臺灣新竹地方法院民事判決 92年度訴字第448號原 告 丁○○
戊○○前列二人共同訴訟代理人 丙○○
鄭潤祥律師被 告 甲○○訴訟代理人 葉天昱律師上列當事人間給付買賣價金事件，本院於民國96年1月10日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰叁拾貳萬伍仟陸佰貳拾陸元，及自民國八十七年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之三，餘由被告負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾肆萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰叁拾貳萬伍仟陸佰貳拾陸元原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣被告甲○○於民國77年6月28日向原告購買坐落新竹市○○段274、275地號土地，依兩造之買賣契約第3條第4款規定「尾款新台幣壹佰捌拾叁萬陸仟柒佰捌拾元整係買方取得所有權狀過戶手續全部完成後交付之」，惟上開土地業於80年7月16日以確定之勝訴判決完成登記，被告迄未給付該尾款，屢經催討均置之不理，被告應依約給付上開款項予原告，並應依民法第203條規定給付法定利息。
（二）又依民法第250條第2項規定被告既已違約未如期履約給付價金，得請求違約金。經查被告於80年12月16日將上開土地出售予第三人陳達仁、陳明森總價新台幣（下同）71,801,400元，上列價金扣除向原告買受之價金，其利益為53,433,600元，原告爰以被告獲利百分之10即5,343,360元為被告未如期給付價金應給付原告之違約金。
（三）被告主張其前提起所有權移轉登記之訴訟，訴訟費用經確定為286,153元，經查繳款人為甲○○等四人，故被告縱可主張扣抵之費用亦僅為四分之一，查上開訴訟並無提起之必要，被告主張系爭土地增值稅單未交付被告等語並非事實。因申報土地增值稅...... 直到辦妥系爭土地所有權移轉登記兩造均委由乙○○為雙方代理。乙○○之領取該增值稅單之日依法即為被告收取該稅單之日，又乙○○為被告之妹，其偏袒被告及被告作為推卻遲延之詞，自不足採。且己○○於本院77年訴字第1242號案件已證稱「林德杏說甲○○說於八月五日收到稅單（指雙方買賣應繳納之增值稅單），要再十分之一於出賣人‧‧」，益證其已收到系爭土地增值稅單，故遲延辦理所有權移轉登記即應由被告負全責。
（四）被告主張系爭土地內有「柏油面積十三點四平方公尺」「水溝面積有十四點四六平方公尺」為具有瑕疵應扣減價金全無理由。經查被告迄今並未提出對上開柏油地、水溝地不能建築之證明。況已有93年9月13日新竹地政事務所對系爭土地複丈成果圖已證明系爭之水溝地、柏油地已完成為現有建物之基地。自無被告所言之瑕疵欲扣減價金之理由。被告一再聲明其以建築房屋買賣土地為業，故其於本件土地買賣契約簽訂前已一再到現場察看，且其並無提出水溝、柏油地不能建築之理由或證明，事後竟藉以欲扣減價款當然無理由。況且系爭土地之現場自簽訂契約時起至被告又將系爭土地出售予訴外人陳達仁等人時全無變化，旋即完成建築房屋，又係建築在被告所主張之水溝地、柏油地等土地上，被告尚且賺取5000餘萬元，如此存在之事實均已證明被告主張扣減土地價金以及請求賠償任何損害全無理由。被告甲○○於77年8月10日由本院公證處以77年度認字第1681號認證書寄達原告表示略以系爭土地有約七坪多既不能有效供興建房屋用地，如不予扣除則無法接受成交等語。但原告仍堅持無扣減價金之事由，被告遂於77年9月2日向本院提存所以77年存字第643號提存第二期價款1,836,780 元，即無扣減價金，依此情事已證明被告決定依約履行支付價金，今復空言主張扣減價金及請求損害賠償全無理由。
