臺灣新竹地方法院民事判決 九十二年度訴字第三四一號
原 告 乙○○訴訟代理人 黃國郎律師被 告 丙○○
甲○○共 同訴訟代理人 鍾添錦律師複 代理人 孫立德右當事人間土地所有權移轉登記事件，本院於民國九十三年四月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告丙○○應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○號面積二二九．五九平方公尺土地所有權應有部分三六０分之九０、及同段一三地號面積二五一０．九三平方公尺土地所有權應有部分三六０分之九０移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告間於民國八十六年七月五日經新竹縣竹北地政事務所以八十六年十一月七日第一六五九三號收件，並於八十六年十一月十一日登記，就坐落新竹縣○○鎮○○段○○○號面積七一五．八五平方公尺土地所有權應有部分三一七六分之九００、及同段三七地號面積一三一七．七四平方公尺土地所有權應有部分三一七六分之九００，以買賣為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
（二）被告丙○○應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○號面積二二九．五九平方公尺土地所有權應有部分三六０分之九０、及同段一三地號面積二五一０．九三平方公尺土地所有權應有部分三六０分之九０、及前項二筆地號土地之應有部分移轉登記予原告。
二、陳述：
（一）坐落新竹縣○○鎮○○段三一、三八、三七、一三（地籍圖重測前地號依序分別○○○鎮○○○段店子岡小段第九四之一、九六之二、九六之一、一一Ｏ之一）等地號四筆土地，係兩造之祖先留下之遺產，登記在被告丙○○名下，七十八年七月十六日兩造在見證人鄭有妹、鄭玉蘭、鄭熹先、鄭旭日之見證下，委請代書訂定分鬮書，被告丙○○同意將分鬮書第一、二兩項所載地號之土地，踏明界址交與原告管理耕作，並隨時備齊證件，蓋章給原告辦理所有權過戶，不得刁難，分鬮書簽訂後，被告丙○○將上開第一、二項所載地號土地踏明界址，交予原告管理耕作，惟迄未將所有權移轉登記給原告。
（二）分鬮書第二項所○○○鎮○○○段店子岡小段一一Ｏ之一地號即地籍圖重測後○○○鎮○○段○○○號部分，被告丙○○同意將該地號內Ⅰ南至與竹關公路毗鄰為界，北至與地籍界線毗連為界，西至與鄭盛杞等田毗連為界，向東取Ｏ．Ｏ四Ｏ四五Ｏ公頃、Ⅱ東、西、南至與一Ｏ九地號、一Ｏ八之一地號田毗連為界，向北取Ｏ．Ｏ二三一公頃全部交與原告，分鬮書簽訂後，被告丙○○並已踏明界址，交由原告分管。
（三）分鬮書第一項所○○○鎮○○○段店子岡小段第九六之二及第九六之一地號內面積Ｏ．Ｏ三八七公頃之土地，即地籍圖重測後之關西鎮第三八及三七地號兩筆土地，被告丙○○於八十六年七月五日與其子即被告甲○○通謀為虛偽之買賣，將上開兩筆土地應有部分於同年十一月十一日以假裝之買賣為原因，向竹北地政事務所辦理移轉登記予被告甲○○，被告丙○○在九十二年五月二十七日下午三時十五分言詞辯論時到場陳稱：「因為甲○○目前沒有職業，我就把系爭土地過戶給甲○○，系爭土地是我委託代書辦理過戶手續，代書就是負責幫我辦到好，是由代書決定辦理買賣關係。既然我尚未死亡，不能辦理繼承，所以只能辦理買賣關係，甲○○並未支付土地買賣價金給我，所有權移轉登記給甲○○就是要將土地留給他」。被告甲○○亦稱：「系爭三八、三七地號土地，是我父親移轉登記給我的，移轉原因為父親丙○○日後將三八、三九地號土地應有部分所有權留給我，所以就先辦理移轉登記，我就交出我的印章、證件給代書辦理，我也沒有付買賣價金給我父親」等語，足證係被告父子二人通謀為虛偽之買賣，依民法第八十七條第一項規定，其買賣當然無效。而無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀之責任，民法第一百十三條亦有明文規定，被告間上揭以通謀虛偽之買賣為原因所為之所有權移轉登記，係源於無效之債權行為及物權行為，依法即負有回復原狀之義務，茲被告丙○○怠於行使對被告甲○○之回復原狀請求權，債權人之原告為保全債權，依民法第二百四十二條之規定，自得以自己之名義代位行使其權利，請求被告甲○○將上開土地應有部分所有權回復原狀返還登記予被告丙○○後，再移轉登記與原告；另否認被告二人間之上開通謀虛偽意思表示隱藏贈與法律行為，被告應舉證證明，且縱係隱藏贈與行為，惟此屬債權性質，僅受贈人之被告甲○○取得向被告丙○○之贈與請求權而已，在未為以贈與為原因之移轉登記前，系爭土地仍屬丙○○所有，被告丙○○仍有依分鬮書將系爭土地應有部分移轉登記予原告之義務，又被告上揭登記，係源於通謀虛偽之買賣所為之所有權移轉登記，並非以其所謂之隱藏之贈與行為為原因所為之所有權移轉登記，其物權行為，仍屬無效。
