臺灣新竹地方法院民事判決 九十二年度訴字第三五五號
原 告 丙○○訴訟代理人 巫宗翰律師複 代理人 甲○○被 告 丁○○訴訟代理人 邱清銜律師
乙○○ 住右當事人間排除侵害等事件，由台灣桃園地方法院移送前來（九十二年度訴字第四四八號），本院於民國九十三年三月十九日辯論終結，判決如左：
主 文被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖所示Ａ部分面積十七平方公尺（即零點零零一七公頃）之貨櫃屋移除，並將該地號土地返還予原告占有使用。
被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段四五八之一地號除附圖所示Ａ部分面積七七平方公尺（即零點零零七七公頃）、Ｂ部分面積二二平方公尺（即零點零零二二公頃）外之土地，返還予原告占有使用。
被告應自民國九十一年五月十日起至返還第一、二項土地給原告占有使用之日止，按年給付原告新台幣新台幣壹萬壹仟壹佰柒拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁萬元為被告供擔保後得假執行；但被告如以新台幣捌萬柒仟捌佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣貳拾叁萬元為被告供擔保後得假執行；但被告如以新台幣陸拾玖萬肆仟肆佰叁拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新台幣柒仟伍佰元為被告供擔保後得假執行；但被告如以新台幣貳萬貳仟叁佰伍拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖所示Ａ部分面積零點零零一七公頃之貨櫃屋移除，並將該地號土地返還予原告占有使用。
（二）被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段四五八之一地號除附圖所示Ａ部分面積零點零零七七公頃、Ｂ部分面積零點零零二二公頃外之土地，返還予原告占有使用。
（三）被告應自民國（下同）九十一年五月十日起至返還第一、二項土地給原告占有使用之日止，按年給付原告新台幣（下同）七萬八千二百二十九元。
（四）以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）緣原告、原告胞弟即訴外人邱榮春及原告胞妹即訴外人邱美英（即諾莉）三人均係原住民，依據原住民保留地開發管理辦法之規定，先由邱榮春合法取得坐落於新竹縣○○鄉○○段四五八及同段四五八之一地號等兩筆土地（下稱系爭土地）之地上權，後邱榮春因病過世，由邱美英依概括繼承法律關係取得系爭土地之地上權，嗣後邱美英於九十一年五月十日將系爭土地之地上權轉讓予原告，故目前系爭土地之地上權係屬於原告，另被告則並未具有原住民身分。
（二）查被告於八十七年八月五日與邱榮春簽訂不動產買賣契約書，雙方約定邱榮春應將系爭土地之「所有權」出賣移轉予被告所有，被告則應給付邱榮春九十五萬元之價金，其中定金五萬元應於簽訂契約書時當場交付，頭期款四十萬元應於八十七年八月十五日交付，尾款五十萬元則應於八十八年二月十五日以前交付；然被告僅給付予邱榮春五萬元，其餘款項則均未給付。又查邱榮春僅擁有系爭土地之地上權，系爭土地之所有權人為中華民國，並由新竹縣尖石鄉公所代為管理，故邱榮春無法依約辦理系爭土地之所有權移轉登記事宜。
（三）次查前開簽訂買賣契約後，邱榮春因病過世，而由邱美英（即諾莉）依繼承關係取得系爭土地之地上權，由於邱美英欲在系爭土地上種植蔬果以賺取費用，卻發現被告已擅自在系爭土地上進行開發並種植竹木，致邱美英無法使用系爭土地，為此邱美英曾向新竹縣尖石鄉調解委員會申請調解，然被告並未出席。嗣邱美英又於九十年十二月十四日委託律師發函催告被告，表明被告係無權占有系爭土地，請其儘速返還系爭土地等語，惟被告始終加以拒絕。而邱美英見被告態度強硬，堅持不願返還系爭土地，遂與原告協議後，於九十一年五月十日將系爭土地之地上權移轉登記予原告，並將其對被告所有得請求之權利讓與予原告，盼由原告出面向被告追討；原告即於九十一年七月二十四日以中壢二十六支郵局第六八六號存證信函告知被告，請其出面解決，惟被告依然拒絕返還系爭土地。
（四）關於原告請求被告返還系爭土地之法律依據及理由，茲分述如下：
１、查系爭土地係屬原住民保留地，依原住民保留地開發管理辦法第十五條第一項規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租」；又同辦法第十七條第一項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由行政院原住民族委員會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記」等語，此均係政府為保護原住民，而設有取得原住民保留地者之身分及使用上之限制。
２、次查系爭契約基於下列原因應屬無效：
（１）按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第二百四十六條第一項定有明文。查當初邱榮春與被告所簽訂之買賣契約，約定邱榮春應將系爭土地之所有權移轉登記予被告所有，惟邱榮春僅係系爭原住民保留地之地上權人而非所有權人，無權將系爭土地之所有權移轉登記予被告，又雖邱榮春有機會成為系爭土地之所有權人，然依前開管理辦法第十七條第一項之規定，亦須邱榮春對系爭土地「自行經營或自用滿五年」，方可向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記，然因系爭土地均由被告占有使用中，又邱榮春現已過世，是以邱榮春無法取得系爭土地之所有權，況前開買賣契約中並未約定「俟將來邱榮春取得系爭土地之所有權後再移轉登記予被告所有」之相關意旨，且從契約內容亦無法看出雙方有「假買賣，真租賃」之意思表示，從而邱榮春根本無法將系爭土地之所有權移轉登記予被告所有，則前開買賣契約明顯屬於「契約標的給付不能」之情形，且此不能係自始、客觀及永久之不能，自係自始、客觀及永久無效（最高法院六十六年度台上字第二六五五號判例意旨參照）。