（五）本院77年度訴字第1242號甲○○等請求原告將土地所有權移轉登記事件判決駁回甲○○之訴並無違誤。其間甲○○亦未曾證明其所云之瑕疵土地不能建築房屋之證明。嗣後該等案件雖經台灣高等法院以及最高法院改判應將系爭地移轉登記予甲○○等人，但依最高法院57年度台再字第11號民事判決著有判例稱「民事判決之既判力並不及於判決理由」，亦即原告在該事件中主張之理由仍可由本院於本案中予以更新審酌另作判斷之。被告又主張於80年7月16日以判決移轉登記手續，依民法第229條第1項、第231條第1項規定主張給付遲延損賠等語，經查買賣兩造合約第3條第4條約定「買方取得所有權狀過戶手續完成」，並無排除以判決過戶之情事，被告既已完成登記手續猶謂原告遲延給付，亦不可採。
（六）被告主張前訴訟所有權移轉登記實無必要，又其委請支付律師之酬金尤非必要，亦非法律上所強制規定必委請律師，其主張訴訟費用、律師費之損失實無理由。又被告主張賠償損害除無實證之理由外，律師之報酬依民法第127 條之規定因2年間不行使而消滅。又買受人因物有瑕疵而得解除契約或請求減少價金者，被告既於77年8月10日以認證書通知原告減少價金其逾6個月間不行使而請求權消滅，並於80年7月16日以判決完成移轉所有權登記起經過五年而請求權消滅，此為民法第365條第1項定有明文，故被告之請求扣減價金賠償金等因時效而消滅。如為侵權行為所生之損賠亦因2年間不行使而消滅，同為民法第197條第1項定有明文。故被告之主張損賠均因時效而消滅。
（七）至原告請求違約金，係依民法第250條之規定行使權利。況依民法第227條之2第1項已規定情事變更非當時所得預料而依其原有效果，顯失公平者，得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。故按77年6月28日訂約之公告現值為12500元／㎡，至本件起訴92年6月26日公告現值為49400元／㎡已增為3.952倍，則增加金額5,421,220元，故請准賠償金額5,343, 360元非無理由。
（八）綜上，爰聲明：１．被告應給付原告7,180,140元，其中1,836 ,780 元自87年7月15日起算至清償日止按年息百分之5計付利息。２．訴訟費用由被告負擔。３．請准原告提供擔保，予以假執行。
二、被告則以：
（一）原告請求給付價金尾款1,836,780元，因原告應負物之瑕疵擔保責任經被告主張應減少價金，及兩造互負債務經被告對原告行使抵銷權後，已不存在。詳如后：
１．原告應就買賣標的物負物之瑕疵擔保責任，被告已依法行使減少價金請求權，上開物之瑕疵應減少價金共計927,
30 0元。按所有權之內容應具有「於法令限制之範圍內，得自由使用收益處分其所有物，並排除他人之干涉 ( 民法第765條)」之圓滿狀態，經查系爭土地內13.43㎡遭他人占用並舖設柏油路、14.46㎡遭他人挖設水溝為兩造不爭之事實，買賣標的物顯有瑕疵。被告固係以買進土地蓋房子出售維生之人，並於買土地前已至現場看過土地，然土地地界線之確切位置，苟非透由精密科技測量儀器，殊無可能以目測知悉。被告於77年6月28日與原告簽訂買賣契約後，嗣於同年8月間始發現上開買賣標的物之瑕疵，並於同年月6日向原告主張「減少價金」，此復有原告於前案 (本院77訴1242號) 民事判決第2頁「被告 (丁○○、戊○○)陳述 (二)」載有「八月六日晚上伊與甲○○有見面，甲○○一直要求道路征收應扣錢」等語可稽。原告於95年5月29日言詞辯論期日，就上開事實亦自承「確實有通知，惟表示伊會處理」云云。原告訴訟代理人丙○○先生，亦一再向本院陳稱「被告通知伊等之通知書載有『如不扣除 ( 道路面積價款者)，無法接受成交』云云。經查：上開通知書係被告於77年8月10日由本院公證處公證之通知書，該通知書之「主旨」載有「請尚未付土地價款內扣除金額非建地即供道地部份以減輕本人（承買人）之負擔」等語，另於「說明」載有：①本人向台端等承購坐落本市○○段第274、275地號等兩筆土地，因購買出售時台端等並未事先向本人言明購買其土地中有部份道地，本人誤信為真，可供興建房屋之用，如有聲明在先，也不會承購台端等之所有土地。②本案土地向管轄地政機關申辦土地複丈測量結果發覺有供道地使用部份面積有約七坪多之土地既不能有效供興建房屋用地，台端仍以連同供道地使用部份一併出售于本人承受是不合理又不公道，致本人吃虧不少。③既供道地使用部份土地面積約七坪，請在尚未付款內扣除價款金額以減輕本人之負擔，如不予扣除者無法接受成交，扣除金額後照買。足證被告已於77年8月10日以由本院公證處公證之書面通知書就「買賣標的物之瑕疵及主張應減少價金」等意思表示正式通知原告等人。
