臺灣新竹地方法院民事判決 92年度簡上字第85號上 訴 人 戌○○
黃○○辰○○酉○○巳○○卯○○地○○亥○○癸○○天○○Ｂ○○Ａ○○午○○宙○○宇○○寅○○未○○壬○○玄○○Ｄ○○Ｇ○○Ｆ○○Ｅ○○Ｃ○○○辛○○申○○丑○○兼上二人共同訴訟代理人 子○○被 上訴 人 丁○○
甲○○丙○○○戊○○乙○○己○○共 同訴訟代理人 陳景新律師複 代理 人 庚○○上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國92年 6月30日本院竹北簡易庭92年度竹北簡字第31號第一審簡易判決提起上訴，本院於中華民國94年 8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認被上訴人就上訴人共有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地內超過如附件複丈成果圖所示斜線部分寬度叁公尺、面積貳拾貳平方公尺部分土地之通行權存在暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用之外，補稱：
㈠、被上訴人所有或共有坐落新竹縣○○鄉○○段579、579-1、579-2、579-3、579-4、579-5地號等 6筆土地（下稱系爭土地），原為佃農即訴外人陳雙坤所耕作，經年來灌溉用水、通行等均未曾發生問題，被上訴人所有或共有土地外緣因大水溝之闢建，致無法對外聯絡，理當請求政府於闢建水溝之同時搭設便橋或沿河堤築路供通行，然被上訴人卻強行破壞上訴人所有土地上種植多年之防風林，又被上訴人所有土地與上訴人所有土地落差達 2.5公尺，被上訴人為圖造成其所有土地原即有一與上訴人所有土地相通之道路雛形，而刻意分割出 579-1地號土地，並於其上填蓋廢棄土，但被上訴人所有579-2、579-5地號土地與上訴人所有土地相隔甚遠，其本身即未有通路，根本無法利用上訴人所有土地對外通行。
㈡、至上訴人子○○、黃○○、申○○、Ｃ○○○稱：被上訴人若要通行，應該給付償金；而上訴人亥○○、癸○○則稱：依照法律規定處理，不要讓我的權利受損；上訴人午○○又稱：願意讓被上訴人通行，但土地不能賣給他；上訴人戌○○並稱：同意無條件讓被上訴人通行，但不能改變現狀；上訴人地○○另稱：希望將被上訴人通行的土地賣給被上訴人。
三、證據：援用原審所提之證據，並聲請傳喚證人陳雙坤。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用之外，補稱：
㈠、被上訴人為系爭土地之所有或共有人，系爭土地外緣即同地段577、578、579-3、589、590、587、588 地號土地上闢有大水溝，致被上訴人之系爭土地必須經由上訴人所共有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭662地號土地），始得對外聯絡，且此為對周圍地造成損害最少之方式，惟被上訴人於民國89年9月間，在新竹縣○○鄉○○段579-1、579-3地號土地上開闢道路，上訴人即在其系爭662地號土地上堆置土石以阻被上訴人對外之通行，雖經被上訴人一再交涉，上訴人仍不允通行。按土地因與公路無適當之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文，上訴人阻止被上訴人通行其土地致被上訴人所有或共有土地無法對外聯絡已如前述，故有確認通行權之必要。
㈡、系爭土地外緣之大水溝開闢前，被上訴人得不經上訴人所共有之土地對外聯絡，惟因大水溝之開闢致無法對外聯絡，而大水溝開闢時未設便橋或沿河堤築路，此為水利主管機關之措施，非被上訴人所能左右，又兩造之土地間如有落差，惟被上訴人亦得在自有土地上填土銜接以便於對外聯絡，且被上訴人在579-1、579-3地號土地上開闢道路，並未損及上訴人之防風林，且經由所開闢之道路，系爭 6筆土地皆得對外聯絡等語。
三、證據：援用原審所提之證據。
叁、本院履勘現場後囑託新竹縣新湖地政事務所派員測量。
理 由
壹、程序部分：
㈠、按本件確認通行權事件，性質為固有必要共同訴訟，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定：「共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體」，經查，原審共同被告有子○○、黃○○及戌○○3人不服第1審判決，提起上訴，依上開條文規定，其等上訴效力應及於其餘未上訴之原審共同被告，即其餘原審共同被告視同為上訴人，爰均併列為上訴人。