（四）按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明之方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方面已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，最高法院十八年上字一六七九號、十九年上字第二三四號分別著有判例；再代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償契約始能認為成立，換言之，以他種給付代原定之給付，非得債權人之承諾不可，故必須債務人以代原定給付之意思為他種給付，債權人之受領他種給付亦係以代原定給付之意思為之者，始符合民法第三百十九條代物清償之規定。本件原告已就起訴原因，提出兩造簽定之分鬮書為證明，並為被告所不爭執，被告抗辯兩造已於八十五年六月及九十一年十一月間達成以另三筆抵充系爭四筆土地之協議，已代物清償完畢云云，並提出土地登記簿謄本為證，然並未就兩造間有上開代物清償契約之成立，即兩造間有以另三筆土地抵充系爭四筆土地之合意，原告有允予抵充之承諾等提出確實之證明方法，僅以空言爭執，應認定其抗辯事實非真正。至於其提出之土地登記簿謄本，亦僅足證明被告丙○○有於八十五年六月及九十一年十一月間○○○鎮○○段一七、三六及三九地號之應有部分先後移轉登記為原告及原告指定之登記名義人而已，並不能以此即證明係以這三筆之給付，代原定之給付。況該三筆土地移轉登記之原因為買賣，並非代物清償，有該登記簿之記載可憑，足證被告之抗辯，並非事實。
（五）上開正義段一七、三六及三九地號土地與系爭四筆土地，均係原告父親鄭 昌所有，於四十八、九年間以買賣為移轉原因，信託登記在被告名下代管（因當時原告尚年幼），約定以後要移轉還原告，業據證人鄭玉蘭到場證述確實，因此上開三筆土地之移轉，係因上開原因而移轉，並非以此三筆土地代替原定系爭四筆土地之給付。
（六）被告丙○○於本院九十二年五月二十七日下午三時十五分親自到場抗辯係稱：系爭四筆土地係共有，尚未分割，等分割後我就會計算祖先財產，將原告應得部分過戶給他等語，其自始至終都沒有提到有所謂代物清償完畢之事實，且承諾等分割後，就會將原告應得部分過戶給原告等語。若八十五及九十一年間已以上開三筆土地抵充代償完畢，則被告之答辯應執此為駁回原告請求之理由，然被告丙○○到場隻字未提代償完畢之事實，而係於委任律師代理訴訟後始提出，顯係事後所捏造。
（七）系爭四筆土地，於分鬮書簽定後，被告已依約踏明界地交付原告耕作使用，且現仍由原告管理使用中，雙方均無爭議，且原告在系爭土地上，搭建有鐵皮屋作餐飲營業使用迄今，被告從未干預或索還，業據被告在九十二年五月二十七日下午三時十五分到庭陳稱：當時簽分鬮書的真意，就是兩人分家，而將該土地（指系爭四筆土地）交給原告管理，耕作使用：：等語，並有本院之勘驗筆錄附卷可憑，若系爭土地已由另三筆代償完畢，則被告何以迄今仍任由原告耕作使用，足證所謂代物清償云云，均係被告所捏造，並非事實。
（八）本件原告係依據分鬮書請求，分鬮書係兩造間分產之協議，被告既自認分鬮書為其所簽，且對分鬮書之真正不爭執，自應依分鬮書之約定履行，縱分鬮書約定移轉之面積，超出原告父親鄭 昌當時信託登記給被告之部分，亦經被告承諾願意分給原告，以資補償，原告既非依信託關係請求，自無需就信託契約部分舉證，附此敘明。
三、證據：提出分鬮書、土地登記簿謄本、測量圖。並請求訊問證人鍾鄭玉蘭及勘驗現場。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）不爭執該分鬮書形式上真正，被告丙○○確實有簽該分鬮書，當時寫分鬮書之目的在與原告分家，而將系爭土地交給原告管理、耕作使用，但並非代表所有權要移轉給原告，系爭土地尚未分割，若分割後將計算祖先財產，再將原告應得部分過戶給原告，若原告沒有應得部分，將不再過戶給原告。
（二）原告與被告丙○○原係兄弟，原告自幼於二歲時即為伯父鄭 昌收養，兩造生父鄭昌洪於二十三年三月五日戰死，所遺留之土地依法由被告單獨繼承，原告年輕時擔任船員常年在外，渺無訊息，七十八年間原告因際遇欠佳經濟拮据，要求被告將生父財產酌量分部分土地予伊以事生產，被告基於兄弟情誼，遂應允將所有之一三、三一、三七及三八地號四筆土地之持分交付原告使用並移轉所有權之登記；雙方於七十八年七月十六日訂立分鬮書乃兩造不爭之事實，惟原告始終並未過戶，遲至八十五年六月向被告要求移轉新竹縣○○鎮○○段一
七、三六地號之二筆土地之持分予原告，用以抵充前開四筆土地持分之移轉，被告核對上開二筆土地持分，面積共為一二０二．五三平方公尺（系爭土地中之一七地號為九八九．八０平方公尺，三六地號為二一二．七三平方公尺），與七十八年七月十六日贈與原告之四筆土地合計面積一二六一．三八平方公尺相差未幾（相差五八．八五平方公尺，折十七．八坪），被告遂同意並交付過戶文件及印鑑予原告辦理移轉過戶完畢；因原告所要求過戶四筆土地已過戶另二筆面積相近土地予伊用以抵充，事後相安無事多年，迄至九十一年十一月間原告又以土地不夠十七．八坪為由，要求同地段三九地號土地持分達八七九．二二平方公尺（二六五．八九坪）之土地予伊用以補償，被告基於兄弟情誼仍予應允，並持過戶文件及印章予原告憑以辦理過戶完畢（原告將土地過戶至其指定之劉碧岳名下嗣再移轉予他人），未料原告竟乘前開抵充過戶之三筆土地未另立約之下，心生不軌，再度向被告請求移轉原四筆土地持分，自屬無理。
（三）系爭四筆土地，其中一三、三一地號二筆土地，被告所有權持分均為三六０分之九０，其中一半持分即三六０分之四五係被告繼承生父鄭昌洪取得，另一半持分係被告伯父即原告之養父鄭 昌所贈與，另外三七、三八地號二筆土地，被告所有權持分均為三一七六分之九００，係被告自耕保留交換土地取得，被告於八十五年六月移轉同地段一七、三六地號二筆土地，其中一七地號土地，被告所有權持分三六０分之九０，其中一半持分係繼承自鄭昌洪，另一半持分為原告養父鄭 昌贈與，三六地號土地被告所有權持分為三一七六分之九００，為被告自耕保留土地交換移轉取得，九十一年十一月被告再移轉之三九地號土地，被告所有權持分為三一七六分之九００，亦為被告自耕保留土地交換取得，依此情形，苟如原告所言，被告取自原告養父鄭 昌之土地乃信託登記，渠欲取回者，亦僅可能取回系爭一三、三一地號土地持分之一半，焉有全部返還之理？三七、三八地號土地持分全部均非源自鄭 昌，被告縱屬至愚焉有亦同意返還之餘地？又被告移轉予原告之一七、三六、三九地號土地，亦僅一七地號土地持分之一半源自鄭 昌贈與，苟信託登記者，亦僅返還一七地號之一半土地予原告為已足，被告縱屬至愚又焉可能連非源自鄭 昌之三六、三九地號二筆土地一併全部贈與原告之理？足見原告所謂信託登記返還之說，顯非事實，系爭四筆乃被告同意贈與原告，兩造嗣經以另外三筆土地代物清償，用以抵充，殊堪明確。
