臺灣新竹地方法院民事判決 92年度訴字第417號原 告 乙○○訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師複代理人 彭亭燕律師被 告 財政部國有財產局法定代理人 甲○○訴訟代理人 葉文博律師上列當事人間確認地上權存在事件，本院於民國94年1 月3 日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由原告起訴主張：
㈠新竹縣○○鎮○○段○○○○號之土地（以下簡稱系爭土地
）所有權人登記為中華民國，管理機關為行政院農業委員會林務局。坐落其上之如附圖標示Ａ部分之未為保存登記之房屋（門牌號碼新竹縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○ 號）為原告之父官德彬建築交由原告之母官黃新妹使用（起訴原主張為原告之母官黃新妹興建，嗣改為原告之父興建交由官黃新妹使用），民國53年起由訴外人官黃新妹為房屋稅之課稅義務人，受讓系爭房屋之處分權，84年3 月6 日訴外人官黃新妹再將上開房屋贈與原告。
㈡按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動
產者，得請求登記為所有人；又時效取得之規定，於所有權以外財產權之取得準用之，民法第769 條及第772 條定有明文。另以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人地上有建築物或其他工作物或竹木者，無論該他人土地已否登記，均得請求登記為地上權人，最高法院60年度台上字第4195號著有判例可參。依據上開規定，原告與訴外人官黃新妹逾二十年以上繼續和平公然占有系爭土地，自得本於民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條等規定主張時效取得地上權。
㈢對被告抗辯所為之陳述
⒈依據民法第943 條、第944 條第1 項規定，占有人於占有
物上，行使之權利，推定其適法有此權利。又占有人，推定其為以所有之意思、善意、和平及公然占有者。物權中，所有權最為完整充分，法律尚且明定對物之占有，推定為所有之意思占有，則占有人若欲限縮主張其占有之意思非以所有之意思而為其他如行使地上權之意思者，實無不許之理。系爭土地並非得主張時效取得所有權之土地，而目前實務似亦無得主張時效取得不動產之所有權者，則該時效取得權利之規定即形同虛設。如前所述，占有既得推定占有人係以所有之意思占有，則占有人欲主張其占有推定為以行使地上權之意思為占有，應無不可。又依據土地法第102 條，租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約訂立後二個月內，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記。故依土地法第102 條規定，祇須當事人雙方訂有租地建屋之租賃契約，承租人即有隨時請求出租人就租用土地為地上權設定之權利。亦即立法者認為在他人土地上有建築物而使用其土地，應認該人就他人土地有行使地上權之意思，最高法院67年台上第1014號判例著有判例可參。系爭房屋之興建係為原告之母親官黃新妹在系爭房屋內經營雜貨店，有長久使用之系爭土地之意，而參酌前揭土地法之立法意旨及最高法院判決要旨，亦得佐證官黃新妹於興建系爭房屋之始即係以行使地上權之意思佔用系爭土地。
⒉公物得為取得時效之客體，有司法院院字第1718號、院字
第2177號、院字第2670號、院解字第3386號解釋可參。另司法院（82）廳民一字第13700 號函文意旨及時效取得地上權登記審查要點第九點（占有人占有公有土地聲請時效取得地上權登記，無土地法第二十條之適用）等規定，亦足證公有土地亦得為取得時效之客體。由原告興建房屋之土地位置觀之，該地始終未曾興建宿舍，此亦與被告所提出之位置圖吻合。而管理機關行政院農業委員會林務局新竹林區管理處亦認無繼續公用需求，而出具92年9 月1日竹秘字第092210990 號函文。故系爭土地雖為公有土地，但長年未供作公共目的使用，無公共用財產之型態與機能，原告主張在該公物上繼續占有時效取得權利並非無據。
㈣並聲明：
⒈請求確認原告就被告財政部國有財產局所有坐落新竹縣
○○鎮○○段○○○ ○號如附圖標示Ａ部分面積85平方公尺之土地上本於時效取得地上權之登記請求權存在。