（２）次按法律行為，違反強制或禁止之規定者無效，民法第七十一條定有明文；查邱榮春為系爭土地之地上權人，而被告不具有原住民之身分，依前開管理辦法第十五條第一項之規定，邱榮春僅能將系爭土地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民（如邱美英或原告），不可轉讓或出租予他人（如被告）。查前開買賣契約既違反前開規定而屬無效，是基於該契約所衍生之債權債務關係，被告亦不能行使請求權（最高法院二十年度上字第七九九號判例意旨參照）。
３、原告得請求被告返還系爭土地：
（１）按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第一百一十三條定有明文；系爭契約既屬無效，則原告應負回復原狀即返還系爭土地之責任。
（２）次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文；雖前開規定係針對所有權而設，惟地上權亦為物權之一種，依民法物權編修正草案於民法第七百六十七條增設第二項：「前項規定，於所有權以外之物權，準用之」之規定，即地上權人對於無權占有或侵奪其地上物者，得請求返還之；對於妨害其地上權者，得請求除去之；有妨害其地上權之虞者，得請求防止之。查前開買賣契約係屬無效已如前述，則被告顯無占用系爭土地之正當權源，而原告係系爭土地之地上權人，自得類推適用民法第七百六十七條之規定，請求被告返還系爭土地。
（五）關於原告請求被告給付相當於租金損害部分之法律依據及理由：
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段分別定有明文。查前開買賣契約因契約標的自始、客觀及永久給付不能而歸於無效，又被告僅給付予邱榮春定金五萬元，故被告並無合法占有系爭土地之權源，惟被告仍故意進駐系爭土地並種植水蜜桃而獲取利益，實為故意侵害他人權利之行為，是以被告當負損害賠償責任甚明。又原告於九十一年七月二十四日及九十一年十月二十八日分別以存證信函、律師函催告被告返還系爭土地，惟被告均置之不理，其侵權行為之故意在在昭昭顯明。
２、原告請求損害賠償額之計算基礎：依土地法第九十七條第一項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」；由於被告係無權占有使用系爭土地，而依社會通念無權占有他人土地可能獲得類似租金之不當得利，惟因被告與原告間並無租賃契約存在，原告又無法具體證明實際之受損數額，故爰類推適用前揭土地法之規定，依系爭土地核定價額計七十八萬五千七百五十元之百分之十即七萬八千五百七十五元為每年損害賠償金之計算基準，故被告應給付原告自九十一年五月十日（原告取得系爭土地之地上權）起至被告將系爭土地返還原告占有使用之日為止之租金總額。
（六）原告為系爭土地依法登記之地上權人，被告不能以前開買賣契約之約定對抗原告所得主張之權利：
按依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第四十三條定有明文，而原告係系爭土地合法之地上權人，並於九十一年五月十日登記完畢；又前開買賣契約為債權契約，僅具相對性，並非如物權具有對世之效力，今原告既已依法登記為系爭土地之地上權人，則依前開土地法之規定，原告當可依法排除侵害並請求被告損害賠償，是以被告至多僅能以債之相對性原則向邱榮春之繼承人主張債務不履行，而不能以系爭契約來對抗原告本於物權所得主張之權利。
（七）對被告抗辯之陳述：
１、被告並無占有系爭土地之合法權源，茲將理由分述如下：
（１）被告主張占有系爭土地之權源為八十七年八月五日其與訴外人邱榮春所簽訂之前開買賣契約，惟依據前開買賣契約第八條約定：「乙方（即邱榮春）收到第四條（一）項價款同時應將不動產依照現狀包括定著物點交予甲方（即被告）取得自由使用」等語，而邱榮春僅於簽訂契約當日取得定金五萬元，其餘九十萬元均未收取，則依前開買賣契約之約定，在未付清四十五萬元以前，被告即不得占有系爭土地使用。
（２）次由證人戊○○之證述亦可明下列兩點：①邱榮春並未將系爭土地交付被告占有使用，而是邱榮春在八十八年死亡後，被告始擅行竊占使用。
②被告並未實際再行給付四十萬元予邱榮春，因依一般交易習慣，倘若買方給
付價金與賣方，買賣雙方應於買賣契約書同時簽章，惟細繹被告所提之買賣契約第四條（一）部分固有「已收四十萬元」之字跡，惟該部分並非邱榮春筆跡，而原告所保留相同內容之契約書則無上開記載，實有違經驗法則，亦即該部分記載顯係被告所偽造。又證人戊○○雖證稱被告在交付四十萬元予邱榮春後，其曾詢問被告有無請邱榮春簽名蓋章，被告當時回稱有云云；惟查被告所提出之買賣契約，其上除定金五萬元由邱榮春親自簽名用印外，並無在第四條（一）「已收四十萬元」之處簽名蓋章，從而證人戊○○前開所證述與實際情形顯然不符。
２、原證八之切結書亦屬被告擅行制作且未經邱美英同意簽名確認，因所謂「見證人」乃係將其親自見聞之事加以驗證之人，且按正常程序，見證人是要親自見證雙方簽立文件，而依證人戊○○之證述，其在見證時並未見到邱美英，係被告要求其事先簽署等情，足證此切結書並非真正，亦係被告所擅行制作。