２．原告雖庭呈新竹市政府工務局78年9月11日（78）市工程字第11080號函聲明「有關本府改制前所設施之排水溝使用台端（按指原告）私有土地乙案，本府將於短期內僱工前往恢復原狀」云云，然由訴外人陳達仁、陳明森於81年4月18日以新竹六支局第259號存證信函對鄭金樹等（按為被告指定之登記名義人）催告函載有「本人向台端承購座落新竹市○○段二七四、二七五號兩筆土地，發現上開二七四號上約有七坪之土地為既成道路用地及水溝」等語，足徵原告「從未排除買賣標的物之道路及水溝占用部分土地之瑕疵」至為灼然。應減少之價金數額，設買賣價金與市場價值相當時，應依市價扣除瑕疵物品之實際價值為買受人所得主張減損價值損失之數額，此亦有最高法院86年台上字第1615號判決可參。經查：①依系爭買賣契約書第2條之約定，系爭土地以「坪」計價( 按每坪新台幣11萬元)，並未有因物之瑕疵扣減價金之附記，足徵全部均以所有權圓滿狀態計價。②上開瑕疵部份既無法使用收益，且有礙整筆土地之使用規劃，應不予計價。上開瑕疵給付部份共計8.43坪 (13.43+14.46=27.89；27.89X0.3025=8.
43 )，每坪承買價額為110,000元，核計應減少927,300元。綜上，原告得主張價金尾款應為909,480元。
３．原告有將買賣標的物土地所有權移轉予被告並交付占有之約定義務竟遲延履行，被告依民法第231條第1項規定並援引最高法院43年台上字第575號判例行使同額損害賠償請求權，經核算被告共計受有2,445,685元之損害，並已於92年8月25日以民事補正暨整理狀對原告行使抵銷權。
⑴按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損
害，民法第231條第1項定有明文。又，非金錢給付之債，若債務人如期履行則彼有此項利益，若遲延履行則彼有同額損害，以給付利息為賠償損害之方法，於法並無不合，亦據最高法院著有43年台上字第575號判例可按。足徵，非金錢給付之債，主張按年息百分之五計算遲延履行債務損害之計算方法即有理由。
⑵承上意旨，買賣當事人均應負履行契約之義務，苟買方遲
延支付價金賣方即有「遲延利息請求權」，若賣方未履行交付土地予買方占有並移轉所有權予買方者亦應有「同額損害」方是，此即最高法院43年台上字第575號判例意旨所彰顯「對等義務」之法價值。繼上說明，原告既以「應受給付之利益」計算利息，則被告亦得以「應受給付之利益」計算同額損害，法理及事理甚顯。
⑶被告為「購買土地蓋房子銷售維生」之人為兩造不爭之事
實。原告遲延履行土地過戶義務，致令被告不能依約於77年7月31日以前移轉土地所有權予被告及指定登記名義人，並使被告無法進行藉以維生之房屋興建銷售營業(按如未取得土地所有權即遽為廣告銷售收受訂金等買賣房屋土地之行為者，無異於詐欺消費者，是以被告無法進行藉以維生之房屋興建銷售營業)，難謂無損失。
⑷綜上所述，原告依約應於77年7月31日履行土地過戶義務
，然卻遲延至80年7月16日始由被告依法院判決辦理過戶，核計共遲延2年又350天。倘以年息百分之5計算同額損害之標準者，則被告即受有新台幣2,445,685元之損害。
計算式：① (16,531,020x5%)x2年=1,653,102元。②(16, 531,020x5%)x350/365=792,583元。③以上合計2,445,685元。
⑸原告雖辯稱「被告損害賠償請求權已罹於時效」，惟查：
①請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第125條定有
明文。被告用以抵銷之主動債權為「債務不履行損害賠償請求權」，顯無同法第126條、第127條規定之適用，其時效期間應為15年。
②民法第229條第1項規定，給付有確定期限者，債務人自
