲用途明確。
２、又出租人即上訴人於交付租賃物於承租人即被上訴人時，所交付者必須是可充作『餐飲用途』之租賃物，並非提供可使用、收益或現狀之租賃物之建物為已足，上訴人主張僅須交付客觀上合於約定使用收益之租賃物，顯係誤解判例客觀上約定之定義：租賃契約上用益狀態之提供，不僅指單純之交付，尚應包括「任其用益」，即出租人應使承租人能以「合乎債之本旨」、「合於契約目的」之方式用益租賃物。甚至出租人用益狀態提供義務之重點，並不在於交付，而在提供承租人使用、收益租賃物之可能性。出租人並非隨意交付一租賃物，即屬履行其用益狀態提供之義務，而應以合於約定用益狀態之租賃物交付承租人始可。換言之，出租人所交付之租賃物如無法使承租人依約為有效之用益者，自難謂出租人即上訴人之主給付義務已履行。至於租賃物是否合於約定用益狀態，應斟酌承租人即被上訴人用益之目的、雙方所約定租賃物應有之品質、租金額度之高低、交易習慣等事項綜合判斷之。在判斷時，尤應注意雙方對於用益狀態明示或默示之合意內容，即當事人共同主觀之認知為何，以為決定。今兩造既約定租賃物充作餐飲用途，上訴人唯有使租賃物得充作餐飲用途，方符依約定交付租賃物。最高法院89年度台上字的422號裁判要旨即謂：「所謂合於約定之使用、收益之狀態，應以當事人間於訂立租賃契約時所預設之共同主觀之認知，為其認定之標準；倘該主觀上認知，因租賃物發生瑕疵致無法達成時，即可認對租賃契約所約定之使用、收益有所妨害，非必謂租賃物已達完全無法使用、收益之狀態，始可認定出租人有保持合於使用、收益狀態之義務」。
３、又出租人即上訴人除有上述應以合於約定用益狀態之租賃物交付予承租人即被上訴人之義務外，在租賃關係存續中尚有用益狀態之維持義務。此義務之重點在於，出租人雖曾經一度履行用益狀態之提供義務仍有未足，出租人尚有義務使承租人在租賃期間內，持續擁有一個合於所約定使用、收益狀態之租賃物，而能順利為合於契約目的之使用收益。換言之，出租人即上訴人必須持續「維持」租賃物具有合於所約定之用益狀態，如租賃物在租賃期間發生未達成或喪失上述用益狀態之情形時，出租人即上訴人即有義務使租賃物「恢復」上述之用益狀態，且此一義務是一種持續性義務，若有未盡此義務尚難謂出租人已依約提出給付。
４、本件兩造訂約之初即約定承租標的為供餐飲之用，而租賃標的包括一、二樓，上訴人亦係以商業用途向被上訴人收取一、二樓之租金，而未曾區分一樓為商業用途，二樓為住家用途，而分別計價收取租金，是上訴人自有依約提出『合於餐飲用途』之租賃物，始為依債之本旨提出給付。今上訴人抗辯被上訴人於承租時已知二樓平面圖標明為住家，且依經濟利益衡量，上訴人無聲請變更使用執照之義務等…，凡此均與兩造於訂約之初對於租賃物使用收益之約定並無關連，是上訴人未依約交付租賃標的物，始為本件爭訟之爭點，除此之外尚無探究被上訴人是否於承租時已知二樓為住房、誰負有變更使用執照之義務之必要。至上訴人辯稱其曾調降租金，故其不負擔變更使用執照之義務云云，與事實不合；蓋上訴人與被上訴人並未約定租金調降之目的即免除上訴人提出及維持餐飲用途之義務，更何況租金調整係因被上訴人營收不佳，於租約上均有載明，不容上訴人張冠李戴，移花接木以混淆視聽。
（二）上訴人依民法第264條第2項之規定，認被上訴人拒付全部租金有違誠信，被上訴人認其主張與事實不合：
１、上訴人未依債之本旨提出給付，根本未履行給付義務，何來部份給付、拒絕給付有失誠信之問題。
２、出租人不履行其用益狀態提供義務時，無論出租人未交付租賃物供承租人用益，或出租人所交付之租賃物未合於約定之用益狀態，承租人即被上訴人皆得拒絕給付租金，行使同時履行抗辯權，惟倘租賃物偏離所約定用益狀態之情節輕微，依其情形承租人拒絕自己之給付有違誠實信用方法者，參考民法第264條第2項意旨，承租人則不得拒絕給付租金（假設語被上訴人認上訴人還是未依約給付）。本件即便認定上訴人已為部分給付（即一樓可供餐飲），然二樓部分確實無法供作餐飲用途，衡其情節，租賃物偏離所約定之用益狀態相當嚴重，被上訴人暫拒付租金，尚無何失誠信原則問題。且被上訴人曾要求上訴人變更二樓之使用執照或將二樓加裝適當之隔間或衛浴設備以供住家使用，上訴人均置之不理，上訴人既自承可變更使用執照以使租賃物可全部充作餐飲使用，卻不努力履約使租賃物合於使用收益之狀態，反一昧苛責被上訴人，方有違約及失誠信之情。