３、本件不符合民法第二百四十六條第一項但書之情形，因邱榮春於未取得系爭土地所有權之前就已死亡，是以前開買賣契約縱有約定俟邱榮春取得系爭土地所有權後再為所有權之移轉登記，亦因條件未成就而不生效力。
４、前開契約既屬無效，則原告請求被告返還系爭土地，並無被告所辯係權利濫用之情事。
三、證據：提出不動產買賣契約書、尖石鄉公所切結書、諾莉他項權利證明書等相關證明文件、新竹縣尖石鄉調解委員會通知、原告他項權利證明書等相關證明文件、存證信函暨回執、被告切結書、王澤鑑教授所著民法物權（１）通則‧所有權第一八七頁及第四一三頁、最高法院六十六年度台上字第二六五五號判例要旨、最高法院二十年度上字第七九九號判例要旨各一份、律師函二份（以上均為影本）為證，並聲請履勘現場及囑託地政機關測繪目前在系爭土地上之地上物情形。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）查本件依據原告所提出之權利證書，固證明其為系爭土地之地上權人，惟其就系爭土地之地上權乃繼受自邱美英並源自邱榮春而來，且原告自邱美英處繼受地上權係為處理被告返還系爭土地之事宜，又原告於其取得系爭土地之地上權時，亦已明知被告與邱榮春先前有簽訂系爭買賣契約之事實，上情皆為原告所自承，合先敘明。
（二）被告與邱榮春簽訂之系爭契約係為有效：按民法第二百四十六條第一項本文規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效」，惟同條項但書亦規定：「但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」；經查，前開買賣契約於簽訂時，被告雖不具原住民身分而得逕自受讓系爭土地，惟被告與邱榮春間係有待邱榮春取得系爭土地之所有權後再行辦理所有權移轉事宜之約定，以免有違反原住民保留地開發管理辦法第十五條第一項規定之虞。是以前開買賣契約既於訂約時已有預期待邱榮春取得系爭土地所有權後再為辦理移轉，則顯然不能僅因被告不具原住民之身分而遽認買賣契約係屬以不能之給付為契約標的之情形，甚至進而認為契約無效。
（三）被告有占有系爭土地之合法權源，茲將理由分述如下：
１、查原告既與邱榮春簽訂前開買賣契約而取得占有系爭土地之權源，邱美英復係以繼承之關係取得系爭土地之地上權，而原告復於邱美英與被告書立切結言明買賣仍屬有效之情況下而繼受取得系爭土地之地上權，依惡意不受保護之原則，就此被告先前之占有權源自不受影響；且按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利，為民法第九百四十三條所明定，故對於現在占有系爭所有權請求返還占有物者，除應證明其自己之權利存在外，並應證實占有人之權利不存在，方足認為有推翻此等法律上推定之效力（最高法院四十四年度台上字第一一七二號判例要旨可資參照）；是以最高法院六十九年第四次民事庭會議決議，亦認土地之出賣人在未移轉登記前死亡而由繼承人取得土地後，基於公平法則認買受人非無權占有，與本案之情形相同，故被告對於系爭土地之管領力，並不因原告取得地上權而喪失。又台灣高等法院暨所屬法院七十二年度法律座談民事類第十二號提案，其前段之事實與本件完全相同，所不同者為後段之自繼承人處買受之第三人乃信賴登記而取得，而本件之原告乃明知被告與邱榮春及邱美英間有買賣及切結等事宜後而取得地上權，依該討論之意見結果，本件之原告顯然無主張被告無權占有之餘地。綜上，債權固僅有相對性而非如物權之對世性，惟被告之占有，依據民法第九百四十三條之規定，亦係具有物權推定之效力，且原告於取得系爭土地之地上權時明知有前開買賣契約之事實，依據最高法院六十九年第四次民庭會議決議及七十二年度之法律座談第十二號案之結論意旨，本件被告尚難認係無權占有。
２、次查被告係於簽訂前開買賣契約後，經邱榮春之同意方取得系爭土地而使用，是以不論邱榮春交付占有之時點為何，邱榮春當有同意而交付占有與被告，否則豈有可能容任被告在系爭土地上大肆開墾種植遍地之水蜜桃而無任何之異議？今原告惡意否認收受頭期款四十萬元價金之事實，而主張被告價金未付故認未取得占有云云，惟無論被告就該價金給付之程度為何，被告業已依買賣關係取得占有之事實自明；且若未經邱榮春同意，被告豈有可能進入土地工作並種植作物。次查有關前開買賣契約約定之第一期款四十萬元交付之事實，依照一般交易慣例，付款時僅在買方之契約上補簽立收訖字樣所在多有，是原告就此部分之爭執，自不足採。
３、又查被告乃源於本身務農且對種植果樹有相當經驗及興趣，方因緣巧合向邱榮春買受系爭土地，並種值許多高經濟價值之果樹（水蜜桃等），嗣後原告見被告將荒蕪之土地利用有成，即開始不斷以各種理由甚至無理之方式欲取回系爭土地，其著眼點及動機本即非純正，此有其在未經訴訟判決之前提下即強行妨害被告之占有權而進入系爭土地之事實可以為證；又查系爭契約簽訂時，雙方本即約明俟邱榮春取得系爭土地所有權後後再行辦理所有權移轉，並於完成移轉登記後再付尾款（被告款項除尾款外均已支付），且當時係預估邱榮春取得系爭土地所有權之時間約需半年左右，是以尾款才會批明在隔年二月支付等情。
（四）原告不得對被告主張行使其地上權而排除被告之占有，因其係為權利濫用：查原告係與邱美英共謀協議，為使原告出面請求被告返還系爭土地，而由邱美英將系爭土地之地上權讓與原告；惟邱美英為何不以自己名義行使地上權，而推由原告行使？再查，邱美英係為邱榮春之繼承人，其對於系爭土地之地上權即係因繼承而取得，而繼承同時邱美英亦繼受邱榮春與被告間簽訂之前開買賣契約權利義務，是邱美英若以自己名義向被告主張地上權，則被告即得以彼此間存在買賣關係而拒絕，此即邱美英未便以自己名義行使地上權之故。復按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項定有明文；查本件邱美英因無法向被告主張行使地上權，而為了達成追討系爭土地占有目的，遂以贈與為由使原告成為地上權人據以向被告主張，上情亦為原告所自認，是原告行使其地上權顯係專以損害被告為目的，即邱美英欲透過原告之手，以達成剝奪被告之占有系爭土地為目的。據上而論，本件原告主張行使地上權而排除被告之占有，既係專以損害被告為目的，則依民法第一百四十八條第一項規定，即屬於權利濫用，自不得向被告主張上開權利。原告既不得向被告主張地上權行使，復以被告係為系爭土地現實上占有人，依民法第九百四十三條規定，被告既現實於占有物上行使權利，則自當推定適法有此權利，故在原告尚未另行提出他項權利主張前，被告自得向原告主張就系爭土地有合法占有權源。