期限屆滿時起，負遲延責任。同法第231條第1項規定，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。同法第128條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。原告依買賣契約第3條第2項約定應於77年7月31日前確實履行契約義務，包括移轉土地所有權予被告及被告所指定之登記名義人名下。依前揭法文規定意旨，逾前揭履行契約期限末日即應負遲延責任而，即原告自77年8月1日起應負遲延責任。
③又77年8月1日為原告應負遲延責任之首日，當日所生之
損害賠償請求權，當日即得行使，揆諸前揭法文規定意旨，當日之損害賠償請求權之消滅時效，自應從當日起算，十五年屆滿時為92年7月31日，損害賠償請求權消滅時效經過時為92年8月1日，其餘依此類推。
④經查，本件訴訟提起日期為92年7月1日，被告行使損害
賠償請求權之日期為本件訴訟開庭首日即92年7月22日，此有被告提呈於本院之民事準備書 (一)狀可考。揆諸前揭說明，顯在消滅時效期間末日之92年7月31日之前。綜上所陳，原告抗辯「被告損害賠償請求權已罹於時效」云云，顯非可採。
⑹末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。被告對原告有2,445,685元同額損害俱如前述，且合於抵銷之規定，已於92年8月25日以民事補正暨整理狀對原告行使抵銷權。
４．被告對原告有286,153元裁判費給付請求權，爰依民法第231條第1項定請求賠償：
⑴按兩造簽訂契約已約明由被告指定登記名義人，並經前案
判決確認該項事實。前揭認定「事實」，詳載於臺灣高等法院79年度重上更 (1)字第19號判決理由欄四。前案固係以「被告指定登記名義人 (含被告本人)」共四人為原告，然真正主張權利之人仍為被告甲○○，此亦有兩造簽訂買賣契約上記載「買方甲○○」一人可稽，前案訴訟依法應繳交之裁判費當然係被告所支付。
⑵被告於前案第一審至第三審支付之裁判費業經確定訴訟費用額為286,153元。
⑶前揭裁判費支出為原告不履行債務所生之損害，爰依民法
第229條、第231條第1項規定請求原告賠償因遲延履行債務而生之損害。被告就前揭損害賠償請求，已於民國92年7月7日以民事準備書㈠狀向原告提出請求並主張抵銷。
５．被告對原告有400,000元債務不履行損害賠償請求權，爰依民法第231條第1項定請求賠償：
⑴按訴訟實施權，為人民基於憲法 (憲法第16條)賦予之基
本權利。又，私權爭執固有多種解決方法，除法律規定必行之先行程序外，實未有禁止人民逕行起訴尋求公判之限制。
⑵依前案訴訟資料可知，原告「不同意履行契約」之防禦方
法為「主張本件契約已解除」，至於有關稅單之爭執，不過是原告主張本件契約已解除之「論據 (支持其主張之論述)」而已，此觀本院77訴1242號民事判決「被告方面：
二、陳述：(一)」之記載甚明。⑶承上意旨，被告殊無期待原告「承認並自動履行」之可能
，至於「原告因被告之請求而同意履行之情形」亦無期待可能性。準此，被告唯一可行之法，莫如提起訴訟一途矣。
⑷又，被告不諳法律，對於訴訟進行中將面對之主張責任、
舉證責任及相關之訴訟攻防等等，苟非委任律師代為實施訴訟，無能力為自己權利為最有利之爭取。此觀前案歷經更審，且更審前第一、二審訴訟被告均遭敗訴判決，益證其艱難，誠非被告自己能力所及。雖原告辯稱「當時法律上亦無強制訴訟必由律師代理之規定」云云，然此項辯解僅於涉及「訴訟費應否包括律師費之爭議」時有其查究餘地，但如涉及「損害賠償應否包括律師費之爭議」時即非考量之事項。
⑸綜上所陳，被告主張前案履行契約訴訟顯有提起之必要，
被告因此受有訴訟費及律師費之損害，亦應納入原告遲延責任之一部，並得依法主張之。被告就前揭損害賠償請求，已於92年8月25日以民事補正暨整理狀向原告提出請求並主張抵銷。
⑹此外，雖被告僅提出莊柏林、簡安頓律師出具之證明書共