（三）上訴人主張「本件租賃物無使用收益之障礙」與最高法院89年度台上字第422 號之基礎不同，被上訴人認與事實不合。查建築物非經申請直轄市、縣主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造及使用；建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建築法第25條第1項前段、第73條分別定有明文。其擅自變更或使用者，依同法第86條及第91條之規定，除處罰鍰外，並得勒令停止使用、封閉建築物或強制拆除。因此系爭建築物在二樓未變更使用執照之前，即不得作為商業即餐飲用途，上訴人謂系爭建築物無使用收益之障礙，被上訴人認為系爭建築物二樓部分雖無作為住家使用收益之障礙，但確實有作為商業餐飲用途之障礙。另管委會亦有制止被上訴人承租之二樓充作商業即餐飲用途情事，足證被上訴人就系爭房屋二樓非毫無使用收益之障礙。
（四）依一般商業通例，承租房屋之初必以承租處所可供商業用途，始決意承租，上訴人招租之初，早與被上訴人約明『系爭租所可供餐飲用途』，是如上訴人所提供之租所無法供餐飲用途，則履約之方法為變更使用執照始得合乎租約約定，則上訴人為合於租約而依債之本旨提出給付，必以變更使用執照，此無待乎雙方約定，此觀變更使用執照非所有權人出名不得為之可證。本件被上訴人主張同時履行抗辯係以「被上訴人給付租金與上訴人依債之本旨提出合於租約使用收益之租賃物」，據此可知，依租約給付租賃物是出租人即上訴人依租約所負之義務，無待乎特別保證。又訂定租約之初未約明誰去辦理變更使用執照是事實，惟此事實無非反應被上訴人因信任上訴人所交付之租賃物可供餐飲使用始無特別約定。又上訴人未依債之本旨提出約付，此既成違約之事實狀態不會因被上訴人未即時催告或繼續繳交租金或續訂租約而獲補正，甚至免除其依租約提出合於約定使用之租賃物之義務。
（五）上訴人雖提出台灣高等法院90年度上易字第368號判決以為主張之依據。然查前開判決係建立在三事實前提下所為不利於承租人之判決，一為「租賃物須客觀上達到合於約定使用收益之狀態，至於是否達於使用效果則非所問」；二為「承租人在承租之初，即知無合法營利事業登記」；三為「承租人主張出租人曾保證取得營利事業登記證而無法舉證」，此與本件情形絕不相同，蓋就「客觀上達於約定使用收益之狀態」，就雙方約定而言，在該案中雙方有無約定供餐飲用途未明，而於本件中兩造有約定『供餐飲用途』之租賃物，上訴人無法擔所約定餐飲用途之租賃物，不可稱客觀上達到「約定」使用收益之狀態。又就「使用收益之狀態」，在該案中或可供使用收益之狀態，然於本件中確已達到無法使用收益之狀態，被上訴提出市政府工務局函宣告停止使用並遭罰鍰之證據。又被上訴人於承租房屋時咸因與上訴人之約定，認租賃物可供餐飲使用，是被上訴人在提出營利事業申請時，以一、二樓方式提出，如事先知二樓將未獲營利事業登記，何必一、二樓一起提出；由被上訴人提出二樓營利事業登記未獲許可之事實，可知被上訴人最初是相信與上訴人之約定『二樓可供餐飲使用』，並非一開始即知無合法營利事業登記或無法辦理營利事業登記。至他案之承租人一再主張出租人曾保證取得營利事業登記證而無法舉證，因主張有利於己之事實未能舉證，主張未為高院所採致受敗訴判決與本件無關。
（六）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此為雙務契約之同時履行抗辯權，本無疑義。然如為原契約給付義務之延長或變形，亦可主張同時履行抗辯權，因此，上訴人未依債之本旨提出給付所造成被上訴人之損害，與其對被上訴人之租金請求權仍立於對待給付之關係，換言之，民法第360條或不完全給付所造成之損害賠償，性質上屬於債務不履行之延長，屬於給付內容之變更，理論上當可行使同時履行抗辯權，最高法院77年度第7次民事庭會議決議（一）亦同此見解。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並提出東昊生活館管理委員會92年11月份會議記錄、本院執行命令及民事裁定、存證信函及證明書、無償使用同意書、新竹工務局函、新竹市政府函、93年1月至3月住戶管理費繳費通知單、麵麵俱到租賃契約書、杜曼托兒所之租賃契約書、兩造於90年10月23日簽訂之租賃契約及附圖、收據（以上均影本）各乙份為證。
理 由