（四）按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應負舉證責任，最高法院四十八年台上字第二九號判例可參，原告主張系爭三七、三八地號土地被告父子間土地買賣登記為通謀意思表示，惟無立證以實其說，自不足據。上開二筆土地買賣，實際上為贈與，原告苟主張撤銷訴權，依民法第二百四十四條第四項後段規定，轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，亦不得撤銷之，從而原告無法證明轉得人即被告甲○○明知有撤銷原因而轉得三七、三八地號土地者，自亦不得撤銷之。
（五）系爭一三、三一地號土地，乃原告養父鄭 昌於四十九年五月十四日贈與被告，另外二筆三七、三八地號土地，係被告自耕保留交換取得，於五十四年七月四日登記，被告係於000年00月000日出生，四十九年受贈前開二筆土地時為二十四歲，原告九十二年七月九日聲請調查證據狀所載，四筆土地為原告養父鄭 昌所有，依信託登記予尚在高中肄業之被告（事實上僅二筆土地贈與，且贈與時被告已二十四歲），顯與事實不符。
（六）又鄭 昌所遺之土地，除部分贈與被告外，原告亦繼承其土地，原告亦自承土地兩造均有繼承，非全部信託至被告名下，有本院九十二年八月十九日言詞辯論筆錄可參，原告聲請之證人鍾鄭玉蘭於當日亦到庭證述「應有土地部分暫由被告丙○○代管，等乙○○成年方將此部分還給乙○○」，顯亦不實。（四十九年登記時，兩造均已成年，兩造均有取土地非全部由被告信託登記）。而證人證稱系爭土地四筆為田，事後抵充三筆林地等語，益見確有代物清償之合意後，始有八十五年六月及九十一年十一月二次過戶土地（即物之清償登記行為及事實），代物清償之土地與贈與土地地目縱不同，價值相差無幾，況被告九十一年十一月間要求所過戶之三九地號土地達八七九．二二平方公尺，業已補償完畢，原告辯稱土地山比田低，不可能抵充乃及抵充何以未立據云云，均不實在。
（七）按債權人受領他種給付以代原定給付者，其債之關係消滅，民法第三百十九條定有明文，原告自幼出養，本不得繼承生父財產，被告基於兄弟情誼，固於七十八年七月十六日同意將系爭四筆土地之持分贈與移轉原告，惟兩造已於八十五年六月及九十一年十間達成以另三筆土地抵充前開四筆土地之協議，並憑以過戶完畢，既已代物清償，原告自不得復行請求原定之給付。再按代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之設定或移轉時，非經登記不得成立代物清償，如僅約定將來應為某種他種給付以代原定給付時，則屬債之標的變更，而非代物清償，最高法院六十五年台上字第一三００號判例可參，系爭四筆土地之贈與，兩造於八十五年六月及九十一年十一月完成三筆土地之移轉登記，此乃兩造所不爭，雖原告否認有代物清償合意，惟若非有代物清償之合意，何以竟有三筆土地之移轉登記？該三筆土地並非全部信託登記予被告，被告焉可能無償贈與原告？原告既未能舉證三筆土地乃信託登記予被告，原告受贈三筆土地何以未曾有異議之說？苟無代物清償，原告何以未曾返還三筆移轉土地？系爭四筆土地若非由另三筆土地代物清償，原告又何以遲至第十四年始請求移轉贈與土地？益證原告以為未另立代物清償契約，心懷不軌，意圖不法所有。
三、證據：提出戶籍謄本、土地登記謄本，聲請訊問證人鄭陳段妹。
丙、本院依職權履勘現場並囑託新竹縣竹北地政事務所派員協助測量。理 由
一、原告主張坐落新竹縣○○鎮○○段三一、三八、三七、一三（均為重測後地號，且均在同地段，其下逕以地號數稱之）地號四筆土地，係兩造之祖先留下之遺產，登記在被告丙○○名下，七十八年七月十六日兩造訂定分鬮書，被告丙○○同意將分鬮書第一、二兩項即系爭四筆土地，踏明界址交與原告管理耕作，並隨時備齊證件，蓋章給原告辦理所有權過戶，不得刁難，分鬮書簽訂後，被告丙○○確有將上開土地踏明界址，交予原告管理耕作，惟迄未將所有權移轉登記給原告。分鬮書第一項所載之三八、三七地號兩筆土地，原應移轉登記予原告，被告丙○○卻於八十六年七月五日與其子即被告甲○○通謀為虛偽之買賣，將上開兩筆土地應有部分於同年十一月十一日以買賣為原因辦理移轉登記予被告甲○○，其二人通謀所為虛偽買賣，當然無效，而無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀之責任，被告丙○○怠於行使對被告甲○○之回復原狀請求權，債權人之原告為保全債權，依民法第二百四十二條之規定，自得以自己之名義代位行使其權利，請求被告甲○○將上開土地應有部分所有權回復原狀返還登記予被告丙○○後，再移轉登記與原告；另否認兩造間有何代物清償之合意及代物清償之事實，被告抗辯原告已受他種給付以代兩造間之原定給付，應負舉證責任，被告所舉之另外三筆土地移轉登記，僅能證明被告丙○○有○○○鎮○○段一七、三六及三九地號（均為同地段，其下亦逕以地號數稱之）之應有部分先後分別移轉登記予原告及原告指定之登記名義人而已，無法即證明係以此三筆之給付代原定之給付，況該三筆土地移轉登記之原因為「買賣」，並非代物清償，是被告所述並非事實；被告丙○○本人親自到庭陳述時，僅稱等分割後就會計算祖先財產，將原告應得部分過戶給他等語，完全未提到代物清償之事實，於委任律師代理訴訟後始提出，顯係事後所捏造，若系爭土地已由另三筆土地代償完畢，則被告何以迄今仍任由原告耕作使用，足證所謂代物清償云云，均係被告所捏造，並非事實。是本件原告係依據分鬮書請求，分鬮書係兩造間分產之協議，被告既自認分鬮書為其所簽，且對分鬮書之真正不爭執，自應依分鬮書之約定履行，縱分鬮書約定移轉之面積，超出原告父親鄭 昌當時信託登記給被告之部分，亦經被告承諾願意分給原告，以資補償等語。