⒉被告財政部國有財產局應容忍原告就前項所示土地辦理時效取得地上權登記。
被告之抗辯
㈠系爭土地未經主管機關為廢止公用之行政處分，依法仍屬公物，自不得作為時效取得之客體。
⒈按公有公用物或公有公共用物（前者為國家或公共團體以
公有物供自己用，後者提供公眾共同使用，以下統稱為公物），具有不融通性，不適用民法上取得時效之規定，最高法院七十二年台上字第五○四○號判決可資參照。依據內政部所發布之時效取得地上權登記審查要點第三點第一小點規定占有人占有之土地若屬土地法第十四條第一項規定不得私有之土地者，不得申請時效取得地上權登記，而土地法第十四條第一項第十款則係概括地規範其他法律禁止私有之土地皆不得為私有。
⒉次按國有財產法第4 條之規定而言，國有財產係區分為公
用財產與非公用財產兩類，所謂之非公用財產則係指公用財產以外可供收益或處分之一切國有財產，申言之，倘若是歸類為公用財產者，自不得擅意地加以使用以供收益或處分；至於公用財產又可區分為「公務用財產」、「公共用財產」及「事業用財產」等三類，舉凡各機關部隊、學校、辦公、作業及宿舍使用之國有財產皆屬於所謂之「公務用財產」，具有不融通性，且不得擅意地加以使用以供收益或處分，故其自屬依據法律所不得私有之財產，從而，此等由各機關部隊、學校、辦公、作業及宿舍使用之國有財產土地，依法自不得作為申請時效取得地上權登記之標的。
⒊本件系爭土地既未經主管機關為廢止公用之行政處分，依
法仍屬公物，自不得作為時效取得之客體。原告主張以時效取得系爭土地之地上權云云，顯非適法可採。
㈡主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。原告無法提出證據以證明其係以行使地上權之意思占有系爭土。
⒈按地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物
，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文。但無權占有他人土地建築房屋，或在他人土地上有建築物，而使用其土地，究為地上權，抑為所有權，應觀察地上權與所有權在法律上種種不同點解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權，有最高法院29年滬上字第101 號判例可稽。又依民法第772 條規定地上權之取得時效，準用民法第769條、第770 條規定。因此，地上權取得之要件為以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者，而其占有之始為善意並無過失者十年，方得請求登記為地上權人。主張時效取得地上權之第一要件，須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院64年度台上字第2552號著有判例參照。
⒉再者，占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所
有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，最高法院84台上字第748 號判決亦著有明文。本件原告雖提出系爭土地登記謄本、他項權利位置圖及53年間之稅捐繳納通知書等影本為證，主張其與訴外人官黃新妹自53年起，即繼續和平公然占有系爭土地云云。然而此等證物充其量僅能證明原告及訴外人已占有系爭土地多時，尚難證明其占有之主觀意思為何？在原告無法提出證據以證明其係以行使地上權之意思占有系爭土地前，其主張因時效取得地上權乙事，自非可採。
⒊依據證人徐榮泱所提呈之台灣省政府農林廳林務局53年1
月10日林總字第52122 號令所載「... 查木瓜林區管理處技術助理員官德彬佔用本處土地，係在民國37○○○鎮○○○○○路之前，當時佔用地點在前竹東林場圍牆之內，嗣因新竹縣為開闢東林路緣故，而將圍牆拆除，該員竟利用機會在本處員工宿舍出入口設攤經商，後因前竹東林場場長羅健為此事被控，省府派員至竹東林場調查該員時答稱，佔用本處基地係向當時竹東林場羅場長借用，並聲明公家需要時當即歸還等語（該員報告內亦有陳明），足證該員承認該地係屬于本處無誤，.... 。 」等語，即足以證明原告之父官德彬於五十三年間自稱係借用系爭土地設攤經商，而非本於行使地上權之意思占用系爭土地。又據台灣省政府農林廳林務局木瓜林區管理處於53年1 月20日發文予原告之父官德彬之瓜義總字第540 號令記載：「..經核該佔用土地係竹東處向新竹縣政府租用，且位于該處宿舍要衝之區，仍希轉飭該員應將佔用土地限于本月底以前交還竹東處，否則予以議處。... 」等語。亦證系爭土地之管理機關於53年間即已要求原告之父官德彬將所占用之系爭土地限期於53年1 月31日前歸還。惟原告先父官德彬及其後手（包含原告在內）迄今卻仍未依照該份函令意旨歸還系爭土地。是以，原告及其父官德彬、母官黃新妹等人自53年1 月31日以後即屬無權占用系爭土地。⒋本件原告之母官黃新妹就系爭土地上之房屋固於53年間即