甲、程序部分於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文；對於簡易程序之第一審裁判提起上訴，得準用上揭規定，同法第436條之1亦有明定。本件上訴人於原審起訴時，其聲明第二項原請求被上訴人給付上訴人45萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，嗣於本院二審程序中，減縮該項聲明為請求被上訴人給付上訴人36萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，核屬緘縮應受判決事項之聲明；又上訴人於原審係起訴主張已合法終止兩造間租賃契約，被上訴人無權占有而請求被上訴人騰空遷讓返還系爭租賃物。嗣於提起上訴後，系爭租約已於95年10月31日因租期屆滿而消滅，上訴人乃依系爭租約第10條第2款約定及民法第450條第1項規定，追加返還租賃物之法律關係，其先後請求之基礎事實，均係本於同一租賃法律關係，且追加之法律關係，與原起訴之法律關係，屬重疊合併，揆諸前揭說明，其所為縮減聲明及追加之訴合於法律規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體部份
一、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）90年11月19日承租上訴人所有門牌號碼：新竹市區109號一、二樓房屋（下稱系爭房屋），租期自90年11月1日起至95年10月31 日止，租金每月9萬元，於每月一日支付，惟於91年11月起，雙方同意每月租金調降為7萬5千元。被上訴人自92年2月份起即未繳租，經上訴人以存證信函以欠租已達2個月租金15萬元（迄發函時至少已欠2月至4月份租金合計22萬5千元）為由向被上訴人限期催告給付，惟被上訴人仍藉故不給付，至今累欠已達6個月共計45萬元租金，上訴人並以起訴狀繕本之送達為終止租約之意思表示，被上訴人已無續為佔用系爭租賃物之權源，再者，系爭租約已於95年10月31日租期屆滿，被上訴人仍拒絕交還系爭房屋，爰依民法第455條、第767條、第450條第1項及系爭租約第10條第1項、第10條第2款約定，請求被上訴人騰空遷讓並返還系爭房屋予上訴人。
又被上訴人至上訴人終止系爭租約之日止，共積欠92年2 月至7月共計6個月租金45萬元，依土地法第99條規定，承租人已交付之擔保金超過二個月房屋租金之總額者，得以超過之部分抵付房租。本件被上訴人於簽約時已付訖三個月租金即27萬元，是被上訴人得以超過部分即9萬元抵付租金，經扣抵後被上訴人尚欠之租金為36萬元，爰依租約第3條及加註條款之租金給付請求權，請求被上訴人給付所欠租金36萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息分之5計算之利息。另本件租約既經上訴人終止，被上訴人仍續佔用系爭房屋，享有相當租金之不當得利，致上訴人受有相當於租金額之損害，爰依民法第179條請求被上訴人自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空遷讓日止，按月給付上訴人7萬5千元。末依系爭租約第10條第3項約定，請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至騰空遷讓系爭房屋之日止，按月給付15萬元之懲罰性違約賠償金等語。
二、被上訴人則以：兩造租約載明被上訴人承租之系爭房屋一、二樓係供作餐飲用途，是上訴人所交付者必須是可充作餐飲用途之租賃物，而非提供可使用、收益或現狀之租賃物為已足。惟系爭房屋二樓登記為住家，上訴人顯未依約交付租賃標的物。又91年8、9月間，管委會發函要求被上訴人，依使用執照變更使用，亦即不允許被上訴人在二樓經營餐廳。被上訴人不得已於92年2月起停止使用系爭房屋二樓，並於同年3月起拒付租金，復以存證信函通知上訴人速將二樓使用執照變更為店舖，以供被上訴人開設餐廳之用，或依使用執照所載用途，將二樓加裝衛浴並適當隔間，供被上訴人居住，惟上訴人未為回應，旋提起本件訴訟。是被上訴人自得依民法第264條規定行使同時履行抗辯權，拒絕自己之給付。上訴人以本件起訴狀終止租約，請求返還租賃物、給付租金、不當得利及違約金，均應不能成立。又如被上訴人受不利判決，據系爭租約所載，已給付押租金27萬元，應自欠租中扣除，且被上訴人已給付92年2月份租金。其次，因系爭房屋二樓不能使用，上訴人訴之聲明第三項相當於租金之不當得利部分應予減半。又訴之聲明第四項之違約金亦屬過高，且因二樓不能使用，均應予以酌減等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實
