臺灣新竹地方法院民事判決 九十二年度訴字第一七一號
原 告 昌瑜機電股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○送達代收人 戊○○被 告 旺宏電子股份有限公司
設新竹科學工業園區○○市○○路○○號法定代理人 丙○○ 住訴訟代理人 李貴敏律師
劉公偉律師右當事人間履行債務事件，本院於中華民國九十三年三月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百三十三萬八千九百五十四元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十二年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
聲請以供擔保為條件之假執行宣告。
貳、陳述：原告受讓訴外人建金股份有限公司（以下簡稱建金公司）對於被告之工程款債權：
原告承攬訴外人建金公司（該公司於九十一年八月變更公司名稱前為舶達企業股份有限公司）對於被告公司之員工訓練中心游泳池新建工程，工程款總計一百三十三萬八千九百五十四元，後因訴外人建金公司無法如期給付工程款，遂將對被告公司之工程款債權轉讓與原告，並已將轉讓之事實依法通知被告，本債權讓與即為生效。
系爭工程標的物已為被告受領使用，無論契約終止與否，被告均需給付工程款：
系爭工程係屬分段給付，並經被告監工審核通過請款，而工程進度已完成百分之七、八十，建金公司開立第五期、第六期工程款發票一百九十六萬二千五百六十六元，已經由被告同意，可見系爭工程進度已獲得被告驗收完畢，並經被告監造審核通過，本工程進度既已完成，被告即有依工程進度給付工程款之義務。再者，今被告已將標的物受領使用，即表示標的物已通過被告檢驗並已收取使用至今，既被告已檢驗受領該標的物，被告即需於受領該標的物時結算工程款，並給付所餘工程款，而不得繼續主張拒絕結算工程款及給付所餘工程款。被告於九十二年三月十五日以存證信函通知建金公司依約補正工程事項，而建金公司並未依約補正，依工程合約中第五項，被告得暫停付款，直至建金公司依約補正為止，縱使承攬合約書規定暫停付款，其啟動日應是完工時續付，否則被告無限期暫停付款並不合理，且被告已收取第三人建金公司之發票，依習慣發票為付款憑證，系爭標的物被告已受領使用，應視為建金公司已完成交付而被告完成驗收手續，既已完成交付驗收動作，被告則仍負有結算義務，被告縱得主張其他事由請求損害賠償，此仍需以結算工程款為前提，否則如何計算損害賠償之發生，且被告於未請他人繼續施作之情形下便使用系爭工作物，則被告主張拒絕結算並給付所餘工程尾款共五百五十一萬四千四百七十三元，實無理由。
對被告抗辯之陳述：
㈠系爭讓與之債權被告不得抵銷：
系爭工程債權並非有疑義之債，而為雙方當事人均承認本債權已成立，且系爭債權為已完工工程之工程款，被告並未主張債權不成立、不存續或不得行使，而係主張以發生在後之損害賠償債權相互抵銷，故不適用民法第二九九條第一項規定；又被告主張抵銷之債權為第三人不完全給付所衍生之損害賠償，查系爭工程發放工程款之方式，採依工程階段核發，原告之工程於九十一年一月底即已完工，被告所稱已完工之工作物而尚未領取之報酬中即有應給付予原告款項，雖事後被告與第三人終止契約並主張損害賠償，然本債權之清償期既發生在前，被告即不得依契約或其他事由主張抵銷清償期在後之損害賠償債權。
㈡系爭讓與之債權被告不得主張扣款：
今被告已將標的物受領使用，並無將本件工程之全部或一部轉交他人承辦，既無交由他人承辦及損害，自不得依工程合約第二十七條第二項主張扣款。
㈢被告所稱之承攬合約書實際不存在：
建金公司負責人乙○○業已證實，被告所提供之承攬合約書因其條件苛刻故於當時並未簽訂，雙方改以訂購單為雙方之合約，故被告所指稱之合約書從未簽訂生效，被告自不得以合約書中條件為拒絕給付工程款之抗辯。若被告所聲稱之合約書存在，又何需另外簽定訂購單，此即表示雙方對合約書之內容並未意思合致。原告所投保之華南產物保險及履約保證金為被告所要求事項，並非合約書存在之證明。
綜上所陳，被告應負結算及給付所餘工程款之義務，故被告需給付原告一百三十三
萬八千九百五十四元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
叁、證據：提出金額分配表影本、移轉債權通知書、工程報價單、工程進度表、工程
訂購單、第五、六期工程款發票、九十三年一月八日債權讓與會議記錄、本院九十二年竹簡字第二０七號民事陳報狀暨異議狀、筆錄影本、工程進度明細表各一份，並聲請訊問證人乙○○、許清波、陳怡蓁。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示，並聲明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：建金公司就系爭工程尾款五百五十一萬四千四百七十三元所為之債權讓與不生效力
由於建金公司依據承攬合約書對於被告並未取得債權，縱使其將債權讓與原告或第三人，亦不具任何法律效力：
㈠原告主張建金公司所為工程尾款之債權讓與有效，依法應負舉證責任：