（五）有關原告基於侵權行為法律關係請求被告給付相當於租金之損害部分：原告就侵權行為要件之「故意或過失」不法侵害他人權利之事實，應負舉證責任，蓋被告占有系爭土地乃依據與邱榮春之買賣契約業如前述，原告於繼受系爭土地之地上權時，亦明知被告占有及與邱榮春間買賣之事實，則被告自無原告主張之故意或過失不法侵害他人權利情事。
（六）又縱認原告得向被告主張相當租金之不當得利，因系爭土地係屬山坡地，並非市集或人口繁密之地段，是以原告主張按照系爭土地公告地價之年息百分之十計算，亦顯然過高，而不足採。
三、證據：提出中壢內壢郵局第四一七號存證信函、不動產買賣契約書、切結書（以上均影本）各一份、照片五幀為證，並聲請訊問證人戊○○。
丙、本院依職權向新竹縣竹東地政事務所函查有○○○鄉○○段四五八及四五八之一地號土地自九十一年迄今之公告地價、申報地價資料。
理 由
一、程序方面：
（一）原告起訴時係將丁○○及中華電信股份有限公司新竹營運中心（下稱中華電信新竹營運中心）同列為被告，嗣於訴訟進行中撤回對中華電信新竹營運中心部分之訴訟，而中華電信新竹營運中心就原告前開所為之撤回，雖已辯論，惟於收到撤回書狀後十日內未提出異議，依據民事訴訟法第二百六十二條第四項之規定，視為同意撤回，自應予准許。
（二）次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查本件原告起訴時分別基於無效回復原狀請求權、地上權之物上請求權，請求被告應將系爭土地上之地上物、農作物全部騰空返還給原告，嗣於訴訟進行中將請求移除騰空之地上物減縮為系爭四五八地號土地如附圖所示Ａ部分之貨櫃屋，另就返還土地範圍，其中屬系爭四五八之一地號土地部分，亦將如附圖所示Ａ、Ｂ部分除外；另基於不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告給付相當租金之不當得利及損害賠償部分，起訴時為「自九十一年一月一日起至第一項返還原告占有之日止，按每月一萬元計算給付原告，暨自九十一年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」及「自八十七年八月五日起至第一項返還原告占有之日止，按每年七萬八千五百七十五元計算給予原告，及自八十七年八月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，嗣於訴訟進行中將此部分聲明減為「被告應自九十一年五月十日起至第一、二項返還原告占有使用之日止，按每年七萬八千二百二十九元整計算給予原告」，核上開所為均係單純減縮應受判決之聲明，揆諸首開法條規定，亦應予准許。
二、原告起訴主張原告、原告之弟即訴外人邱榮春及原告胞妹即訴外人邱美英（即諾莉）三人均係原住民，而系爭土地則係原住民保留地，依據原住民保留地開發管理辦法之規定，先由邱榮春合法取得系爭土地之地上權，嗣邱榮春於八十七年八月五日與被告簽訂不動產買賣契約書，雙方約定邱榮春應將系爭土地之「所有權」出賣移轉予被告所有，被告則應給付邱榮春價金九十五萬元，給付方式則為定金五萬元於簽訂契約書時當場交付，頭期款四十萬元應於八十七年八月十五日交付，邱榮春則應於被告交付前開頭期款後，將系爭土地點交予被告使用。詎邱榮春簽訂前開買賣契約後因病過世，由邱美英繼承系爭土地之地上權，而邱美英並於九十一年五月十日將前開地上權贈與轉讓予原告，故目前系爭土地之地上權人係為原告。經查被告僅給付予邱榮春五萬元，其餘有關系爭契約之款項則悉未給付，而邱榮春僅擁有系爭土地之地上權，並非擁有系爭土地之所有權，則依據民法第二百四十六條第一項之規定，前開買賣契約既係以不能之給付為契約之標的，自屬無效；又因被告不具有原住民身分，則前開買賣契約亦違反原住民保留地開發管理辦法第十五條有關原住民保留地轉讓之限制而應屬無效。次查前開買賣契約既屬無效，則被告並無合法占有系爭土地之權源，而民法第七百六十七條規定雖係針對所有權而設，惟地上權亦為物權之一種，爰類推適用民法第七百六十七條規定，請求被告將如聲明第一項之地上物移除後返還系爭土地（除聲明第二項所列除外部分外）。又被告無權占用系爭土地，將可獲得相當租金之利益而致原告受有損害，原告亦得依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告給付原告按系爭土地公告現值百分之十計算之損害賠償即每年七萬八千二百二十九元至返還系爭土地為止等情。