已屬本件訴訟之重要爭點，原告應負舉證責任，絕非僅憑在系爭土地上已建築有房屋達一定期間，便得逕予推論係以行使地上權之意思而占用土地。更何況依據上開公文書內容，得以證明原告之前手，顯係以借用或無權占有之意思在系爭土地上建造房屋，是以，縱若原告或其前手嗣後改以行使地上權之意思而占用，亦應有客觀事證加以證明，否則不能採信原告之主張。
㈢原告不能證明其已以行使地上權之意思占用系爭土地達二十
年以上，其以時效取得地上權法律關係起訴請求確認登記請求權存在及容任其登記，為無理由。並聲明，請求駁回原告之訴。
兩造不爭執之點：
㈠系爭土地上之系爭房屋原始起造之人為原告之父官德彬，於
53年間妹受讓系爭房屋之處分權。84年3 月6 日由原告之母官黃新妹將系爭房屋處分權贈與原告。
㈡原告於92年4 月18日向新竹縣竹東地政事務所申請時效取得
地上權之登記，經向行政院農業委員會林務局新竹林管處詢問意見，經上開機關表示異議，於92年8 月1 日通知原告，因登記權利人與義務人間有爭執，依據土地登記規則第五十七條第一項第三款之規定駁回。
法院之判斷
㈠系爭土地，因已無公用之型態及必要，不復具有公物之性質，應認實際上已廢止公用，得為時效取得之標的。
⒈公有公用物或公有公共用物（前者為國家或公共團體以公
有物供自己用，後者提供公眾共同使用，以下統稱為公物），具有不融通性，不適用民法上取得時效之規定。又在通常情形，公物如失去公用之形態（如城壕淤為平地），不復具有公物之性質，固不妨認為已經廢止公用，得為取得時效之標的。然例外的，其中如經政府依土地法編定之公用道路或水溝，縱因人為或自然因素失去其公用之形態，在奉准廢止而變更為非公用地以前，難謂已生廢止公用之效力，仍無民法上取得時效規定之適用，最高法院72年度台上字第5040號著有有判例可參。
⒉查系爭土地為原告占用之部分，因屬於宿舍最外圍，直接
面臨公用道路新竹縣○○鎮○○路，並無建築宿舍使用，且該區域內之宿舍均為獨門獨院，對外亦有適當通道通行至，並無使用系爭土地之必要，有照片23幀及現場圖附卷可參。且長年為原告搭蓋系爭房屋占用，並未供公用或公眾使用，系爭土地之實際使用機關行政院農業委員會林務局所屬之新竹林區管理處因而發函林務局請求廢止公用變更為非公用，並由原告依法承租，有新竹林區管理處九十二年九月一日竹秘字第09221099 06 號函在卷可參。依據上開判決意旨所示，系爭土地為原告占用之部分，既已長年無公用或公眾使用之形式，且亦無公用之需，應不復具公務之性質，應認為已廢除公用，得為取得時效之標的。至於是否已經主管機關以行政處分廢止國有財產公用之性質，係拘束管理機關之處分權，亦非時效取得之人所能探究，且時效取得主要取決於占有之事實及占有之意思，如標的物實際上，已無公用之形式及公用之必要，而為私人占有，就占有人而言，國有土地亦與他人之土地無異，應可為時效取得之標的，不因其尚未經過行政程序廢止其公用而有所不同。從而，系爭土地應得為時效取得之標的。㈡主張時效取得地上權者，應舉證其占有係出於行使地上權之意思。
⒈占有使用他人之土地，其原因固屬不一，然必以「行使地
上權」之意思而占有，始符合因時效取得地上權之第一要件。此項行使地上權之意思，依民法第944 條第1 項規定，既不在「推定」之列，即須由占有人負證明之責，86年度台上字第619 號著有判決可參。
⒉查本件原告起訴主張其與其前手官黃新妹業以行使地上權
之意思而占用系爭土地達20年以上，請求確認其登記請求權，並請求被告容任其登記，自應就其已具備時效取得之要件為證明，其中行使地上權之意思為要件之一，原告自應就此部分為證明。原告主張其以因民法第944 條第1 項之規定，已有所有意思之推定，占有人減縮其占有之意思為行使地上權之意思自無不可。但占有之事實為推定所有之意思，但有反證證明其並非所有之意思為占有，即不受推定。且系爭土地為國有土地，非原告或其前手得以所有之意思而為占有，因此，即不受前項之推定。原告並無從依據該推定減縮所有之意思而成為行使地上權之意思之餘。故原告仍應舉出得以佐證原告前手官黃新妹及原告係以行使地上權之意思而占有之客觀之事實，並證明該事實存在，始具備時效取得地上權之要件。