本件原告至少應就建金公司對於被告享有五百五十一萬四千四百七十三元債權（包括工程之「施作」、「完工」及「驗收」之事證）負舉證責任。依承攬合約書第五條第三項規定，原告應舉證被告就系爭工程曾出具合格證明書。次依承攬合約書第五條第三項規定及第九條第二項之規定，原告亦應舉證建金公司辦妥保固切結手續之證明文件，包括保固參年及結構體保固十年切結書以及保固擔保金。又依承攬合約書第二十五條第一項規定，原告應舉證建金公司曾提交被告竣工報告單。
㈡被告與建金公司就系爭工程簽訂承攬合約書，關於系爭工程之權利義務事項應以
承攬合約書內容為據。原告與建金公司辯稱系爭工程並無承攬合約書而應以訂購單乙紙為據云云，並不足採。蓋被告已提出經被告與建金公司用印之承攬合約書原本，且經多位證人證實及建金公司之文書均足確認承攬合約書為真正。此外，依系爭工程實際履行情況亦證實確有承攬合約書。訂購單僅係系爭工程之證明文件之一，並非權利義務之依據，系爭工程總價近二千萬且工程內容複雜，絕非一紙訂購單即可替代繁複之工程規範、雙方權義以及浩繁之施工圖說。況系爭工程之保固、驗收、保險與請款流程等均未於訂購單中約明，如認系爭工程除訂購單所載之金額、完工日期外均以口頭約定方式為之，顯違一般工程實務。
㈢建金公司並未取得系爭工程尾款中五百五十一萬四千四百七十三元債權：
系爭工程尾款雖有五百五十一萬四千四百七十三元，惟建金公司並非得無條件享有，而須依約完工、驗收且修補瑕疵完畢始能取得。依承攬合約書第五條第二項及第十一條第一項規定，倘各期工程經被告估驗發現未完工者，被告依約得拒絕給付工程款。又依承攬合約書第五條第三項規定，倘系爭工程未依前開規定辦理驗收者，被告依約得拒絕給付工程款。故建金公司交付之工作物應符合債之本旨，若有瑕疵應於補正後始取得工程款。查系爭工程多處尚未完工，諸如「中水回收系統自動控制結線試車調整管路補強」、「排煙溫度感知器安裝」、「兒童池熱交換器安裝」、「游泳池水質監控及自動控制加藥系統」、「溫水熱水循環加壓系統控制電盤整理結線繪製控制圖」以及「系統竣工圖繪製」等未完工；瑕疵部分則有「溫水游泳池氣動閥漏水」、「溫水PUMP管路漏水維修含電動閥4只&溫水管路材質更換」、「RC基礎座排水處理修繕」、「臭氧管路漏水修護」以及「各區嚴重漏水」等。且依據建金公司自行製作之「工程進度請款明細表」得證明系爭工程並未完工，建金公司負責人乙○○親筆簽名之九十一年十二月二十四日之會議記錄亦證明系爭工程多處尚未完工且有瑕疵。實則建金公司於九十一年底即退場停工，被告迫於無奈一方面加派人力補足設備無法自動化之缺失，另一方面委請廠商進行後續施工與修繕，足證建金公司確實未完工且有瑕疵。參酌系爭工程總價為二千零二十六萬五千元。建金公司於系爭工程終止前已向被告領取一千四百五十五萬五千七百零七元，縱加計尚未完工且有瑕疵之第五、六期工程款一百九十六萬二千五百六十六元，亦不過一千六百五十一萬八千二百七十二元，系爭工程尚未完工至明。況系爭工程未經驗收，蓋依據承攬合約書第五條第三項規定，建金公司應提出竣工報告單等資料報請被告辦理驗收，經被告驗收合格發給合格證明書後始得辦理請款事宜，惟系爭工程因遲未完工故始終未辦理驗收程序。系爭工程未經驗收，建金公司當然未取得驗收款債權。此外，系爭工程原訂於九十一年三月十四日完工（參承攬合約書第七條第二項），惟因建金公司任意延宕完工日，被告不得已而勉強使用已部分完工之瑕疵部分，依據承攬合約書第二十五條第九項規定，不得以被告之使用工程之全部或一部主張驗收合格，仍應依承攬合約書之規定。
㈣建金公司並未取得系爭工程第五期及第六期工程款一百九十六萬二千五百六十六元之債權：
⒈建金公司就第五期及第六期工程雖以九十一年十一月二十一日及九十一年十二月
十六日之統一發票向被告請款，惟由於各該期工程並未完工且有瑕疵，不符債之本旨，故被告依承攬合約書第五條第二項及第十一條第一項規定，於各該其工程確實完工且瑕疵經修補前得拒絕付款。而系爭工程第五期及第六期之工程項目並未完工且有瑕疵，觀之建金公司負責人乙○○親筆簽名之九十一年十二月二十四日會議記錄作成於第六期工程請款後，故該會議記錄中所載內容當然係指第五期與第六期工程被告尚在估驗核實之部分，且由該會議記錄之內容關於「第三項：水質控制亦由１２/２６繼續進場施作」部分，涉及工程進度請款明細表第四、九及第十四項工程項目，而與第五期工程有關、「第四項：提供各項設備備品清單存貨（兒童池噴頭缺乙只）」部分，涉及工程進度請款明細表第十三項工程項目，而與第五期、第六期工程均有關、「第五項：臭氧系統操作手冊，電盤電路圖提出」部分，涉及工程進度請款明細表第四、九及十四期，而與第五期工程有關。「第七項：消波繩五條１２/２６到場」部分，涉及工程進度請款明細表第二項工程項目，而與第五期工程有關，另其他項目亦載有「第一項：工程人員預計１２/２６THU進場施作」、「第二項：施工人員每日進場前需與業主確認施工程序」、「第六項：未完成事項預計於元月十四日前陸續完成」等均足見系爭工程第五期與第六期並未完工。此外，建金公司於九十一年底即自工地退場，被告不僅於九十一年十二月二十四日邀集建金公司負責人與會討論系爭工程（包括第五期與第六期）之未盡事宜（包括未完工與瑕疵部分），並於建金公司擅自轉讓不存在之工程尾款債權後邀集建金公司工務經理許清波於九十二年一月十五日再度會商系爭工程未盡事宜並作成會議記錄，該會議記錄不僅有建金公司工務經理許清波親自簽名並得證實系爭工程及第五期與第六期工程未完工且有瑕疵。被告曾自行委請廠商就第五期及第六期工程未完工及瑕疵部分進行修補。