二、被告對分鬮書之真正並不爭執，惟抗辯分鬮書之訂立係被告基於兄地情誼，同意將系爭四筆土地持分部分交付原告使用並移轉所有權之登記，惟原告始終並未過戶，遲至八十五年六月向被告要求移轉一七、三六地號二筆土地持分予原告，用以抵充前開四筆土地持分之移轉，被告應允並為移轉登記，該二筆土地之面積已與分鬮書內所約定之系爭四筆土地合計面積一二六一．三八平方公尺相差未幾，事後相安無事多年，迄至九十一年十一月間原告又以土地不夠十七．八坪為由，要求被告所有之三九地號土地持分亦過戶予伊用以補償，被告基於兄弟情誼仍予應允，並持過戶文件及印章予原告憑以辦理過戶完畢，則兩造間應已代物清償完畢，苟如原告所言，上開代物清償所移轉予原告之三筆土地乃信託登記物之返還，渠欲取回者，亦非將被告之全部持分均返還，而係返還當初原告信託登記予被告之持分而已，足見原告所謂信託登記返還之說，顯非事實，是系爭四筆土地乃經被告以另外三筆土地代物清償，用以抵充；又原告主張系爭三七、三八地號土地持分被告父子係通謀虛偽意思表示以買賣名義為移轉登記，應舉證以實其說，而上開二筆土地買賣，實際上為贈與，原告苟主張撤銷訴權，亦應證明轉得人即被告甲○○明知有撤銷原因而轉得三七、三八地號土地。另證人鍾鄭玉蘭證稱系爭土地四筆為田，事後抵充三筆林地等語，益見兩造間有代物清償之合意後，始有八十五年六月及九十一年十一月二次過戶土地之代物清償行為，是被告業已代物清償，且就不足部分亦已補償完畢，原告辯稱土地之價值山比田低，不可能抵充及抵充何以未立據云云，均不實在等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造有於七十八年七月十六日在見證人鄭有妹、鄭玉蘭、鄭熹先、鄭旭日之見證下，訂定分鬮書之事實。
（二）兩造已依分鬮書所約定各自分管取得耕作之範圍，踏明界址，並各自分管之事實。
四、本件之爭點：
（一）兩造於簽訂分鬮書後，有無因被告丙○○以其所有之十七、三六、三九地號土地持分移轉登記予原告，原告受領上開三筆土地後，已取代原定分鬮書所列應移轉登記予原告之十三、三一、三七、三八地號土地持分之給付義務，即，本件是否有代物清償之情形，致兩造間因債之關係消滅，被告得拒絕移轉登記系爭土地持分予原告？
（二）若本件並無代物清償情形之存在，被告二人間就三七、三八地號二筆土地之持分以買賣為原因之移轉登記，是否係通謀而為虛偽意思表示？有無隱藏他項法律關係？其法律效果為何？
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件原告就分鬮書內容，主張被告應依約將系爭土地持分移轉予原告等語，被告抗辯兩造已因代物清償，債之關係消滅而無庸負移轉義務等語，然代物清償一節為原告所否認，則被告自應就此有利於己之事實，負舉證之責。經查：
（一）兩造不爭執之分鬮書係於七十八年七月十六日所立，立分鬮書人甲方為被告丙○○，乙方為原告乙○○，在場之見證人有鄭有妹、鄭玉蘭、鄭熹光及鄭旭日等人。分鬮書起首為：「茲為祖先下不動○○○鎮○○○段店子岡小段九四之
一、九六之二、九六之一、一一０之一、一０八號，重測○○○鎮○○段地號不詳（重測後之上開地號依序為三一、三八、三七及一三，另上開一０八地號土地不在本件爭議內，茲不論述，又其下均以重測後新地號號數稱之），原登記名義人丙○○，即日起雙方同意依照後列地號踏明界址，各自分管，取得納課。」。第一項：三一、三八號全部及三七號內取０．０三八七公頃全部交與乙方（即原告）分管取得，繼續耕作。第二項：一三地號內取二個所，一所南至與竹關公路毗連為界，北至與地籍界線毗連為界，西至與鄭盛杞等田毗連為界，向東取０．０四０四五公頃，及另一所東、西、南至與一０九號池、一０八之一號田毗連為界，向北取０．０二三一公頃全部，交與乙方繼續耕作，其餘由甲方（即被告丙○○）保留。第四項：該分鬮書取得額，須要持分過戶，甲方無論何時備齊證件、蓋章給與乙方（即原告）所有權取得，不得藉故刁難之事。第五項：該土地後日需要持分交換，依照甲、乙雙方取得額分別交換過戶，不得藉故刁難之事。以上訂立之事項，有該分鬮書一份在卷可參。依上開分鬮書所立之內容可得：分鬮書中所列土地持分之登記名義人均為被告丙○○，兩造即甲、乙雙方就各自應取得部分，應踏明界址，各自分管，而此部分兩造亦不爭執已踏明界址，並各自分管中。原告就其取得額要過戶時，被告丙○○需配合原告取得所有權，若其二人所得之持分要交換，則應依其取得額分別交換過戶，且均不得刁難。是以，原告與被告丙○○間就系爭土地既已依分鬮書約定，各自分管中，乙方即原告依其二人間之上開分鬮書約定，請求被告丙○○配合辦理將原告已分管中之應取得之系爭土地持分移轉登記予原告，本屬有據。
（二）被告抗辯於八十五年六月二十五日以被告丙○○所有之一七、三六地號二筆土地持分移轉予原告，用以抵充前開分鬮書約定之系爭四筆土地持分移轉，於九十一年十一月二十八日，又以被告丙○○所有之三九地號土地持分，移轉予原告指定之訴外人劉碧岳，兩造就分鬮書約定之債權債務關係已因原告受領他種給付而消滅云云，固據其提出一七、三六及三九地號之土地記謄本等件為證，惟：