㈢原告及其前手官黃新妹於占有系爭土地之時即為無權占有，
嗣後亦無任何客觀事實證明改變以行使地上權之意思占有系爭土地。
⒈主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有
他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有，最高法院91年度台上字第2225號著有裁判可參。故原告主張其前手在系爭土地上建築房屋即為行使地上權之意思，並不可採。
⒉再查，系爭房屋係原告之父官德彬於所興建，為原告所不
爭執。訴外人官德彬興建之確定時間雖無法考證，但應為
37 年 之前，且至少在52年1 月20日之前應尚為原告之父官德彬所有，且占用之原因係出於借用關係，有台灣省政府農林廳林務局木瓜林區管理處令乙件附卷為證。且依上開函令，已命占用人官德彬於53年1 月31日之前交還占用之土地，但因官德彬並未交還，因而台灣省政府農林廳林務局竹東林區管理處，再呈請林務局發文催促其飭令官德彬返還占用之土地，亦有53年2 月11日竹總字第02551 號函在卷可稽。因此，系爭房屋原始建築之時並非出於行使地上權之意思，且嗣後經終止借用關係後，且經管理機關催討後，官德彬之占有係出於無權占有。
⒊系爭房屋占用系爭土地已處於無權占有之狀態，原告之母
官黃新妹縱於53年間受讓系爭房屋之處分權（因系爭房屋未經登記，無法移轉所有權，僅能移轉處分權），官黃新妹為官德彬之妻，其應知悉其夫官德彬因未歸還占用之系爭土地而遭降調至花蓮（官德彬降調之事實為原告自承）等情，故官黃新妹係在知悉系爭房屋占有系爭土地土地為無權占有之狀態，官黃新妹之占有，無論於主觀上或客觀上均為無權占有。按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人，64年台上字第2552號著有判例可參。依上所述，官黃新妹占有之初為無權占有之意思占有系爭土地，其應提出有變更為行使地上權之意思而為占有之情事，其取得時效期間始能開始。惟原告原起訴主張官黃新妹自始以行使地上權之意思建築系爭房屋，而使地上權取得時效之期間開始，但於訴訟中已變更陳述為系爭房屋係官德彬所建（參本院93年1 月9 日之勘驗筆錄）。而官德彬之占用原為出於借貸關係，經終止後則成為無權占有之狀態，已如上述。官黃新妹受讓系爭房屋，其占有系爭土地之意思亦無異於官德彬而為無權占有。而原告復未提出任何事證就官黃新妹占有意思由原先之無權占有轉變為行使地上權之意思，官黃新妹雖自53年間占有系爭土地，但無法證明曾經變更無權占有之意思，改為行使地上權之意思，故其地上權取得時效之期間未能開始，原告於84年3 月6 日因接受官黃新妹贈與系爭房屋之處分權，其原占有之意思仍與官黃新妹相同，均無具體事證證明其已改變無權占有之主觀意思，改為行使地上權之意思，故原告亦無行使地上權之意思，縱其合併與官黃新妹之占有期間已超過20年，仍不能認為已因時效完成取得地上權登記請求權。
㈣綜上所陳，本件原告與原告之母官黃新妹雖以系爭房屋占有
系爭土地已超過二十年。但系爭房屋之原始建造人即所有權人官德彬原係出於借貸關係在系爭土地上搭建系爭房屋，嗣後終止借貸關係後，經當時之管理機關催討未歸還而成為無權占有之狀態，其後雖將處分權受讓予其妻官黃新妹，但官黃新妹知悉官德彬因未歸還無權占用之土地而遭調職花蓮，故官黃新妹亦知悉官德彬所有之系爭房屋占用系爭土地係處無權占有之狀態，故官黃新妹受讓占有之時，其主觀上亦係出於無權占有之意思，而無行使地上權之意思。而原告亦無法提出客觀事實及證據證明原告之母官黃新妹及原告由無權占有之意思變更為行使地上權之意思，故不能認定其等占有系爭土地，時效取得期間已開始進行。原告主張其與前手官黃新妹占有系爭土地已超過二十年，時效完成取得地上權登記之請求權云云，為無理由，不應准許，應駁回其訴。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中 華 民 國 94 年 1 月 14 日
民事第一庭 法 官 黃珮禎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 黎秀娟中 華 民 國 94 年 1 月 17 日