⒉系爭第五期、第六期發票為建金公司單方填發，並非債權證明文件：
系爭發票為建金公司單方填發以辦理請款之用，既非被告製作，亦非工程款債權之證明文件。被告於收受系爭發票後雖依法辦理報稅，惟此係本於法令所要求而與承認第五期或第六期之工程內容無關。關於工程款之發給仍應依承攬合約書辦理。又被告於收受系爭二期工程款之發票後雖即按期依法令報稅，然發票是否依法報稅與工程款之給付並無關連，因被告依法報稅義務為前開法令所明定，不因被告是否確實支付或承認系爭發票所載款項而異。
⒊被告依承攬合約書之規定得拒絕給付系爭工程第五期及第六期工程款項第五期及
第六期工程不僅未完工且有瑕疵。依據承攬合約書第五條第五項，由於系爭工程有前開第五條第五項第一至三款所列情事，故被告依承攬合約書前開規定，得拒絕給付系爭工程第五期及第六期款項。
㈤建金公司就工程尾款五百五十一萬四千四百七十三元所為之債權讓與不生效力：
⒈由於建金公司並未取得工程尾款或第五期、第六期工程款債權，故其所為之債權
讓與當然不生效力，原告亦未取得任何債權。縱認系爭工程第五期、第六期工程已完工、驗收且無瑕疵，建金公司亦僅有系爭發票所載一百九十六萬二千五百六十六元之工程款債權而無目前尚未請領之所有工程款債權，且原告並非建金公司之唯一債權人，亦非建金公司前開債權轉讓唯一之受讓人原告仍不得獨自享有此債權。另被告否認建金公司與原告間有債權讓與之情事。
⒉參酌原告簽署之會議記錄記載：「⑴「同意帳戶（即建金公司之帳戶）存款簿由
鼎鋒工程行李春賢先生保管、印章由建金公司保管」；⑵「請旺宏電子股份有限公司直接將工程款撥入上述戶頭（即建金公司之帳戶），（由建金公司）再通知所有下包廠商共同會同李春賢先生及建金股份有限公司共同至銀行依比例領回各自受讓之款項（領款時建金股份有限公司將無條件協助）」；⑶「一月十八日之最近一期款項，將先由進業公司李國欽先生取得優先撥款權優先請領進業債務後（李國欽先生可先領其債權之75％），剩餘款項再由所有廠商依債權受讓比例平均分配」；⑷「由進業李國欽先生擔任所有受讓廠商之統籌整合代表」等語，縱使系爭工程完工無瑕疵，亦僅由「進業公司李國欽先生取得優先撥款權優先請領進業債務」，則原告顯然無權請求被告給付任何款項。
縱認原告因債權轉讓取得任何債權，被告亦得以基於承攬合約書第五條第二、三、
五項及第二十七條第三項所得對抗建金公司之事由對抗原告，拒絕結算與給付建金公司工程款：
㈠由於系爭工程並未完工，被告依承攬合約書第五條第二項得拒絕付款。承攬合約
書第五條第二項規定：「系爭工程開工後，乙方應於每月月底提供實際施工進度表及相關文件向甲方申請估驗。經甲方核實給付該期實際完成工程款之百分之九十。」。系爭工程並未完工，被告依前開規定當然得拒絕給付剩餘工程款項。
㈡由於系爭工程尚未驗收，被告依承攬合約書第五條第三項得拒絕付款。系爭工程既未完工、驗收，被告依前開規定得拒絕給付工程驗收款項。
原告不得主張其向建金公司承包之工程範圍已完工而請求被告給付該部分工程款。
原告與被告間並無任何契約關係，其僅為建金公司之下包商。故原告向建金公司所承攬之工程是否完工以及是否得向建金公司請款，與被告毫無關連，被告對於原告並無任何付款之義務。
原告不得代位建金公司行使債權：
建金公司對於被告並無權利可供代位行使建金公司對於被告並無債權，故原告並無代位行使權利之標的；縱有，亦已轉讓完畢而無權利得由原告代位主張。被告基於民法第二百四十二條規定，對於建金公司之抗辯得對原告主張之。
縱認原告因受讓債權而得向被告請求，被告得以對原告之逾期違約金債權、三百八
十六萬元之本票債權及依據承攬合約書第二十七條第四項之懲罰性違約金債權，對於建金公司債權之一部抵銷。
叁、證據：提出台北市政府九十一年八月八日府建商字第Ｏ九一一七八四八五號函、
九十二年三月十八日寶山大崎郵局第五十一號存證信函及回執、九十二年三月十一日新竹科學園區郵局第七十一號存證信函及回執、中國農民銀行匯款回條、工程承攬合約書、建金公司之九十二年一月十日建（旺宏）字第九二○一○二號函、第五期、第六期工程進度請款明細表及九十二年三月十五日函、被告九十二年二月二十四日、九十二年六月十九日訂購單、九十一年十二月二十四日及九十二年一月十五日會議記錄各一份、匯款證明四張、照片三十張為證，並聲請訊問證人包小玲。
丙、本院依職權調取本院九十二年度竹簡字第二０七號確認債權存在事件全卷。理 由本件原告主張：原告承攬訴外人建金公司於被告公司員工訓練中心游泳池新建工程
，工程款計一百三十三萬八千九百五十四元，後因訴外人建金公司無法如期給付工程款，遂將對被告公司之債權移轉與原告，並依法通知被告債權移轉事宜。又被告與建金公司間並未簽訂工程承攬合約書，僅有訂購單為憑，而系爭工程標的物已為被告受領使用，應視為建金公司已完工並交付被告完成驗收手續，故無論契約終止與否，被告均負有結算工程款之義務而需給付建金公司工程餘款五百五十一萬四千四百七十三元；又被告已收受建金公司就系爭工程第五期、第六期所開計一百九十六萬二千五百六十六元之工程款發票，自有給付此部分款項之義務，不得主張拒絕結算工程款及給付所餘工程款，否則無異認為被告得無限期暫停付款，並不合理。