三、被告則以前開買賣契約簽訂時，係約定待邱榮春取得系爭土地之所有權後再行辦理所有權移轉登記事宜，是以不能僅因被告不具原住民之身份，即遽認前開買賣契約係屬以不能之給付為契約標的之情形，而謂該契約為無效。又原告既因前開買賣契約而取得占有系爭土地之權源，邱美英復係以繼承之關係取得系爭土地之地上權，而原告復於邱美英與被告書立切結言明買賣仍屬有效之情況下，繼受取得系爭土地之地上權，依惡意不受保護之原則，就被告先前之占有權源自不受影響。且按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利，為民法第九百四十三條所明定；又被告係於簽訂前開買賣契約後，經邱榮春之同意方取得系爭土地而使用，是以不論邱榮春交付占有之時點為何，邱榮春當有同意而交付占有與被告，否則豈有可能容任被告在系爭土地上大肆開墾種植遍地之水蜜桃而無任何之異議，且原告已支付頭期款四十萬元，依前開買賣契約第八條約定，邱榮春亦須將系爭土地點交予被告使用。再按民法第一百四十八條第一項規定：「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的」；查原告主張行使地上權而排除被告之占有，係專以損害被告為目的，則依前開規定，亦係屬於權利濫用，自不得向被告為本件之主張等情置辯。
四、本件經請兩造協議並簡化爭點如後：
（一）原告請求權基礎：
１、民法第一百十三條
２、類推適用民法第七百六十七條
３、民法第一百七十九條
４、民法第一百八十四條
（二）兩造不爭執之事項：
１、原告之弟邱榮春與被告有於八十七年八月五日簽訂「不動產買賣契約」，由邱榮春將系爭土地所有權出售予被告，並於是日由邱榮春收取被告交付之定金五萬元。
２、系爭土地係屬於原住民保留地。
３、系爭土地先由訴外人邱榮春取得地上權，嗣邱榮春過世後，則由其胞妹邱美英繼承取得地上權，其後邱美英又將地上權以贈與為原因移轉給原告，並由原告依法完成地上權之登記，於九十一年五月十日取得地上權。
４、兩造就新竹縣竹東地政事務所九十二年十一月十九日東地所測林字第０九二０００五六二九號函所附之土地複丈成果圖測量結果不爭執。
５、被告有在系爭土地上種植水蜜桃、櫻桃等果樹，迄今尚未為第一次之收成。
（三）兩造爭執之事項：
１、前開簽訂之買賣契約是否為無效：原告主張系爭土地屬於原住民保留地，而依據原住民保留地開發管理辦法規定，原住民所取得保留地地上權者，除繼承或贈與得為繼承之原住民、原受配戶之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租，而邱榮春僅為系爭土地之地上權人，無從將地上權轉讓非原住民之被告，又邱榮春因並未自行經營或自用系爭土地，亦無從取得所有權，從而前開契約係以不能之給付為契約標的，自屬無效；另前開買賣契約亦違反禁止規定而無效等情。被告則辯稱前開契約簽訂時，雙方係約明俟邱榮春取得系爭土地所有權後再行辦理所有權移轉，因預估邱榮春取得所有權之時間約半年左右，所以尾款始約定在隔年二月支付，是前開買賣契約自屬有效等情。
２、被告是否業已依約交付頭期款四十萬元予邱榮春收受：原告否認邱榮春有收受被告交付之頭期款四十萬元，應由被告就此部分事實負舉證責任，至被告所提出之買賣契約書並未有邱榮春之簽名蓋印，無從做為被告已經給付此部分款項之證明等情。被告則辯稱業已將此部分頭期款給付，除不動產買賣契約書上在頭期款四十萬元部分有註記「已收四十萬元正」等語及在四十萬元部分有捺指印外，另邱榮春也將系爭土地點交給被告占有使用，都可證明有交付之事實等情。
３、邱榮春是否已依買賣契約約定將系爭土地交付被告占有使用：原告主張本件因被告在給付定金五萬元後，即未再支付分文給邱榮春，則參諸買賣契約書之約定，邱榮春尚不負有交付系爭土地給被告之義務，亦即被告尚不得占有系爭土地使用，而邱榮春亦未將系爭土地點交給被告等情。被告則辯稱其業已依約交付頭期款四十萬元給邱榮春，邱榮春並已將系爭土地點交給被告，亦即被告係經邱榮春之同意方取得系爭土地之使用，被告並在系爭土地進行整地、種植果樹，是無論邱榮春交付被告占有系爭土地之時點為何，邱榮春應均有同意，否則豈可能容任被告在系爭土地大肆開墾及種植水蜜桃等果樹而無異議之理，從而被告顯已依買賣關係取得占有；又原告取得系爭土地之地上權，係因邱美英繼承系爭土地之地上權後，因無法與被告解決前開爭議後，始基於替邱美英解決之情況下繼受取得系爭土地之地上權，亦即原告顯已知悉前開債權買賣契約之事實，即難認被告係屬於無權占有等情。
４、被告就系爭土地得否對原告主張有合法占有之權源：原告主張前開買賣契約既屬無效，訴外人邱美英亦未出具切結書確認前開買賣契約為有效（即否認切結書之真正）；且前開買賣契約係屬於債權契約，僅有相對效力，而原告既已依法登記為系爭土地之地上權人，被告亦不能以前開買賣契約對抗原告，是被告就系爭土地即不能對原告主張有合法占有使用之權源等情。被告則抗辯前開買賣契約既屬有效，被告乃基於買賣契約而取得占有之權源，訴外人邱美英係基於繼承關係取得系爭土地之地上權，原告又在知悉有前開買賣情形下繼受取得系爭土地之地上權，本於惡意不受保護之原則，對於被告先前之占有權源自不受影響等情。
５、原告所請求相當於租金損害之金額是否過高：原告主張係依照原證六所附贈與稅免稅證明書經國稅局核定系爭二筆土地之價額七十八萬五千七百五十元之百分之十即七萬八千五百七十五做為計算之標準等情。被告則辯稱系爭土地係屬山坡地，並非市集或人口繁密之地段，是以原告主張按照系爭土地公告地價之年息百分之十計算顯然過高等情。
五、本件既經兩造協商並簡化爭點如上述，茲就兩造協議簡化之爭點分別論述：
（一）首應論究者為前開買賣契約是否為無效：