１、被告丙○○所有之一七地號土地持分係於八十五年八月三日移轉予原告，就三六地號土地持分係於八十五年十二月三日移轉予原告，時間距離已有四個月，而三九地號土地持分於九十一年十一月二十八日移轉予原告指定之訴外人劉碧岳時，前後期間之經過甚至超過六年，果若原告與被告丙○○間有原告受領他種給付以代原定給付之情形存在，則前後長達六年之以他土地代原土地之給付卻未就移轉何土地、何時移轉、以何土地替代何土地之代物給付等重要事項，訂立書面，已令人生疑；果若如被告所辯原告於七十八年間因經濟拮据，要求被告丙○○將生父財產酌量部分土地分予原告以事生產，被告丙○○基於兄弟情誼，故有分鬮書之訂立一節為真，則當時原告僅是要求分地，而被告丙○○將分給原告之部分土地交由原告耕作，並允諾配合將來移轉所有權時，其二人已然訂立分鬮書，並有四名見證人在場，慎重其事可見一斑，何以被告丙○○其後以一七、三六及三九地號土地持分之移轉代替分鬮書約定之系爭土地持分移轉，而此就分鬮書原約定之給付已全盤變更之重要事項，竟未要求立據以明權利義務之釐清？與被告所自陳因原告向被告丙○○要地，為顧兄弟情誼故立分鬮書之情形不相符合，尚難採信。
２、再查，被告丙○○抗辯當時簽分鬮書之真意是與原告兩人分家，而將該土地交給原告管理、耕作使用，但是並非代表所有權移轉給他，等系爭土地分割後，被告自當計算原告所應分得之部分，再過戶給原告，若原告沒有應得部分，就不會再過戶給原告云云（參本院九十二年五月二十七日言詞辯論筆錄，第四二頁），惟被告丙○○就分鬮書係為原告與被告丙○○分家而訂立一節，與證人即當時在場之見證人鍾鄭玉蘭就此部分所證述之情節相符（參本院九十二年八月十九日、九十三年二月六日言詞辯論筆錄，第一二０、二０一頁）；再觀分鬮書開宗明義即稱原告與被告丙○○係就「祖先遺下不動產：：原登記名義丙○○：：」之土地踏明界址，各自分管一節，亦與證人鍾鄭玉蘭證述之「我的父親鄭龍盛，也是雙昌與昌洪之父去世後，未辦理繼承登記，我哥哥雙昌決定將父親留下的土地全部由盛玖繼承，我哥哥去世前，曾說：土地是盛元（即原告）與盛玖各半，兄弟不要互占便宜：：」等語（參同上筆錄）情節相符，自上開論述可得：分鬮書訂立之目的乃係因原告與被告丙○○兄弟兩人為分家，故將祖先所遺留、以被告丙○○為登記名義人之土地中之部分土地交由原告取得，並先將此部分交由原告耕作，是以，上開分鬮書應係將兩造祖先土地中之部分分由原告取得，部分分由被告丙○○取得，因上開所分之祖先土地均以被告丙○○名義登記，始約定均應由被告丙○○依分鬮書約定將其持分過戶予原告，而非如被告丙○○辯稱系爭土地均為伊所有，因原告經濟不佳，向伊要地，伊為顧及兄弟情誼，始將伊所有土地中之部分土地分給原告云云；再者，既係分家，且所分之土地依分鬮書所載又均係祖先所遺之土地，則原告所應分得之土地，應係完整之所有權，而非如被告所辯稱分鬮書約定僅係將土地交由原告管理使用，並無移轉所有權之意思云云，否則果若如此，原告就所分得土地將僅有使用權利，而無任何處分利用之交換價值，其權限不僅受到限制，且被告日後處分其分得之土地，原告亦無置喙之餘地，與分鬮書「分家」之精神顯相違背，是被告丙○○辯稱分鬮書並無移轉所有權之意思云云，亦不足採。
３、⑴對照一七地號之土地登記簿謄本及土地登記總簿（均為人工登記謄本，一
七地號重測前為新竹縣○○鎮○○○段店子岡小段二八六地號）觀之，被告丙○○之所有權持分為三六０分之九０，其中三六０分之四五，其所有權登記之日期為四十二年四月二十八日，登記之原因為繼承，移付者為其父鄭昌洪，另三六０分之四五，所有權登記之日期為四十九年五月十四日，登記原因為買賣，移付者為鄭 昌，該總持分於八十五年八月三日移轉予原告，登記原因為買賣，所移轉之持分面積計算後為九八九．八平方公尺。
⑵再對照三六地號土地登記簿謄本及土地登記總簿（重測前為新竹縣○○鎮
○○○段店子岡小段九七之一地號），被告丙○○之所有權持分為三一七六分之九００，惟該地號土地在四十二年四月二十八日時原係由被告鄭盛玖繼承三六０分之四五，於四十九年五月十四日，再由鄭 昌處取得三六０分之四五，登記原因亦為買賣，與上開一七地號土地並無不同，其後於五十四年四月七日時，依省政府四十二年府民地甲字第二八一０號令發共有土地所有權移轉變更登記處理原則（其下稱省政府土地變更處理原則），該地號土地因自耕保留所有權歸屬自耕人所有由政府逕為交換移轉，故被告丙○○原所有之持分三六０分之九０，因政府逕為交換移轉後，變更登記其持分為三一七六分之九００，而該持分於八十五年十二月三日移轉予原告，登記原因為買賣，所移轉之持分面積計算後為二一三．七三平方公尺；一七與三六地號二筆土地持分相加共計為一二０二．五三平方公尺。
⑶另觀三九地號土地（重測前為新竹縣○○鎮○○○段店子岡小段九六地號
），與三六地號情形完全相同，被告丙○○持分原繼承自其父三六０分之四五，另自鄭 昌處取得三六０分之四五，登記原因為買賣，其後依省政府土地變更處理原則，其上開持分變更登記為三一七六分之九００。⑷是依上列所述，被告丙○○所辯稱用以代物清償之一七、三六及三九地號
土地持分，其中之一半均源自於原告之父鄭 昌而來，被告辯稱僅有一七地號持分之一半來自鄭 昌，其餘均係其自耕保留土地交換移轉而來云云，已不符上開登記簿所登載之情形。
⑸對照系爭之一三、三一、三七及三八地號四筆土地，核閱後被告丙○○就
其所有上開四筆土地持分之一半亦均來自於原告之父鄭 昌，且與上開一
七、三六及三九地號土地持分相同，均係於四十九年五月十四日同日以「買賣」為原因登記予被告丙○○名下，且三七、三八地號亦與三六、三九地號之情形相同，均係一半來自繼承被告丙○○之父，另一半源自鄭 昌處，各取得三六０分之四五，其後方依省政府土地變更處理原則，將持分變更為三一七六分之九００，亦與被告辯稱三七、三八地號係被告丙○○自耕保留土地交換取得，全部均非源自於鄭 昌云云，不相符合；佐以被告自認一三、三一及一七地號之一半持分係鄭 昌贈與等語一情，則被告丙○○之前開包括系爭土地之共七筆土地持分之一半既均係鄭 昌於同日（四十九年五月十四日）登記予被告丙○○，且原因均為買賣，則除了一