此外，被告亦不得依承攬合約第二十七條第二項主張扣款，其抵銷抗辯亦於法不合。從而，依被告應依約應負之結算及給付所餘工程款之義務，求為命被告給付原告一百三十三萬八千九百五十四元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決等語。
被告則以：建金公司就本工程尾款五百五十一萬四千四百七十三元所為之債權讓與
不生效力，原告主張債權讓與有效，應負舉證責任；被告與建金公司就系爭工程之權利義務係以承攬合約書之內容為據，訂購單僅係工程之證明文件之一，建金公司履行契約仍應依承攬合約書之規定；建金公司並未取得本工程尾款債權，應待施作完成、驗收合格且修補瑕疵完畢，始能取得，惟系爭工程不僅尚未完工驗收，且有諸多瑕疵，雖經被告勉強使用仍不得視為完工或驗收；又建金公司因系爭工程第五期及第六期之工程項目並未完工且有瑕疵，故亦未能取得該二期工程款一百九十六萬二千五百六十六元債權；建金公司對被告既無任何工程款債權可資主張，則其就工程尾款五百五十一萬四千四百七十三元所為之債權讓與自不生效力。況依原告所提示之九十二年一月八日會議記錄尚無法證明有債權轉讓情事。又縱認原告因債權轉讓取得任何債權，被告依工程合約第五條第二、三、五項及第二十七條第三項亦得拒絕結算與給付建金公司工程款。此外，兩造間並無直接之契約關係，原告不得主張其向建金公司承包之工程範圍已完工而請求被告給付該部分工程款，又建金公司對於被告並無權利可行使，且縱有債權亦已轉讓，原告主張代位建金公司行使債權，亦屬無據；即認原告因受讓債權而得向被告請求，被告亦得以對於建金公司之逾期違約金債權、本票債權與懲罰性違約金債權之一部抵銷之等語，資為抗辯。
依兩造不爭之陳述及所提出之台北市政府九十一年八月八日府建商字第Ｏ九一一七
八四八五號函、建金公司變更登記事項表、被告九十二年三月十八日寶山大崎郵局第五十一號存證信函、九十二年三月十一日新竹科學園區郵局第七十一號存證信函及上開存證信函回執、中國農民銀行匯款回條、工程承攬合約書各一份、匯款證明四張、債權讓與協議書、九十二年一月八日債權讓與會議記錄、建金公司九十二年一月十日建（旺宏）字第九二０一０二號函、九十二年一月十四日建（旺宏）字第九二０一０三號函及回執及本院九十二年度竹簡字第二０七號確認債權存在事件調取之臺灣臺北地方法院九十二年度司字第一六七號建金公司呈報清算人事件卷等證據，本院認定本件事實經過為：
㈠訴外人建金公司於承攬被告公司「員工訓練中心游泳池興建工程」，工程總價為一千九百三十萬元（未稅，含稅為二千零二十六萬五千元）。
㈡建金公司已向被告公司領得工程款一千四百五十五萬五千七百零七元，另就第五
期、六期工程款分別開立九十一年十一月二十一日及十二月十六日統一發票（下簡稱系爭發票）向被告請領一百九十六萬二千五百六十六元。
㈢建金公司於九十二年一月七日下午召集系爭工程下包廠商共三十二家舉辦說明會
及債權讓與整合會議，主張對被告公司尚有未請領之工程款五百七十萬九千二百九十三元，並將其中依「受讓公司公司款項金額分配總表」所載廠商與讓渡金額讓與各該廠商，而原告公司受讓金額為一百三十三萬八千九百五十四元，建金公司並將債權讓與之情通知被告公司。
㈣建金公司於九十二年一月十六日業已辦理解散登記，並選任清算人進行清算程序。
㈤被告公司以九十二年三月十一日新竹科學園區郵局第七十一號存證信函通知建金
公司於函到後五日內補正系爭工程並解決爭議，否則即依法終止契約。嗣被告公司於九十二年三月十八日再以寶山大崎郵局第五十一號存證信函通知建金公司，表示終止系爭工程承攬契約，上開存證信函均經建金公司收受。
本件爭點及本院判斷：
㈠被告所提出之承攬合約書是否有效？
本件被告抗辯與建金公司就系爭工程簽訂承攬合約書乙節，業據提出工程合約書一份附卷為憑，原告雖否認建金公司與被告曾簽署該承攬合約書，並抗辯：被告與建金公司間僅有卷附訂購單一紙（見本院卷㈠第一四０頁）為據。惟查：
⒈被告所提出之承攬合約書立契約書人為：「甲方：旺宏電子股份有限公司」、「
乙方：舶達企業股份有限公司」，並分別蓋有公司及負責人之印文（見本院卷㈠第三四一頁）；又合約內容第七條部分，有以手寫方式刪除「施工期限定為一百五０日曆天」及加註「其中包含浮橋工程。」，上開刪除與加記部分均蓋有建金公司法定代理人之印文（見本院卷㈠第三一四頁）；且承攬合約書內所附工程契約、工地補充條款、工程標單每頁均蓋有建金公司之公司章作為騎縫章（見本院卷㈠第三０九至三八六頁）等情，有承攬合約書一份在卷可考。證人即建金公司法定代理人乙○○之配偶包小玲證稱：伊係負責建金公司請款之內部程序，承攬合約書上建金公司章應屬建金公司之大章無誤，至於「胡勝發」之印文即為建金公司法定代理人乙○○之小章，該小章伊有看過業務單位用在其他地方，建金公司最早的程序上可能是有蓋大、小章後送出去給被告公司等語（見本院卷㈠第一０六頁），證人即建金公司員工許清波證則稱：「（問：提示合約書，其上為何會有簽章？）合約書上的簽章是建金公司先蓋好的，旺宏是之後才蓋的，．．．。」、「（問：建金公司負責人是否知悉要在合約書上蓋章？）知道，該合約也要依流程往上呈送並由負責人核閱過才會同意蓋章，．．．。」等語（見本院卷㈠第二四二、二四五頁），建金公司另一員工證人陳怡蓁證實：承攬合約書上之建金公司大小章為其所蓋，蓋章有經過公司授權，公司負責人也知悉要用印等語（見本院卷㈠第二四四至二四五頁），又證人乙○○亦證稱承攬合約書上之章應為真正，足見卷附承攬合約書上建金公司及負責人乙○○（更名前為胡勝發）之印文均屬真正。