１、按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第二百四十六條第一項定有明文；次按山坡地範圍內之原住民保留地，係指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地，並由政府機關輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權；如原住民取得耕作權、地上權繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由行政院原住民族委員會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記，而前開無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，其承受人以原住民為限；又前開政府指定之特定用途，係指政府因興辦土地徵收條例規定之各款事業需要；至原住民前開取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租，違反者除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，已為耕作權或地上權登記者，並應訴請法院塗銷登記，此觀山坡地保育利用條例第三十七條、原住民保留地開發管理辦法第三、十五、十六、十七、十八條之規定意旨亦明。從而參諸前開規定，山坡地保育利用條例第三十七條固係就原住民保留地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，關於約定負擔移轉該項土地所有權之債務之債權行為（如買賣、互易、贈與等契約），並不在限制之列，亦即約定出售原住民保留地於非原住民身分之人者，其所定之買賣契約（債權契約），尚不能認係違反強制規定，而依民法第七十一條前段應屬無效；惟此項買賣契約所約定之給付，既為移轉原住民保留地之所有權於未具原住民身分之人，屬於違反強制規定之行為，即屬法律上之給付不能，亦即客觀的給付不能（自始不能），依前開民法第二百四十六條規定，此項約定出售原住民保留地於未具原住民身分之人之買賣契約，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，其契約應屬無效。
２、查系爭土地之使用分區為山坡地保育地，且為國有之原住民保留地，有土地登記謄本在卷可按，亦為被告所不爭執；次查被告與訴外人邱榮春簽訂之前開買賣契約，係約定邱榮春應將系爭土地之所有權移轉給被告，而邱榮春在簽訂前開買賣契約時僅為系爭土地之地上權人，另被告並未具有原住民身分等情，亦據原告提出買賣契約書一份為證，復為被告所不爭執。則參諸上開規定，前開買賣契約之買受人即被告既未具有原住民身分，而又未約定前開買賣契約之受移轉登記人為原住民，或係俟前開強制規定廢止或修正，使承受原住民保留地所有權之人非限定為原住民，或待系爭土地由原住民保留地變更為非原住民保留地，始為系爭土地所有權之移轉，則前開買賣契約，自係以不能之給付為契約標的，基於前述，即屬無效。
３、次按承受原住民保留地所有權之人有無具有原住民身分，應以承受時（訂約時）為準，倘承買人係未具原住民身分，而約定得由承買人指定登記於第三人時，必須明白約定指定登記於任何具有原住民身分之人，或具體約定登記於特定之原住民，始能認為非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，此際，其契約方屬有效；是買受人訂約買受原住民保留地時，並未具原住民身分，雖於買賣契約書約定土地所有權之登記，取得人之姓名任由買受人自行擇定，出賣人不得異議等語，惟此不問是否具有原住民身分，得任意指定承受人之約定，於訂約當時，即已違反前開山坡地保育利用條例第三十七條之規定而屬於自始客觀給付不能，尚難認有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形，不能因嗣後指定具有原住民身分之人為移轉所有權登記之名義人而變為有效。查前開買賣契約之第十四條固有約定：「本件產權過戶登記手續時之產權取得名義人，甲方（即買受人被告）得自由變更並在未有過戶登記前，甲方如將本權利讓渡他人時，乙方（指邱榮春）亦同時無條件蓋章，以供甲方之指定人過戶登記，決不敢刁難推諉」等語，顯然並未明白、具體約定登記於任何具有原住民身分之第三人自明，則參諸前述，亦無從因前開買賣契約之第十四條約定即認符合前開民法第二百四十六條第一項但書、第二項規定，而認應屬有效。
４、被告雖辯稱被告與邱榮春間簽訂前開買賣契約時，係約定待邱榮春取得系爭土地之所有權後再行辦理所有權移轉登記事宜，亦即前開買賣契約於訂約時即有預期待邱榮春取得系爭土地所有權後再為辦理移轉，自不能僅因被告不具原住民之身分而認係屬以不能之給付為契約標的而無效云云。惟查被告否認原告此部分之主張，原告就此亦未進一步舉證證明，已難謂可採；且縱令有此約定，依據前述，因邱榮春就系爭土地，並非自行經營或自用，則是否仍能取得所有權，已非無疑；又邱榮春得以取得系爭土地之所有權，因被告並未具原住民身分，則即令有如被告所稱待邱榮春取得系爭土地之所有權後再行辦理移轉之約定，亦無從辦理移轉登記，是被告此部分所辯，縱屬真實，亦無從認定前開買賣契約為有效。至證人戊○○雖證稱有談及系爭土地所有權係約定移轉給另一位原住民，並同意由被告使用十年，十年後即將系爭土地交給該原住民云云；惟亦證稱上情並非在被告向邱榮春購買系爭土地時所提及，而係在簽約後由其與被告在家中商談等情（見本院九十二年九月二日言詞辯論筆錄）；足見證人戊○○此部分證述，縱屬真實，亦係其與被告於簽訂前開買賣契約後之私下談論，並非被告與邱榮春於簽訂買賣契約時之約定，自亦無從作為前開買賣契約係屬有效之有利證明。
５、綜上所述，前開買賣契約既係以不能之給付為標的，自屬無效。
（二）邱榮春是否已依買賣契約約定將系爭土地交付被告占有使用：