三、三一及一七地號以外之其他四筆土地持分之一半均為鄭 昌贈與被告丙○○之可能性亦極高，再對照證人鍾鄭玉蘭證稱「原告應有土地之部分暫由被告丙○○代管，等乙○○成年，才將此部分還給乙○○」等語，是此與原告主張之一七、三六及三九地號土地就被告丙○○持分之移轉，係信託物返還等語一節，反較相符合。被告抗辯其至愚亦不致將均非源自於原告之父鄭 昌之土地亦返還原告云云，核與上開各地號之土地登記謄本及土地登記總簿登記情形不相符合，尚難採信。
⑹另查，系爭分鬮書所「踏明界址、各自分管取得納課」者之土地，除系爭
四筆土地持分外，尚有新竹縣○○鎮○○○段店子岡小段一０八、九一之
一、九一之二及九一之三地號等四筆土地（此為分鬮書所載之舊地號，以下逕以舊地號號數稱之），若以上述方法檢視、對照分鬮書內所列之此四筆土地後：上揭四筆地號土地，被告丙○○之所有權持分均為三六０分之九０，其中三六０分之四五，其所有權登記之日期均為四十二年四月二十八日，登記之原因均為繼承，移付者均為其父鄭昌洪，另三六０分之四五，所有權登記之日期均為四十九年五月十四日，登記原因均為買賣，移付者均為鄭 昌，則基於上述說明可得：分鬮書上所列之原告與被告丙○○欲分家之所有土地持分，全係登記在被告丙○○名下，此與分鬮書上所載之「祖先遺下不動產：：原登記名義丙○○：：」論述相符，亦與證人鍾鄭玉蘭證述之「我的父親鄭龍盛，也是雙昌與昌洪之父去世後，未辦理繼承登記，我哥哥雙昌決定將父親留下的土地全部由盛玖繼承：：」之證詞相符；再者，上開分鬮書所提及、登記在被告丙○○名下之八筆土地持分之一半，其原始所有人均為鄭 昌即原告之父，雖移轉原因為買賣，惟依上述說明及對照證人鍾鄭玉蘭證稱「原告應有土地之部分暫由被告丙○○代管，等乙○○成年，才將此部分還給乙○○」等語後，此為鄭 昌贈與或信託予被告丙○○之可能性亦極高，衡情早年由原告之父及被告丙○○之父將其各有之分鬮書所列之八筆土地持分，均移轉登記予被告丙○○名下，其後原告與被告丙○○再訂立分鬮書就前開登記在被告丙○○名下之所有土地予以分配，並無不合理之處，此亦與證人鍾鄭玉蘭所證述之「：
：我哥哥去世前，曾說：土地是盛元與盛玖各半，兄弟不要互占便宜：：
」等語情節相符，益證前開分鬮書應係將兩造祖先土地中之部分分由原告取得，部分分由被告丙○○取得，因上開所分之祖先土地均以被告丙○○名義登記，始約定均應由被告丙○○依分鬮書約定將其持分過戶予原告一節為真。
４、又系爭四筆土地持分相加後為一二六一．四０平方公尺（一三地號為六二七．七三二五平方公尺、三一地號為五七．三九七五平方公尺、三七地號為三
七三．四一五０平方公尺、三八地號為二０二．八五四二平方公尺），一七與三六地號二筆土地持分相加共計為一二０二．五三平方公尺，依被告丙○○於八十五年間分二次移轉一七、三六地號土地持分面積與原定系爭四筆土地持分面積，兩者相差五二．八七平方公尺，若依被告所辯稱兩者相差無幾云云，則縱令本件係代物清償，上開所代替之一七、三六地號土地持分與原定之一三、三一、三七及三八土地持分依被告說法既相差無幾，即應已抵充完畢，被告何需於九十一年間復移轉三九地號高達八七九．二二平方公尺之土地予原告？且從被告提出之各該地號土地之公告現值計算，系爭四筆土地持分於八十五年時總價為六十五萬餘元，而被告移轉予原告之一七、三六地號二筆土地總價為七十二萬餘元，其價值已高於系爭土地，是以，無論就所移轉土地之總面積或總價值觀之，被告所移轉用以替代原定給付之一七、三六地號二筆土地持分既已抵充完畢，則債之關係消滅，被告實無需於九十一年又移轉一筆土地予原告，被告所辯不符常情。況被告所辯稱之該三筆一七、三六及三九地號土地持分移轉登記之原因為「買賣」，並無法為何有利於被告之認定。
５、原告主張就被告丙○○所移轉之上開一七、三六及三九地號土地持分，皆係原告之父鄭 昌所有，於四十八、九年間以買賣為移轉原因，信託登記在被告丙○○名義下代管，是上開三筆土地之移轉，係因信託物之返還，並非是該三筆土地給付代替系爭四筆土地之給付等語；而依前開論述，不論係被告丙○○所有系爭一三、三一、三七及三八地號四筆土地持分、被告所辯稱替代給付之一七、三六、三九地號三筆土地持分及分鬮書所列之一０八、九一之一、九一之二及九一之三地號四筆土地，其中持分一半均來自原告之父鄭
昌，而上開分鬮書係約定被告應將系爭四筆土地之持分全數移轉予原告，與原告所稱信託物返還之說法或有違背，被告亦抗辯若係信託物返還，應係返還被告就上開土地持分之一半，而非連自己之持分亦一併移轉予原告云云；惟觀該分鬮書，原告與被告丙○○間就祖先遺留之土地各自分管取得者，非僅就系爭一三、三一、三七及三八地號四筆土地持分定其分管範圍，而另包含一０八、九一之一、九一之二及九一之三地號等土地亦定其分管範圍，且均係由甲方即被告丙○○保留，而後四筆土地持分之一半均來自原告之父鄭 昌，又兩造亦不爭執該分鬮書係原告與被告丙○○為分家所書立，衡情既係分家，就雙方應分得之土地，本無一定定率或定數，被告丙○○將其所有系爭四筆土地持分屬於其繼承而來之一半持分亦一併移轉予原告，並不違常情，且其亦分得由原告之父移轉而來之其他四筆土地持分，再者，分鬮書上既明文係均係祖先所遺之土地，則縱被告將自己土地持分也分由原告取得，被告依分鬮書所載，亦保留許多土地，且自原告之父移轉而來之持分亦由其自己保留，即令原告就此部分主張係信託物之返還等語或有瑕疵，惟被告之舉證並無法使本院形成被告就分鬮書約定移轉系爭土地持分之給付義務已另為代物清償之心證，雖被告丙○○曾移轉其所有一七、三六及三九地號土地之持分予原告一節為真，亦僅得證原告與被告丙○○有該三筆土地持分之移轉紀錄，其惟其間可能存在之法律關係眾多，無法即認係代物清償之法律關係，且其中亦有登記原因為「買賣」，而被告自認係「贈與」者，是無法因此即認兩造間債之關係已消滅，被告所辯，尚不足採。