⒉證人包小玲證稱：「依照我們當初的作業情形可能是公司內部先蓋章再送給被告
公司，被告就沒有再送回來，所以建金公司僅有訂購單。．．．，我們最早的程序上可能是有蓋大小章後送出去給被告公司，但是後來都沒有下文，所以乙○○不知道有這個合約，他只有一個訂購單。」等語，就所述承攬合約送交被告公司之流程，顯與證人許清波、陳怡蓁所述：承攬合約書有數本，係由建金公司蓋妥印章後送交被告，但被告未蓋章即退回云云不符。而證人乙○○於本院訊問時，初稱：「這個合約書我們公司內部的流程沒有完成，沒有完成的原因是因為旺宏公司不用這個合約，所以這個合約我們從頭到尾都沒有交給旺宏過。」、「（問：既然不交給旺宏，為何要簽章？）施工廠商本來就應該將契約文件備齊，這是工程慣例」云云，其後始改稱：係送交被告後遭退回，先後陳述難認一致（見本院卷㈠第二四七頁），是證人包小玲、許清波、陳怡蓁與乙○○對於承攬合約書用印送交被告之過程所陳既均屬不一，且與常情不符，均不足為有利於原告之認定。另證人乙○○稱：因認為承攬合約條款不公平，所以其不同意而沒有簽署，被告也同意其不簽署云云（見本院卷㈠第一百、一百０二頁），然依承攬合約書第七條業經建金公司修改之情觀之，足見被告與建金公司間曾就契約條款之內容為協商並達成合意甚明，且其所述顯證人包小玲、許清波、陳怡蓁所述建金公司及負責人同意用印之事實有違，況衡情如證人乙○○認為契約條款不公平，又何需再將合約書送交被告，參以證人陳怡蓁證稱：合約書副本五、六份由建金公司交給被告後退回時是否有少一本伊不確定等語，則更不能排除被告業已接受該承攬合約之可能性，是其所陳應係為脫免契約條款責任之詞，不足採取，其所證建金公司與被告間僅有一紙訂購單云云，自非可信。
⒊查建金公司九十二年一月十日建（旺宏）字第九二○一○二號函之主旨記載：「
．．．，本公司依承攬合約書對 貴公司就目前尚未請領之所有工程款．．．，」等語（見本院卷㈠第八頁），業已明確表示兩造間有承攬合約書之存在，而非僅略稱有承攬合約關係。次查，建金公司九十一年十一月二十日以建功字第九一一一二００一號備忘錄通知被告公司與保證人名稱變更，將「乙方：舶達企業股份有限公司．．．負責人：胡勝發．．．」、「連帶保證：普新實業股份有限公司．．．負責人：賴碧聰．．．」變更為「乙方：建金股份有限公司．．．負責人：乙○○．．．」及「連帶保證：立勝工業股份有限公司．．．負責人：賴碧聰．．．」，其所使用之「乙方」或「連帶保證」等詞，與承攬合約書之用語相同（見本院卷㈠第三四一至三四二頁），反觀訂購單則全無兩造何者為甲方乙方及連帶保證人之約定。再查，被告抗辯：其已依承攬合約書第五條第一項規定給付預付款與建金公司乙節，有與其所述相符之中國農民銀行匯款回條一紙附卷可稽（見本院卷㈠第三四頁），另建金公司亦已依承攬合約書第二十一條之要求，投保工程履約保證保險及營造綜合保險，有保單二紙附卷為憑（見本院卷㈠第八
三、八四頁），且證人包小玲證稱：建金公司執有承攬合約後附之工程標單等語（見本院卷㈠第一六０頁）。綜上各節，足見建金公司亦認識承攬合約書之存在與效力，至為明確。況卷附訂購單就系爭工程驗收方式、保固、保險、工程期限、逾期違約金及相關工地施工規範均付之闕如，加以系爭工程款達二千零二十六萬五千元，且工程標單所示施工項目浩繁，倘謂被告與建金公司僅以訂購單為其唯一之約定，實與常情有違。故原告既未能提出任何足認被告與建金公司就上開重要事項另有其他約定之證據供本院審酌，其空言主張被告與建金公司間僅訂購單一紙為其權利義務之依據，即難採信。
⒋按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推
定為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文。系爭承攬合約書既經建金公司蓋用公司與負責人印文，依前開法條，即應推定為真正，且建金公司既均依承攬合約之約定履行義務，而原告亦不能證明被告與建金公司僅簽訂訂購單，，是原告主張被告與建金公司並未簽署該承攬合約書云云，要非可採。從而，被告與建金公司就系爭工程之權利義務即應依卷附承攬合約書為據。
㈡被告得否主張暫停給付第五期、第六期工程款一百九十六萬二千五百六十六元？⒈被告雖抗辯建金公司開立九十一年十一月二十一日及十二月十六日統一發票向被