（一）被上訴人戚楨利與上訴人於90年10月23日曾就系爭房屋簽訂租貸契約，嗣於90年11月9日，兩造再簽訂租賃契約，由被上訴人承租上訴人所有系爭房屋一、二樓供經營餐廳之用，租期自同年月1日起至95年10月31日止，租金每月9萬元，惟自91年11月起兩造合意調降為每月7萬5千元，每月租金應於每月一日支付，被上訴人至上訴人起訴時止，已積欠租金達二個月以上。
（二）上訴人於95年9月18日以新竹英明街郵局第1314號存證信函通知被上訴人租期屆滿應回復原狀交還租貸物，被上訴人於95年9月19日收受並回覆拒絕。系爭房屋現由被上訴人占有經營餐廳使用中。
（三）兩造訂約時，被上訴人知悉系爭房屋之二樓為住房；上訴人亦知悉被上訴人承租系爭房屋之目的係為供經營餐廳之用。系爭房屋一樓於90年11月15日取得營利事業登記證。
（四）上訴人於92年4月22日寄發存證信函催告被上訴人應於函到10日內付清租金15萬元，逾期即視為終止租約，被上訴人已收受該存證信函。
（五）被上訴人已繳交27萬元之押租金予上訴人。
四、本件經協議兩造整理並確認爭點為：
（一）被上訴人得否主張上訴人未提供約定使用收益之租賃物交付使用，而行使同時履行抗辯權？
（二）上訴人主張終止租賃契約有無理由？
（三）如上訴人終止租約有理由，上訴人得請求被上訴人給付之金額？
（四）被上訴人拒付租金有無違反誠實信用原則？
（五）系爭租約於期限屆滿消滅後，上訴人主張被上訴人應返還系爭租貸物有無理由？被上訴人得否以受有損害為由拒絕搬遷而行使同時履行抗辯權？
五、茲就上開爭點分述如下：
（一）被上訴人得以上訴人未提供約定使用收益之租賃物交付被上訴人使用，而行使同時履行抗辯權，上訴人主張終止租約並無理由：
１、按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，此為民法第423條定有明文。此項租賃物之交付與合於約定使用、收益狀態之保持，乃出租人主要義務，故出租人不僅有忍受承租人為使用、收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益租賃物之積極義務。倘承租人之使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞時，不問其係基於可歸責於出租人之事由或第三人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵害，出租人均負有以適當方法除去及防止之義務；由此規定足知出租人非但應於出租後以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並且應於嗣後租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。故於租賃關係存續中保持租賃物合於約定之使用、收益之狀態，亦為出租人之對待給付義務。而所謂合於約定之使用、收益之狀態，應以當事人間於訂立租賃契約時所預設之共同主觀之認知，為其認定之標準；倘該主觀上認知，因租賃物發生瑕疵致無法達成時，即可認對租賃契約所約定之使用、收益有所妨害，非必謂租賃物已達完全無法使用、收益之狀態，始可認定出租人有保持合於使用、收益狀態之義務，最高法院著有89年度台上字第422號判決、86年度台上字第3490號判決可資參照。
２、次按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用；又建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建築法第25條第1 項前段、第73條分別定有明文。其擅自建造或使用者，依同法第86條、第91條之規定，除處罰鍰外，並得勒令停止使用、封閉建築物或強制拆除。