㈡、次按，當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；而第
168 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第 168條、第 175條定有明文。經查，本件上訴人黃許嬌妹於訴訟進行中之93年2月3日死亡，自應由其繼承人未○○、壬○○、玄○○、Ｄ○○、Ｇ○○、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｃ○○○、辛○○等共同繼承，則被上訴人依據民事訴訟法第175條第2項之規定，聲明承受訴訟，續行訴訟，核無不合，併予敘明。
㈢、上訴人戌○○、黃○○、辰○○、酉○○、巳○○、卯○○、地○○、天○○、Ｂ○○、Ａ○○、午○○、宙○○、宇○○、寅○○、未○○、壬○○、玄○○、Ｄ○○、Ｇ○○、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｃ○○○、辛○○、申○○、丑○○、子○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
㈣、又按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件被上訴人請求確認其就系爭土地如附圖所示斜線部分有通行權，而上訴人則否認被上訴人有此通行權之存在，是被上訴人所主張之上開通行權是否存在即屬不明確，而被上訴人此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，是依上開說明，應認被上訴人提起本件確認之訴有確認利益，合先陳明。
貳、實體部分：
一、本件被上訴人起訴主張：系爭土地外緣之大水溝開闢前，被上訴人得不經上訴人所共有之土地對外聯絡，惟因大水溝之開闢致無法對外聯絡，而大水溝開闢時未設便橋或沿河堤築路，此為水利主管機關之措施，非被上訴人所能左右，又兩造之土地間如有落差，惟被上訴人亦得在自有土地上填土銜接以便於對外聯絡，且被上訴人在579-1、579-3地號土地上開闢道路，並未損及上訴人之防風林，且經由所開闢之道路，系爭 6筆土地皆得對外聯絡等語。上訴人則以：系爭土地原為佃農即訴外人陳雙坤所耕作，灌溉用水、通行等均未曾發生問題，被上訴人所有或共有土地外緣因大水溝之闢建，致無法對外聯絡，理當請求政府於闢建水溝之同時搭設便橋或沿河堤築路供通行，然被上訴人卻強行破壞上訴人所有土地上種植多年之防風林，又兩造所有土地落差達 2.5公尺，被上訴人為圖造成其所有土地原即有一與上訴人所有土地相通之道路雛形，而刻意分割出 579-1地號土地，並於其上填蓋廢棄土，然被上訴人所有579-2、579-5地號土地與上訴人所有土地相隔甚遠，其本身即未有通路，根本無法利用上訴人所有土地以對外通行，且被上訴人若要通行，則應該給付償金等語資為抗辯。
二、被上訴人起訴主張，系爭土地外緣之大水溝開闢時未設便橋或沿河堤築路，而兩造之土地間如有落差，被上訴人得在自有土地上填土銜接以便於對外聯絡，且被上訴人在 579-1、579-3 地號土地上開闢道路，並未損及上訴人之防風林，且經由所開闢之道路，系爭 6筆土地皆得對外聯絡等語，然為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件兩造間有所爭執而本院所應審酌者，即在於：㈠、系爭土地是否為袋地。㈡、通行上訴人土地是否為損害最小之地。茲分述如下：
㈠、系爭土地是否為袋地：
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第
787 條定有明文。次按，民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故倘准許袋地通行之土地，不敷袋地使用、收益之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院53年度台上字第2996號判例及同院87年度台上字2247號判決參照）。因此，只須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其之前有無通行他人所有土地，則非所問。
２、經查，被上訴人主張其所有或共有之系爭土地外緣即同地段
577、578、579-3、589、590、587、588 地號土地上闢有大水溝，業據提出地籍圖謄本1份、土地登記謄本9份為證（本院原審卷第 6頁、第12頁至第25頁），又系爭土地西側及北側面對約寬26公尺之水溝，其上並無橋樑，從地籍圖上觀之確無對外聯絡道路，並經本院分別於民國91年11月14日及93年 7月23日履勘現場，會同新湖地政事務所測量員現場勘驗無訛，有勘驗筆錄在卷可參（本院原審卷第103頁至第105頁、本院卷93年 7月23日勘驗筆錄），且為該地政事務所測繪明確，亦有複丈成果圖 2份在卷足憑，故系爭土地需通過周圍上訴人所共有系爭 662地號土地或外圍大水溝始能與道路聯絡，且為上訴人所不爭，足認系爭土地為袋地之事實，應堪認定。