告請領第五期、六期之工程款，其工程項目並未完工云云。然查，證人即被告公司工程監工謝珍瑩證稱：系爭發票二紙是第五期、第六期工程之請款，該九十一年十一月、十二月之工程進度都審核過了等語（見本院九十二年度竹簡字第二０七號卷第二一五、二一六頁，下簡稱前開竹簡字卷），又被告公司經理韋慶祥則證稱：依照系爭工程之請款流程，如果被告工地人員同意付款的話，就會收受建金公司之發票等語（見本院卷㈠第二二四頁）。而被告公司業已收受系爭發票二紙之事實，則為被告所自認。依承攬合約書第五條第二項前段規定：「本工程開工後，乙方應於每月月底提供實際施工進度表及相關文件向甲方（即被告）申請估驗。經甲方核實給付該期實際完成工程款之百分之九十。」則本件被告公司工地人員既已同意收受建金公司開立之系爭請款發票，原告主張建金公司就系爭工程第五、六期施工項目已依進度完工乙節，應屬可採。況建金公司既係依工期向旺宏公司請款，則只需建金公司施作符合工程進度，即應認為已完工。至被告雖以：依據建金公司負責人乙○○親筆簽名之九十一年十二月二十四日會議記錄中各決議事項足見系爭工程並未完工等語，然該會議記錄第六項僅記載：「未完成事項預計於元月十四日前陸續完成」，並未表明未完成事項為何，自不足認定即係針對系爭第五期、第六期工程，故被告此部分抗辯尚難採取。
⒉惟按承攬合約書第五條第五項規定：「如有下列情事之一者，甲方得暫停付款，
直至乙方依約補正時止：㈠工程錯誤或有缺陷，經監工建築師或甲方通知改善而未予改善時。㈡工程總進度較預定總進度落後百分之五以上。㈢因非可歸責於甲方之事由，致本件工程有無法如期進行或完工之虞時。」。另經參酌承攬合約書第二十七條第二項：「如有下列情事之一者，甲方得通知乙方終止契約，並將本件工程之全部或一部轉交他人承辦。乙方及其連帶保證人並應連帶賠償甲方之費用及損失：㈠施工遲緩顯然不能如期完工或工程品質不良、或工作草率、或不遵守甲方或建築師指示，經甲方以書面要求改善無效者。．．．」與第三項：「甲方依前項規定終止本約時，甲方得中止結算工程款直至全部工程驗收合格時止。」之約定，則解釋被告是否得依上開第五條第五項第一款暫停付款，應視兩造約定應付款之期限是否已屆至為準，如被告於應付期款時已發現工程之錯誤與缺陷，並已通知承攬人改善而未予改善時，固得依約暫停付款；但如被告給付期款之義務已然發生，則不應允許被告再執前工程內容有瑕疵為由免除其按期付款之義務，而應循第二十七條第二項、第三項辦理，否則定作人隨時得以定作物有瑕疵為由拒絕給付各期工程款，而承攬人此時卻仍有依進度繼續施作各期工程之義務，不僅有違兩造依工程進度付款之約定，對於承攬人亦非公允。加以承攬合約書第二十七條第二項第一款既定有承攬人怠於修補瑕疵時定作人得終止契約之規定，對照第五條第五項第一款之規定觀察，前者應著重於各期工程款之給付條件，後者則重於得終止整體工程契約之事項，二者規範對象與目的應有不同，否則第五條第五項第一款暫停付款與第二十七條第三項中止結算工程款之條款無異成為重複規定，難認符合當事人締約之真意。是本件應審究者為被告於依約應給付第五期、第六期工程款前，建金公司是否已受通知並改善工程之瑕疵。
⒊查證人陳怡蓁證稱：「請款的時間是依照旺宏結算的時間而定，請款的方式是壹
個月為一期，再將這個月內建金公司施作的項目和金額作成壹張計價單，交給建築師（監造）簽核，簽核過之後交給旺宏的工地主任，經過工地主任核對後再往上送回旺宏公司，辦理出納等程序，．．．。」等語（見本院卷㈠第二四一頁）；又證人謝珍瑩證稱：系爭第五期、第六期工程款在九十二年一月十八日才會撥款等語（見前開竹簡字卷第二一六頁），證人包小玲陳稱：被告應於九十二年一月十八日給付第五、六期工程款等語（見前開竹簡字卷第六七頁），均核與被告與建金公司九十二年一月十五日會議記錄所載：「1/18完成系統正常與水質正常穩定本月194萬工程方可付款。」乙節相符，且被告前給付建金公司各期工程款均於各該月份十八日匯款之情，亦有匯款證明四紙、發票二張附卷可稽（見本院卷㈠第三五至三八頁、第一四六頁），則被告應給付第五期、第六期工程款之時間應為九十二年一月十八日之事實，堪予認定。次查，依被告所提出建金公司製作之第五期、第六期工程進度請款明細表二紙（被證三六、三七），系爭工程第五期施作之項目為：「游泳池周邊設備工程、游泳池循環過濾設備工程、游泳池循環系統工程、水療池池體工程、水療池池體鋪貼專用磁磚工程、水療池周邊設備工程、水療池循環過濾設備工程、水療池循環系統工程、兒童池池體工程、兒童池池體鋪貼專用磁磚工程、兒童池周邊設備工程、兒童池循環過濾設備工程、兒童池循環系統工程、加溫熱水鍋爐系統工程」，第六期施作項目則為：「游泳池池體工程、游泳池周邊設備工程、水療池周邊設備工程、兒童池周邊設備工程」各項，上情且為原告所不爭執。而被告抗辯：被告與建金公司就第五期與第六期工程於九十一年十二月二十四日舉行會議，會議記錄第三項：「水質控制亦由１２/２６繼續進場施作」部分，涉及前開第四、九及第十四項工程項目，而與第五期工程有關、第四項：「提供各項設備備品清單存貨（兒童池噴頭缺乙只）」部分，涉及第十三項工程項目，而與第五期、第六期工程均有關、第五項：「臭氧系統操作手冊，電盤電路圖提出」部分，涉及第四、九及十四期，而與第五期工程有關、第七項：「消波繩五條１２/２６到場」部分涉及第二項工程項目，而與第五期工程有關等語，業據提出該會議記錄一紙存卷為憑（見本院卷㈠第二二０頁），經核除其所指臭氧系統操作手冊，電盤電路圖提出並非工程瑕疵、消波繩五條涉及之第二項工程並非第五、六期工程項目而難謂有據外，其餘均核與前揭工程進度請款明細表所示項目相符；此外，另有被告所提出之瑕疵照片三十張在卷可參（見本院卷㈠第二０五至二一九頁），則被告抗辯第五期、第六期所施作之各項工程有瑕疵乙節，應堪採信。