３、兩造於90年11月9日簽訂之租賃契約載明：「茲因乙方（即被上訴人）擬承租甲方（即上訴人）之店面以供餐飲之用甲乙雙方同意條款如后：第1條：租賃標的物新竹市區109號（如附圖），…」等情，而依附圖所示租賃標的物包括一、二樓部分，有租賃契約書及附圖在卷可稽（原審卷第14、15頁、第40、41頁），足見兩造於簽訂租賃契約時，確有約定系爭房屋一、二樓供作餐飲用途甚明。至上訴人雖主張系爭租約前文記載「茲因乙方擬承租甲方之店面以供餐飲之用」，僅表示被上訴人承租之目的，及上訴人欲限制被上訴人勿作其他不當用途使用始載明，非上訴人同意變更二樓使用執照之約定，上訴人並無變更系爭房屋二樓使用執照為餐廳用途之義務云云。惟查，兩造於訂約時既均已知系爭房屋一、二樓係被上訴人供為餐廳營業用途，亦即兩造訂立租約時所預設之共同主觀認定，即為以系爭房屋之一、二樓供被上訴人經營餐廳之用。但系爭房屋二樓之使用分區登記為住宅，未經申請變更使用執照為餐廳，致被上訴人無法辦理營利事業登記之事實，復為兩造所不爭，依據建築法第25條第1項前段、第73條、第86條、第91條之規定，被上訴人如將屬住宅之系爭房屋二樓供做餐廳營業使用，將有遭受課處罰鍰、勒令停止使用、封閉或強制拆除二樓之危險，而無法達成其承租經營餐廳之目的，是依上開說明，上訴人自負有變更系爭房屋二樓使用執照，以提供被上訴人合於經營餐廳使用、收益之租賃物之義務。
４、按公寓大廈管理條例第15條第1項規定：「住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專有部分，不得擅自變更。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要求其回復原狀。」。同法第39條規定，主管機關得對住戶違反第15條第1項擅自變更專有或約定專用之使用者處以4萬元以上，20萬元以下之罰鍰。查系爭房屋屬東昊生活館公寓大廈之一部，該東昊生活館管理委員會於91年10月9日，曾以（91）東昊管制００００號函請被上訴人所經營之韓新樓餐廳二樓營業場所依法變更使用，並函請新竹市政府工務局依法處理，有該管理委員會函及92年3月會議記錄附卷可稽（原審卷第27至29頁）。足見被上訴人向上訴人承租系爭房屋，因二樓原核定之使用用途為住房，非經辦理變更使用執照用途類組，不得作為餐廳營業，被上訴人在系爭房屋二樓經營餐飲業即屬違規使用，並遭該大廈管理委員會依法制止，堪認被上訴人向上訴人承租系爭房屋在客觀上顯無法達成兩造於訂約時所約定承租係為供餐廳營業使用之狀態。
５、又兩造於訂約之初均明知被上訴人承租系爭房屋一、二樓係為經營餐廳使用，而上訴人所提供之系爭房屋二樓無法供餐飲用途，已如前述，則其履約之方法自應變更使用執照始合於租約約定而依債之本旨提出給付，此無待乎雙方約定或上訴人之特別保證，是縱兩造間並無約定或上訴人並未保證由其負責變更系爭房屋二樓之使用執照，仍無解於上訴人應負之出租人義務，上訴人此部分主張，自非可採。
６、上訴人復主張：被上訴人訂約時明知二樓使用區分為住房，未特別要求上訴人變更二樓使用執照仍簽訂租約，且未表示異議繳租長達一年多，嗣兩造合意調降租金時，上訴人並曾告知被上訴人應申請變更二樓之使用執照，被上訴人表示無申請必要仍繳納租金，故被上訴人已同意自行變更二樓之使用執照，上訴人無變更之義務云云，惟為被上訴人所否認，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責任。查被上訴人雖自承自租屋時起使用系爭房屋至今，惟此期間二樓之使用，究屬違法使用，而上訴人既有於租賃期間，保持合於約定使用、收益狀態之義務，自不因被上訴人違法使用，而免除其保持合於約定使用、收益之義務，且上訴人就被上訴人同意自行申請變更二樓使用執照之有利於己之事實，復未能舉證證明，其主張自無可採。至上訴人另主張其與訴外人即他承租人新竹市立林格美語短期補習班與「麵麵俱到」餐飲公司，就上訴人所有同位於系爭公寓大廈之建物訂立租賃契約，均係由承租人自行申請變更二樓使用執照，上訴人無獨厚被上訴人之理云云。然查，契約之效力，僅及於契約當事人之間，此為契約相對性之原則。兩造間關於雙方之權利義務關係，應就其間所訂立之租賃契約認定之，不得以上訴人與訴外人間權利義務之約定主張適用於被上訴人。是上訴人與訴外人新竹市林格美短期補習班及「麵麵俱到」餐飲公司關於變更使用執照義務負擔之約定，與本件變更系爭房屋二樓使用執照之義務人無涉，其主張亦無可取。
７、又上訴人雖提出台灣高等法院90年度上易字第368號判決以為其主張之依據，惟前開判決並無拘束本院之效力，且觀之前開判決認定之事實，出租人於出租租貸物前已由他人違法經營餐廳使用，承租人復不能舉證證明其所抗辯之出租人保證於二個月內辦妥營利事業登記之事實而受敗訴之判決，核與本件情形不盡相同，自不得比附援引，附此敘明。