㈡、通行上訴人土地是否為損害最小之地：
１、按民法第787條第2項規定，有通行權之人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。再按相鄰關係乃基於利益衡量之原理而設，即為發揮袋地之利用價值，並達增進社會經濟之公益目的，使不通公路及通行公路有困難之土地，就其四周圍鄰地之所有權，量加限制，許袋地所有人就四周圍鄰地有通行之權，周圍地之所有人則有容忍其通行之義務，俾地盡其利，故依誠信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害。又鄰地通行權為土地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。
２、經查，被上訴人所有或共有之系爭土地未直接與公路相通，西側及北側築有約寬26公尺之水溝，其上並無橋樑，自被上訴人之579-1地號土地通過上訴人所共有系爭662地號土地以至對外道路，其距離最近且最為便利，有91年11月14日及93年7月23日土地複丈成果圖及勘驗筆錄各2份在卷可參，且被上訴人通行上訴人所共有系爭 662地號土地，對周圍土地所造成之損害最小，且影響周圍土地整體利用之完整性最低，並為通行至道路最短之距離，則原審判准對上訴人共有系爭
662 地號土地，如91年11月14日土地複丈成果圖紅色區域所示部分，有通行權存在，尚非無據，惟被上訴人通行之目的為農業耕作，主要為行人及農作器具之通行，故其寬度應減縮為 3公尺，面積22平方公尺，此並為被上訴人所同意，是該通行範圍既已足供上訴人之車輛及個人通行，且面臨馬路，而使土地（袋地）得為通常使用，是依道路之位置、用途及使用習慣，通行上訴人共有系爭662地號土地如93年8月24日複丈成果圖斜線部分，自屬上訴人通行必要範圍內造成損害最少之處，應可認定。
三、末查，民法創設鄰地通行權之立法理由，原為發揮袋地之利用價值，並達增進社會經濟之公益目的，使不通公路及通行公路有困難之土地，就其四周圍鄰地之所有權量加限制，准許袋地所有人就四周圍鄰地有通行之權，周圍地之所有人則有容忍其通行之義務，俾地盡其利，但對於通行地因此所生之損害，應負支付償金之責，民法第787條第1項但書定有明文。然查，本件上訴人主張被上訴人應給付償金乙節，因在給付之訴，除被告提起反訴外，法院不得逕命原告給付之判決，且依民法第787條第1項後段規定，有通行權者，對於通行地因此所受之損害，雖應支付償金，惟「償金」係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，必於有通行權者，行使其通行權後，始有是項損害之發生，與通行權無對價關係，故本件上訴人得依前開規定，另行起訴請求通行前開土地之被上訴人支付償金，而上訴人業經本院向其闡明是否欲反訴請求被上訴人支付償金，惟遲至言詞辯論終結前並未提起，附此指明。
四、從而，被上訴人依袋地通行權之法律關係，請求判准確認被上訴人對上訴人共有系爭662地號土地如93年8月24日複丈成果圖斜線部分所示，寬度 3公尺，面積22平方公尺土地有通行權存在，為有理由，原審據此為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨，仍執陳詞，指摘其不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回；至超過前述範圍部分，被上訴人並無請求權，則上訴人之上訴意旨指摘原判決該部分失當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判。
叁、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌與本案結論不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第 385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 21 日
民事第一庭審判長法 官 蔡孟芳
法 官 王佳惠法 官 楊數盈以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 9 月 21 日
書記官 王恬如