⒋第查，被告與建金公司就第五期與第六期工程於九十一年十二月二十四日舉行工
程進度會議，並就工程瑕疵事項為施作或補正之約定，已如前述，應認被告已依承攬合約書第五條第五項第一款通知建金公司改善。而參諸被告與建金公司九十二年一月十五日會議記錄第二項記載：「1/18完成系統正常與水質正常穩定本月194萬工程方可付款。」等語，可見被告與建金公司於會議當時仍就水質事項為討論，且證人乙○○證稱：「目前剩下水質的檢驗及殘餘氯的測試，還有可能一些管線的小瑕疵尚待處理」等語（見本院卷㈠一百頁），則難認建金公司已於原訂九十二年一月十八日被告付款期限前改善其瑕疵。又雙方既已約明建金公司應於九十二年一月十八日前補正其瑕疵被告方給付工程款，是被告已將暫停付款之旨通知建金公司之情，亦堪認定。從而，應認被告得依承攬合約書第五條第一項第一款主張暫停給付第五期、第六期工程款。
⒌按債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，
民法第二百九十九條第一項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位（最高法院五十二年台上自第一０八五號判例參照）。查原告主張建金公司將對於被告之工程款債權讓與原告，並已通知被告乙節，有債權讓與協議書、九十二年一月八日債權讓與會議記錄、建金公司九十二年一月十日建（旺宏）字第九二０一０二號函、九十二年一月十四日建（旺宏）字第九二０一０三號函及回執各一份為憑（見前開竹簡字卷第一五九頁、第八九至九一頁、第九三至九六頁、第一０二頁及本院卷㈠第八至十一頁、第一五四至一五五頁），堪認原告此部分主張屬實。而建金公司對於第五、六期工程款已完工業如前述，其對於此部分工程款債權固得轉讓予原告，然被告基於系爭承攬合約既得暫停給付該二期之工程款，則揆諸前開法條及判例意旨，被告自亦得執此對抗為債權受讓人之原告。從而，被告拒絕給付第五期、第六期工程款一百九十六萬二千五百六十六元即屬有據，原告依債權讓與及工程契約法律關係，請求被告給付上開款項，為無理由。
㈢原告有無請求被告給付其餘轉讓工程款債權或請求結算全部工程款之權利？
原告主張：被告已將標的物受領使用，即表示已通過被告檢驗，被告即需於受領該標的物時結算工程款，並給付所餘工程款，不得拒絕云云，惟為被告所否認。
經查：
⒈依建金公司自行製作之卷附第六期工程進度請款明細表（見本院卷㈡第五八頁）
「累計估驗」欄所載，全部十七項工程並無完工者。又依建金公司第六期工程計價單記載，系爭工程累計完成比例僅有百分之九十點五七，有工程計價單一紙附卷可稽（見前開竹簡字卷第三九三頁），且被告與建金公司九十一年十二月二十四日會議記錄第六項載明：「未完成事項預計於元月十四日前陸續完成」及九十二年一月十五日會議記錄第四項表示：「未完成事項清單與完成時間」等語，有上開會議紀錄在卷可考（本院卷㈠第二二０頁、本院卷㈡第六二頁），而證人謝珍瑩則證述：建金公司請領九十一年十二月之工程款後，即沒有繼續施作，僅完成全部工程百分之七、八十左右等語（見前開竹簡字卷第二一六頁），是系爭工程確未全部完工之事實，洵堪認定。至證人乙○○雖堅稱系爭工程建金公司已完工云云，然系爭工程總價為二千零二十六萬五千元，扣除建金公司已向被告公司領得工程款一千四百五十五萬五千七百零七元，其所未請領之款項顯大於前揭第
五、六期工程款一百九十六萬二千五百六十六元與依約應保留之百分之十之工程保留款，則衡諸常理，倘建金公司確已完工，實無不向旺宏公司一次請領全部工程款而僅請求第五期、第六期工程款之可能，是其證詞顯屬無稽，非可採信。
⒉次按兩造承攬合約書第二十五條第九項約明：「乙方不得以甲方之使用工程之全
部或一部主張驗收合格。」，則被告縱有使用系爭工程，依約亦不得視為驗收；另依承攬合約書第五條第三項規定：「本工程全部完工經甲方正式驗收合格發給『合格證明書』，並由乙方辦妥保固切結手續後．．．三十日內付清工程尾款。」，則系爭工程是否經驗收合格應為被告是否應給付工程尾款之條件。查，系爭游泳池工程雖已為被告所使用，為證人謝珍瑩所證實，且為被告所不爭執，然其亦證稱：九十一年十月游泳池在非正常情況下開始使用，其中加熱系統、中水回收系統、臭氧、水質監控均未完工，且因中水回收系統未完工，所以水無法回收，水的用量非常大等語（見前開竹簡字卷第二一八、二一九頁），已難認被告公司係使用完工之工程標的物，且依證人所述可知系爭工程標的早於建金公司施作期間即開始使用，更不足以被告使用之事實推認工程業已完工，故依前揭契約條款之規定，系爭工程既未完工經被告正式驗收，依約亦不得以被告之使用視為驗收，則建金公司請求完工款之條件即尚未成就，被告給付所餘工程款之義務仍未發生，原告執被告使用工程標的物之事實請求被告給付未完工部分之工程款，自非有據。
⒊第按承攬合約書第二十七條第二項與第三項規定：「如有下列情事之一者，甲方