１、被告辯稱邱榮春於簽訂前開買賣契約後，業已將系爭土地交由其耕作使用等情，固為原告所否認；惟查證人即前開買賣契約之見證人戊○○係證稱當時有約定要定界，而搭好之地上物要申請門牌號碼及水電等情（見同言詞辯論筆錄）；次查系爭土地係位於新竹縣尖石鄉後山，由尖石鄉公所出發之車程約一小時半，且沿路均係山路，而系爭土地屬於不規則之山坡地，其上原本有被告興建之貨櫃屋（嗣被移至系爭土地接近路口處），另目前係由被告種植有水蜜桃及櫻桃樹等果樹等情，亦據本院會同兩造至現場履勘屬實（見本院九十二年十月三十日勘驗筆錄）。審訴外人邱榮春與被告既簽訂前開買賣契約書，由邱榮春出售系爭土地給被告，則訴外人邱榮春為能履行其所負交付系爭土地之義務，自就系爭土地之現狀使用會加以注意，亦即如遭第三人占用，其即應及時排除，而如被告未經其同意即擅自進入使用，衡情其亦會依據契約加以主張；次查系爭土地之面積共計二二四五０平方公尺，亦有土地登記謄本、他項權利證明書在卷可按，足見系爭土地之面積至為遼闊，則茍邱榮春未將系爭土地交付被告占有使用，被告何以能在面積廣闊之進行大規模之整地，又何以知悉土地之相關界址，甚至進而種植水蜜桃及櫻桃樹等高經濟價值之果樹，另如何能搭建貨櫃屋，而均未遭邱榮春之異議或制止，顯與常情不符。
２、原告雖主張依據前開買賣契約第八條約定：「乙方（即邱榮春）收到第四條（一）項價款同時應將不動產依照現狀包括定著物點交予甲方（即被告）取得自由使用」等語，而邱榮春僅於簽訂契約當日取得定金五萬元，其餘九十萬元均未收取，則依前開買賣契約之約定，在被告未支付頭款四十萬元以前，邱榮春自不可能將系爭土地點交予被告占有使用云云；被告則辯稱其業已交付頭期款四十萬元等情；查證人即前開買賣契約之見證人戊○○證稱頭期款四十萬元被告業已支付，而其中之五萬元，還係被告向其調借，該四十萬元係其與被告一同至新竹縣尖石鄉泰岡交付予邱榮春等情（見同言詞辯論筆錄），雖證人戊○○係被告之胞兄，惟基於前述，茍其有意偏袒被告，則就系爭土地買賣契約是否有效之最重要爭點部分，衡情應會證稱簽訂前開買賣契約時即有約定要俟邱榮春取得系爭土地所有權後，移轉給被告指定之具有原住民身分之人，斷不致會稱系爭土地屆時以另位原住民名義辦理登記，係在簽訂買賣契約後由被告與其在家中所談及，另就被告將部分土地出租給中華電信公司作為基地發射台時出具之切結書，亦不致證稱其簽署時，關係人即原告胞姊邱美英（諾莉）尚未簽名，是證人戊○○此部分證述應堪信為真實；則被告既已依約交付頭期款四十萬元予邱榮春，則依據前開買賣契約之約定，邱榮春顯亦將系爭土地點交給被告使用，是原告此部分主張亦不足採。
３、次基於前述，無論被告是否業已依約交付頭期款四十萬元予邱榮春收受，因系爭土地地屬偏僻，面積遼闊，而被告之住所係在桃園縣龍潭鄉，卻能在與其住所有相當距離之系爭土地上搭建貨櫃屋，進而進行整地，種植水蜜桃、櫻桃樹等高經濟價值之果樹，而出賣人邱榮春之住所係在尖石鄉秀巒村，與系爭土地之距離甚近，茍邱榮春未將系爭土地點交予被告，被告何能為上開行為，又何以邱榮春均未為任何異議，是縱令被告未給付頭期款四十萬元給邱榮春，亦應認邱榮春業已將系爭土地點交予被告占有使用。
４、綜上所述，邱榮春既已將系爭土地交付被告占有使用，則被告究有無將頭期款四十萬元交付邱榮春，因此部分僅係用以判斷上開有無點交論據之一，即無再行論究之必要，併此敘明。
（三）再應論究者為被告目前是否仍得對原告主張就系爭土地有合法占有之權源：
１、按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第一百一十三條定有明文；本件基於前述，訴外人邱榮春固已將系爭土地交予被告使用，惟因簽訂之買賣契約係屬無效；而原住民保留地所有權之承受人依法係以原住民為限，此自屬被告於訂約時所知悉，此觀被告將系爭土地中部分出租給中華電信公司所出具之切結書，其上載明「買受人（即被告）非原住民無法辦理登記」等語即明。又縱令被告於簽訂前開買賣契約時，並不知悉係屬無效，亦至少屬於可得知悉，則被告即應負回復原狀之義務。
２、次查訴外人邱榮春因業將系爭土地交付給被告使用，則在邱榮春或其之繼承人向被告請求回復原狀即請求返還系爭土地之前，因被告之占有既係由邱榮春之同意交付使用，而尚無從當然認被告係無權占有；惟查訴外人邱榮春於八十八年間死亡後，由訴外人邱美英（即諾莉）依繼承關係取得系爭土地之地上權，為被告所不爭執；次查訴外人邱美英於繼承取得系爭土地之地上權後，亦已委請律師以九十年十二月十四日朝律許字第三三三號函通知前開買賣契約係自始無效，被告並無權占有使用系爭土地，並請被告於文到三日內返還土地及回復原狀等情，則當訴外人邱榮春之繼承人邱美英以前開書函通知被告後，被告即應將系爭土地回復原狀返還給邱美英，而不得再向邱美英主張基於買賣契約所生權利。
３、被告雖抗辯原告因知悉被告與邱榮春訂立前開買賣契約，則依惡意不受保護之原則，就此被告先前之占有權源自不受影響云云；惟基於前述，在原告基於贈與關係取得系爭土地之地上權時，前地上權人邱美英業已向被告通知前開買賣契約為無效，而定期請求被告返還土地回復原狀，則即令原告知悉被告與訴外人邱榮春簽訂有前開買賣契約，因被告在原告取得系爭土地地上權之前，即已無占有使用之正當權源，則原告請求回復原狀返還系爭土地，本屬邱美英所得向被告主張之權利，是被告此部分所辯即不足採。次查被告與邱榮春間簽訂之買賣契約，係屬債權契約，僅具有相對效力，是以被告亦無從以前開買賣契約而對原告主張就系爭土地有合法占有之權源。被告雖又辯稱原告行使其地上權係以損害他人即被告為主要目的，有權利濫用之情事云云；惟查被告所簽訂之前開買賣契約既係屬無效，而本應負回復原狀返還系爭土地之義務，另原告為系爭土地之地上權人，為符合前開法令規定，必須自行經營、使用，則因此請求被告返還系爭土地，亦難認係以損害他人即被告為主要目的，是並無被告所辯有權利濫用情事。
４、又本件被告目前在系爭四五八地號土地內如附圖Ａ部分所示面積十七平方公尺（零點零零一七公頃）部分，其上有其所有之貨櫃屋，至系爭四五八之一地號土地如附圖所示編號Ａ部分面積七七平方公尺（零點零零七七公頃）部分，則有原告所有之鐵皮貨櫃屋坐落其上，另同地號土地如附圖所示編號Ｂ部分面積二二平方公尺（零點零零二二公頃）部分，則為中華電信公司設置之基地台等事實，亦經本院會同兩造及新竹縣竹東地政事務所測量人員至現場履勘屬實，有勘驗筆錄及新竹縣竹東地政事務所檢送之複丈成果圖在卷可考，復為被告所不爭執，自堪信原告此部分主張為真實。