６、兩造就分鬮書所定原告與被告丙○○分管取得之系爭土地，目前確已踏明界址、各自分管中之事實，除經本院就其中一三地號土地至現場勘驗明確，製有勘驗筆錄，並有新竹縣竹北地政事務所九十二年七月九日北地所測謜字第０九二０００四一八六號函暨複丈成果圖一份在卷可查外，復為兩造所不爭執，堪信為真。衡情果若兩造間因代物清償、債之關係已消滅一節為真，原告既已受領他種給付即被告丙○○所移轉之一七、三六及三九地號土地持分，被告丙○○就分鬮書所載之移轉系爭土地持分之給付義務已消滅，則原告於分鬮書所載、現分管使用中之系爭一三、三一、三七及三八地號土地持分部分，應已無繼續占有使用之理由，惟被告丙○○歷經七十八年間兩造訂立分鬮書時起、八十五年間移轉一七、三六地號土地持分予原告、九十一年間再度移轉三九地號土地持分予原告，迄於今日為止，均未見被告向原告要求返還已交由原告耕作之系爭一三、三一、三七及三八地號四筆土地，益見被告抗辯已代物清償云云，應非真實。
７、證人鍾鄭玉蘭雖另證述「：：之後，因為乙○○（即原告）一直向丙○○要土地，所以丙○○才割一部分山的土地抵田的土地給乙○○。」等語（參本院九十二年八月十九日言詞辯論筆錄，第一二０頁），惟並未就究竟以何土地抵何土地詳為說明，本院再於九十三年二月六日就此部分訊問時，證人鍾鄭玉蘭以不復記憶為由未再作答，其此次證詞或已受影響，本院不予參酌，惟參其於第一次證稱原告一直向被告丙○○要土地等語時，亦無法就分鬮書之書立係於其證述「原告向被告丙○○要地」一事之前或之後所立為說明，亦無法就被告丙○○「割一部分山的土地抵田的土地」給原告，是否係取代被告丙○○分鬮書之給付義務，或被告丙○○割山的地抵田的地是否已抵完畢等問題為說明，是以，本院無法僅依證人鍾鄭玉蘭之證詞認定「以山抵田」之說法其性質為何，亦無法憑認是否即係抵充本件分鬮書之給付，證人鍾鄭玉蘭之證詞，無法為有利於被告之認定。
８、再觀證人即兩造生母鄭陳段妹到庭證稱：「（知否丙○○有移轉土地給原告？）有，有給三筆『山』的土地給原告，田早就分好了，再分三筆『山』的土地給原告後，就全部分好了。」、「（方才所述，『田早就分好』係何意？）田的部分早就分清楚，還差三筆『山的部分』，這三筆『山的部分』給原告就全部分清楚了。」、「田早就分好，後來原告說山還不夠，被告就再給他三筆山的土地，這樣就做夠了。」、「（知否就早就分好田的部分，是將田交給原告使用還是將田的所有權移轉給原告？）田是一人一半，已經分好，我不知道如何分。」等語（參本院九十三年二月六日言詞辯論筆錄，第二０三至二０五頁），可知原告與被告丙○○間就分土地事項係分成「山」與「田」不同部分來分，而證人鄭陳段妹對其「田早就分好」等語之證述，無法確定是如何分，是否係已分完畢、約定要分抑或僅係分由原告管理而不移轉所有權，且其「還差三筆山的部分」等語之證述，亦未能確定係何三筆土地，是否被告丙○○其後移轉之一七、三六及三九地號（地目分別為林、旱、旱）即為證人鄭陳段妹所謂之三筆「山的土地」等問題，且若依證人鄭陳段妹所為之證述，則原告與被告丙○○間應不僅止於系爭土地之分管取得，而包括其他非「田」的土地之分管取得，是以，被告丙○○其後移轉之一
七、三六及三九地號土地持分，係履行其與原告間就非「田」之分管取得之可能性較高，並無法認定即係抵充分鬮書原定移轉之一三、三一、三七及三八地號土地持分，證人鄭陳段妹之證述亦無法為有利於被告之認定，是被告抗辯之「以一七、三六及三九地號土地持分取代原分鬮書約定移轉之給付」云云，應不足採。
（三）綜上，被告無法說明本件若係代物清償，何以前後期間長達六年、何以未立書面、所為代替抵充之標的究竟為何、若既已代物清償，何以未將原交由原告耕作之土地收回、及被告所述之系爭四筆土地與其所抗辯之代替原定給付之三筆土地原始取得情形與被告所陳並不相符等情，即被告並無法就系爭土地持分移轉予原告之給付義務因代物清償，債之關係已消滅之事實，舉證證明以實其說，本院無法僅憑被告丙○○所有之一七、三六及三九地號土地持分移轉予原告之事實，即認定該三筆土地持分之移轉就是原告受領之他種給付，亦無法認定兩造間因原告受領該三筆土地持分，原分鬮書約定之系爭四筆土地持分移轉之給付義務即告消滅，是以，本件原告本於與被告丙○○所立分鬮書之約定，請求被告移轉分鬮書所載之系爭土地持分予原告，應有理由。
六、再就被告丙○○與其子即被告甲○○間就三七、三八地號二筆土地持分移轉部分論述；原告主張被告二人間就上開二筆土地持分移轉係虛偽買賣，其通謀而為之意思表示當然無效，應回復原狀即塗銷該移轉登記等語，被告抗辯上開二筆土地持分移轉登記原因雖為買賣，實際上為贈與，原告苟主張撤銷訴權，應證明轉得人即被告甲○○明知有撤銷原因而轉得三七、三八地號土地者方可行之等語置辯。經查：
（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。民法第八十七條定有明文。