８、末按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又出租人應以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人，亦為民法第423條所明定，此乃出租人之主要義務，而與承租人租金之支付義務互有對價關係，出租人如不盡此義務，承租人自得行使其同時履行抗辯。（參照最高法院69年台上字第1798號判決要旨）。本件上訴人未提供合於經營餐廳用途使用之系爭房屋，有如前述，被上訴人依民法第264條第1項前段主張同時履行抗辯權，拒絕支付租金，並無不合。從而被上訴人拒絕租金之給付，尚無遲延責任，上訴人終止租約，於法不合。又兩造租約巳於95年10月31日因期限屆滿而消滅，上訴人迄未變更系爭房屋二樓之使用執照為餐飲使用，從而，上訴人以被上訴人未給付租金而終止租約，請求被告遷讓、返還系爭租賃物、給付租金、不當得利損害賠償金及違約金，均為無理由，應予駁回。
（二）被上訴人拒付租金並無違反誠實信用原則：按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限；他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，亦為民法第264條第1項、第2項所明定。查本件上訴人就系爭房屋，未以合於所約定使用收益之租賃物交付被上訴人使用，被上訴人得行使同時履行抗辯之權利，已如上述。再者被上訴人係以一個契約向上訴人承租系爭房屋一、二樓，並以此全部範圍作為租賃標的物，整體規劃投入資金裝潢，及添購生財器具，即難認兩造於訂約時，係供被上訴人分別經營使用，至被上訴人目前雖仍可在系爭房屋一樓營業，惟因系爭房屋二樓不能營業，仍有損系爭房屋一樓原可獲取之營業收益，及被上訴人可取得之整體營業利潤，是被上訴人以此拒絕給付系爭租賃物之全部租金予上訴人，難認有違背誠實及信用方法。
（三）系爭租約於期限屆滿消滅後，被上訴人即無占有之權源，上訴人主張被上訴人應遷讓返還系爭租貸物有理由，被上訴人不得以受有損害為由拒絕搬遷而行使同時履行抗辯權：
１、按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。民法第450條第1項定有明文。本件兩造間租賃契約之租賃期限至95年10月31日屆滿，而上訴人於租賃期限屆滿前於95年9月18日以新竹英明街郵局第1314號存證信函通知被上訴人不再續租，業為兩造所不爭，是兩造租賃契約即於9510月31日屆滿時消滅，應堪認定。
２、按所謂同時履行抗辯，乃基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方債務雖因同一雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於對待給付關係者，均不能發生同時履行之抗辯。（最高法院59年台上字第850號判決參照）。查本件上訴人就系爭房屋二樓未提供合於使用收益之標的物固有損被上訴人之整體營業利潤，惟此項損害賠償請求權與兩造間租賃契約消滅後，被上訴人所負返還租賃物之義務，尚非立於對待給付之關係，揆之上開判例說明，被上訴人以其受有損害為由，拒絕搬遷而主張同時履行抗辯，尚屬無據，為不足採。從而，上訴人以前揭租賃契約已因期限屆滿消滅為由，請求被上訴人將系爭房屋一樓、二樓騰空遷讓返還，洵屬有據，應予准許。
（四）綜上所述，兩造租賃關係已因租期屆滿而消滅，上訴人本於系爭租約第10條第2款約定及民法第455條規定，請求被上訴人騰空遷讓返還系爭房屋一、二樓，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審未及審酌兩造租約屆滿消滅之事由，就前開應准許部分（即追加部分），為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與本判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 楊明箴
法 官 彭淑苑法 官 黃美盈以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 龔紀亞中 華 民 國 96 年 5 月 2 日