５、綜上所述，被告在訴外人邱榮春將系爭土地點交其使用，固然被告尚無從認係無權占有，惟因所簽訂之前開買賣契約係屬無效，被告即負有回復原狀之義務，而訴外人邱榮春之繼承人邱美英業委請律師以書函通知上開契約係屬無效並定期請求回復原狀，則被告即無從再以其就系爭土地有合法占用之權源對原告加以主張；是原告主張其係系爭土地之地上權人，得本於無效法律行為之回復原狀請求權及類推適用民法第七百六十七條規定，請求被告將所設置目前仍留存在系爭四五八地號土地之如附圖所示編號Ａ部分面積十七平方公尺之貨櫃屋移除，並將系爭土地除坐落系爭四五八之一地號土地上如附圖所示Ａ部分面積七七平方公尺鐵皮屋、Ｂ部分面積二二平方公尺基地台坐落土地外部分返還等情，即屬有據，應予准許。
（四）被告既無從對原告主張就系爭土地有合法占用之權源，則次應審究者為原告請求被告給付相當於租金之不當得利或損害賠償，是否有理由，如有理由，其金額是否適當：
１、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文；又按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益致他人受有損害為其要件，故請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限；無權占有他人土地依社會通常觀念，顯然可獲得相當於租金之利益（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照）。查本件基於前述，被告於原告取得系爭土地之地上權之前，即經訴外人邱榮春之繼承人邱美英通知應將系爭土地回復原狀返還，則被告已無從再就系爭土地有繼續占用之正當權源；次查原告既已取得系爭土地之地上權，而因被告仍占用系爭土地使用並未將之返還，則自對原告造成損害，而被告則受有相當之利益，從而原告基於不當得利及侵權行為法律關係請求被告返還所受之利益及賠償原告所受之損害，即屬有據，應予准許。
２、次查系爭土地之使用地類別為林業用地，有土地登記謄本在卷可按；而按土地法第一百一十條關於耕地租用之地租規定，係指同法第一百零六條之農地、漁地及牧地而言，並未包括山林地在內，則被告占用系爭林地使用，固無從當然適用前開條文之規定，而應依據被告實際收益情形及當地一般習慣等因素加以考量，惟查被告既係占用系爭土地種植果樹等農耕使用，則土地法第一百一十條之地租不得超過地價百分之八規定，仍可作為審酌相當租金不當得利之參考。又查系爭土地屬不規則山坡地形，位於新竹縣尖石鄉後山，由尖石鄉公所驅車抵達系爭土地約有一個半小時之車程，且沿路係山路，是地屬偏僻，人煙稀少；另系爭土地目前由被告種植水蜜桃及櫻桃樹，但因上開果樹自種植迄至第一次收成約需五至六年之期間，而被告迄今尚未有第一次收成，僅曾有種植天山雪蓮收成等情，業據本院會同兩造至現場履勘屬實，復為兩造所不爭執，則本院審酌上情，認系爭土地地屬偏僻，且屬於不規則之山坡地形，進行整體開發利用收益較為不易，而除前開所述中華電信公司之基地台及原告所有之鐵皮貨櫃屋外，其餘屬於被告利用部分之土地，除有被告之貨櫃屋外，大部分為被告種植水蜜桃及櫻桃樹，但迄今尚未有第一次收成，至部分土地固曾種植天山雪蓮，亦因近年來此項農作物之價格大跌，以致被告所獲得之收益有限；復查系爭土地於八十九年、九十三年公告地價及申報地價均為每平方公尺十元等情，亦據新竹縣竹東地政事務所以九十三年二月十九日東地所價娥字第０九三００００九九八號函查覆屬實，是本院參酌上情，認原告主張按系爭土地公告現值百分之十計算每年相當於租金之不當得利尚屬過高，應以系爭土地公告地價百分之五計算每年相當於租金之不當得利方為適當。
３、次查系爭四五八地號土地之面積為二千五百一十平方公尺，目前尚完全由被告占有使用中，另系爭四五八之一地號土地之面積為一萬九千九百四十平方公尺，惟其中如附圖所示Ａ部分面積七七平方公尺之鐵皮屋，係屬原告所有，Ｂ部分如附圖面積二二平方公尺之基地台則屬中華電信公司所有，而經扣除該二部分後，尚由被告占有使用之面積即為一萬九千八百四十一平方公尺（00000-00-00=19841），合計被告就系爭土地共占用面積二萬二千三百五十一平方公尺，則參諸前述，被告每年所得受相當租金之不當得利即為一萬一千一百七十六元（22351X10X1X5％＝11176，元以下四捨五入）。次查原告係於九十一年五月十日登記取得系爭土地之地上權，從而原告請求被告給付相當租金之不當得利，在九十一年五月十日起至返還系爭土地（除前開原告所有鐵皮貨櫃屋及中華電信公司之基地台坐落土地外）止，每年給付原告一萬一千一百七十六元之範圍部分，即無不合，應予准許。至原告逾上開範圍之請求，則於法無據，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果無涉，爰不一一論述，附此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之；至原告敗訴部分，既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十三條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 九 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法 官 李承訓右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 吳玉蘭中 華 民 國 九十三 年 四 月 九 日