（二）被告丙○○曾自認「：：我年紀已經這麼大，我的土地當然留給我兒子，且因為甲○○目前沒有職業，我就先把系爭土地過戶給甲○○，其他土地再慢慢過戶給其他子女。系爭土地我委託代書辦理過戶手續，代書就是負責幫我辦到好，是由代書決定辦理買賣關係。既然我尚未死亡，不能辦理繼承，所以只能辦理買賣關係，甲○○並未支付買賣土地價金給我，所有權移轉登記給甲○○就是要將土地留給他。」等語，被告甲○○亦自認：「系爭三八、三九地號（應係三七、三八地號之誤）土地是我所有，是我父親移轉登記給我的，移轉原因為，父親丙○○日後將三八、三九地號（應係三七、三八地號之誤）土地應有部分所有權留給我，所以就先辦理移轉登記，我就交出我的印章、證件給代書辦理，我也不知道移轉原因為買賣關係，我也沒有付買賣價金給我父親。」等語（以上參本院九十二年五月二十七日言詞辯論筆錄，第四二頁），是被告二人間就三七、三八地號土地持分移轉，因無任何買賣價金之交付，且被告復不爭執被告二人間就該二筆土地持分之移轉登記確實非買賣之法律關係，是被告間就三七、三八地號土地持分移轉登記之原因非為買賣關係，應堪認定；則就原告而言，被告二人就上開二筆土地持分之買賣，確係通謀而為虛偽之意思表示無誤。
（三）惟依被告二人前開論述，其二人既係父子關係，而被告丙○○為昭和十二年即民國000年0出生，則其因年老欲將土地留由其子繼承，又因尚未死亡，無法以繼承辦理登記，故以買賣為登記原因，而將該二筆土地持分移轉登記予被告甲○○一節，應符合常情，並無不合理之處；而被告甲○○亦認為父親係欲將該二筆土地所有權持分於去世後留由其繼承，故未曾給付價金予其父被告丙○○，而交出印章、證件辦理移轉登記，是被告二人自認其間就該二筆土地持分移轉登記為「買賣」之意思表示確係虛偽，並主張其間真意應為「贈與」之陳述，應為可採；則依上開規定，該二筆以「買賣」為移轉登記原因之意思表示為虛偽，原應為無效，惟該虛偽「買賣」之意思表示，既隱藏贈與之法律關係，即應適用「贈與」之相關條文，且被告二人間就該二筆土地所為「贈與」及「受贈」之意思表示已完成，贈與之債權契約成立，其後就該二筆土地復已移轉登記完畢，則該二筆土地就「贈與」之法律關係而言，其債權行為、物權行為皆已完成，是被告甲○○取得該二筆即系爭三七、三八號土地持分之所有權；而被告丙○○既已非該二筆土地持分之所有權人，自無從依分鬮書約定，將該二筆土地持分移轉登記予原告，準此，原告此部分請求並無理由。
（四）原告雖否認被告二人間就系爭三七、三八號二筆土地持分之移轉係隱藏贈與之法律行為，並認縱係贈與，乃屬債權性質，僅受贈人之被告甲○○取得贈與請求權而已，在未為以贈與為原因之移轉登記前，系爭土地仍屬被告丙○○所有云云；惟查，被告二人間就系爭二筆土地持分之移轉登記原因雖為「買賣」，但其真意實為「贈與」，即，被告二人就系爭土地移轉登記所依憑而來之債權行為固有所虛偽，本為「贈與」，故寫為「買賣」，惟其間移轉登記之物權行為則均無二致，被告丙○○、甲○○間確有讓與之合意，並已為物之交付即移轉登記完畢，是就物權行為而言，被告間並無何通謀虛偽意思表示，再從贈與之法律關係檢視被告二人之於系爭二筆土地，應認被告二人就系爭二筆土地之贈與法律關係所為之債權、物權行為均已完成，受贈者之被告甲○○已成為系爭土地持分之所有權人；縱使被告間之虛偽意思表示非係隱藏贈與之法律行為、且無適用贈與相關規定之餘地，而係無效者，亦僅係債權行為無效，惟系爭二筆土地持分之所有權既已因讓與合意、登記，而發生不動產物權變動之效果，由被告甲○○取得所有權，並無何虛偽意思表示，更難想像該物權行為會隱藏他項法律行為，則原告應或係依不當得利或侵權行為法則，向被告等主張權利，亦非逕行主張被告間債權、物權行為均係無效，而就已發生物權法律效果之登記主張應行塗銷；誠如原告所主張之被告甲○○依贈與契約，僅取得請求權而已之陳述，同理，原告與被告丙○○所約定之分鬮書為一債權契約，原告依該債權契約請求被告丙○○須依約移轉系爭四筆土地持分之權利，亦僅係取得請求權而已，無法對抗被告間已成立之物權行為，被告丙○○既將原應移轉予原告之二筆土地持分移轉他人，已構成債務不履行，原告應循其他途徑以求救濟，原告以與被告丙○○間所立分鬮書之債權行為，主張被告丙○○與甲○○間就三七、三八號二筆土地所為移轉登記之物權行為亦無效，應予塗銷云云，違反債權平等原則，其主張應不足採。
（五）綜上，原告主張被告二人間就系爭三七、三八地號二筆土地持分之移轉登記係通謀而為虛偽意思表示，被告自認以「買賣」為原因關係之意思表示確係通謀虛偽，惟抗辯係隱藏著贈與之法律行為，而查被告二人為父子，父親將身後欲留給其子之不動產預先過戶予其子，並不違常理，被告抗辯其真意係贈與一節，應為可信，被告或因無法以繼承辦理登記、或為規避稅負等理由，而以「買賣」為原因辦理登記，雖係虛偽，惟不影響其間物權行為已成立、不動產所有權已發生變動、由被告甲○○取得所有權之法律效果，雖被告間通謀虛偽意思表示之「買賣」之債權行為無效、所隱藏之「贈與」法律行為之效力亦不得向原告主張，惟物權行為既無通謀虛偽為意思表示，又已完成不動產物權移轉之要件，原告無法以分鬮書之債權請求權，對抗已移轉完成之物權行為，故原主張被告間就系爭三七、三八地號二筆土地持分之移轉登記應予塗銷，再移轉登記予原告云云，為無理由，而不應准許。
七、本件基於前述，被告未能舉證證明被告丙○○就其分別於八十五年間、九十一年間所移轉予原告之一七、三六及三九地號土地持分，即係取代上開分鬮書之給付義務，並經原告受領而已為代物清償，債之關係已消滅之事實，則原告依分鬮書之約定，請求被告丙○○移轉原告應分得之一三、三一地號土地持分（各均為三六０分之九０）一節，為有理由，應予准許；另就分鬮書中原應由原告分得、而已移轉予被告甲○○名下之三七、三八地號土地持分部分，因不動產物權已發生變動，原告以債權請求權主張應回復原狀，將該二筆土地移轉登記塗銷後，再由被告丙○○移轉登記予原告云云，為無理由，而不應准許。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法 官 楊麗文右正本係照原本作成。
如不服本判決，須於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
~B法院書記官 洪木志中 華 民 國 九十三 年 五 月 十 日