得通知乙方終止契約，並將本件工程之全部或一部轉交他人承辦。乙方及其連帶保證人並應連帶賠償甲方之費用及損失：㈠施工遲緩顯然不能如期完工或工程品質不良、或工作草率、或不遵守甲方或建築師指示，經甲方以書面要求改善無效者。．．．㈣乙方或其債權人申請宣告乙方（或保證人）破產，乙方（或保證人）有受破產宣告之虞、或乙方（或保證人）有財務危機或變更公司負責人而有無法依約履行之虞者。㈤乙方無故停工達七日者。」、「甲方依前項規定終止本約時，甲方得中止結算工程款直至全部工程驗收合格時止。」。查建金公司於九十二年一月十六日業已辦理解散登記並選任清算人進行清算程序，有股份有限公司變更登記表附卷（見本院卷㈠第六二、六三頁）及本院九十二年度竹簡字第二０七號確認債權存在事件調取之臺灣臺北地方法院九十二年度司字第一六七號建金公司呈報清算人事件卷可稽，證人乙○○亦證實：建金公司約自九十一年十一月起即發生財務危機等語（見本院卷㈠第一０三頁）。又證人謝珍瑩證稱：建金公司請領九十一年十二月之工程款後，即沒有繼續施作等語（見前開竹簡字卷第二一六頁）。從而，系爭工程既有瑕疵迄未修補，且建金公司確發生財務危機，復無正當理由停工未能完成系爭工程，則被告公司於以九十二年三月十一日新竹科學園區郵局第七十一號存證信函催告建金公司於函到後五日內補正系爭工程並解決爭議，否則即依法終止契約後，因未獲處理而再於九十二年三月十八日以寶山大崎郵局第五十一號存證信函通知建金公司，表示終止系爭工程承攬契約，即屬有據，依承攬合約書第二十七條第三項約定，被告公司自得中止結算工程款。另原告雖一再主張被告負有結算工程款之義務云云，惟原告既僅自建金公司處受讓對於被告公司之債權，並未既受其契約主體之地位，則本件自應由建金公司依據承攬合約書第二十七條第二項前段及民法第四百九十三條第三項之旨，催告被告將系爭工程轉交他人承辦，並於完工後結算所餘工程款；如被告怠於轉交他人承辦，則建金公司自得於被告於受相當時間之催告後依完工程度請求被告結算所餘工程款，非謂被告得依承攬合約書第二十七條第二項與第三項而永久不負結算工程款之義務，故本件原告尚不得請求被告結算工程款，其此部分主張並非可取。至證人乙○○雖證稱：係因為未收到被告之工程款項才發生財務危機云云，然建金公司早於被告依約應給付第五期、第六期工程款之九十二年一月十八日前即已發生財務危機並已辦理解散登記之情俱如前述，則證人前揭證述難認可信。
⒋末按債權讓與，係以移轉特定債權為標的之契約，故該特定債權如確定的不存在
，即難認其契約為有效（最高法院八十六年度台上字第一０四五號判決參照）。又按債之讓與必債權人與債務人間有債之關係存在，債權人始得將其債權讓與第三人；若無債之關係存在，即無債權讓與之問題。蓋因債權讓與係將債權視為財產而處分，性質上與物權契約同屬處分行為，故讓與人需有處分權，否則依民法第一百一十八條，其讓與行為之效力未定。查建金公司既無對於被告請求工程餘款之債權，且被告公司依約得中止結算工程款，則被告既否認建金公司於債權轉讓時對於被告取得任何債權，建金公司所為之債權讓與行為確定不生效力。從而，原告請求被告給付工程餘款三百五十五萬一千九百零七元，為無理由。
㈣原告有無代位建金公司或直接向被告請求給付工程款之權利？
按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地，最高法院著有五十年台上字第四０八號判例可稽。查建金公司對於被告之系爭第五期、第六期工程款一百九十六萬二千五百六十六元之債權已經轉讓與原告，則建金公司對於被告自無此部分可供原告代位行使之債權存在；又建金公司並無原告所主張之其餘工程款債權三百五十五萬一千九百零七元存在，則原告亦無此一得供代位行使之債權可言。從而，原告主張代位行使建金公司對於被告之債權，並非可取。又兩造間並無就系爭工程有何直接之契約關係存在，為兩造所不爭執，則原告自亦不得主張其向建金公司承包之工程範圍已完工而請求被告給付其施工部分之工程款。
綜上所述，被告與建金公司就系爭工程訂有卷附之承攬合約書為據，而依承攬合約
書第五條第五項，被告得暫停給付第五期、第六期工程款一百九十六萬二千五百六十六元，並執以對抗為債權受讓人之原告。又建金公司尚無請求被告給付其餘轉讓債權三百五十五萬一千九百零七元之權利，且兩造承攬契約已經被告合法中止，依承攬合約書第二十七條第二項第一、四、五款與第三項被告得中止結算工程款，故建金公司無權將此債權讓與原告，其債權讓與因被告之否認而自始不生效力。此外，建金公司對於被告已無債權可供原告代位行使，原告亦無直接向被告請求工程款之請求權。從而，原告依工程契約、債權讓與及民法第二百四十二條之代位權法律關係，求為命被告給付一百三十三萬八千九百五十四元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十二年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法 官 鄭子俊右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 林美足中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十 日