二份，並證明每一位律師就每一審級均收取5萬元酬金，然就其餘未出具證明書部份，亦非不可依下列事實或文書認定每一審級已支付5萬元。律師執業接受委任辦理民刑事案件，依稅法規定均應課執行業務所得稅。又，依稅捐稽徵核定執行業務所得時，概予律師辦理民刑訴訟每一程序直轄市為新台幣4萬元、縣轄市為新台幣3萬5千元。律師既係以「受委任法律事務維生」且「接受委任案件為律師主要營業」，依吾人經驗法則應可認為「苟不予律師酬金，當不會接受委任」。因此，被告委任諸位律師擔任各審級訴訟代理人應係支付酬金委任乙節應無疑義。再徵諸已出具證明書之律師，益證前揭經驗法則。繼上說明，苟被告有「免費律師」可供委任，又何須委任「有費律師」？因此，雖原告辯稱不一定收受酬金云云者，衡情應屬「例外」情形諸如「義務辯護案件」、「平民法律扶助案件」、「親屬關係」等等特殊因素。依民事訴訟法第277 條規定，如仍強令被告提出十餘年前執據顯強人所難而顯失公平，應有同法但書規定之適用。換言之，應令原告就被告係使用「免費律師」之特殊情狀舉證證明之。
⑺經核算結果，被告因原告債務不履行而提起之前案訴訟共
支付400,000元，爰依民法第231條第1項定請求賠償，並已於92年8月25日以民事補正暨整理狀對原告行使抵銷權。
６．綜上，原告主張之價金給付請求權，經減少價金及與被告互負債務經被告行使抵銷權後，已不存在。
（二）原告對被告請求給付違約金5,343,360元部份，因兩造間並無違約金之約定，無民法第250條第2項規定之適用，亦無同法第227條之2情事變更原則適用之問題。因此，原告此部份之主張亦無可採。綜上所述，爰聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利益之判決，願供擔保免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告於77年6月28日向原告購買坐落新竹市○○段274、275地號土地，系爭土地所有權業於80年7月16日以確定判決完成移轉登記。
（二）系爭買賣契約之買賣價金尾款壹佰捌拾參萬陸仟柒佰捌拾元正，被告迄未給付予原告。
四、得心證之理由：原告主張其與被告間訂有買賣契約，且已於80年7月16日依確定判決完成所有權移轉登記，而被告尚未給付買賣價金尾款之事實，業據其提出買賣契約書、土地登記謄本為證，並為被告所不否認，自堪信原告此部分主張為真實；惟被告辯稱：原告對被告之尾款請求權已因原告應負瑕疵擔保責任及遲延履行損害賠償責任，經被告行使抵銷權後而不存在等語。是本件兩造所爭執之處應在於，原告請求被告給付買賣價金尾款，被告以原告應負瑕疵擔保責任而請求減少價金是否有理由？被告以遲延履行之損害及裁判費、律師費之支出主張抵銷是否有理由？又原告以被告遲延給付價金請求被告給付違約金是否有理由？茲論述如下：
（一）按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，民法第354條定有明文。經查：
１．被告主張系爭土地上原有13.43平方公尺之土地舖設有柏油路、14.46平方公尺之土地為水溝之事實，為原告所不否認，並經台灣高等法院於系爭土地所有權移轉登記事件審理時履勘現場屬實，有新竹市地政事務所製作之複丈成果圖附於台灣高等法院78年重上字第17號卷內可稽，且系爭土地上之柏油路及水溝，乃新竹市政府於改制前所施設之排水溝，此有原告提出之新竹市政府78年8月16日、78年9月11日函在卷足參，亦足認系爭土地上確有被告所稱之柏油路及水溝存在，且係兩造訂立買賣契約前即已存在。再者，系爭土地於兩造訂立買賣契約後，迄至原告依據該所有權移轉登記事件確定判決結果，將所有權移轉登記予被告及被告之指定名義人孟國強、簡坤池、鄭金樹（嗣被告又以何春梅、詹周秀蘭、鄭金樹為登記名義人），再由被告之指定名義人何春梅、詹周秀蘭、鄭金樹將系爭土地出售予第三人陳達仁、陳明森後，其上之水溝及柏油路均尚存在，此有被告所提出之第三人陳達仁、陳明森所寄發予訴外人鄭金樹等人（即系爭土地登記名義人）之存證信函，其上載明「於81年3月27日鑑界測量後發現，約有七坪之土地為既成道路用地及水溝」等語可證，是被告辯稱系爭土地於兩造買賣契約訂立、交付乃至過戶時，水溝及柏油路地均尚存在，應足採信。
２．又被告乃以買賣土地、建築房屋為業之人，其買受系爭土地原係為建築房屋使用，此為兩造所不爭，而系爭土地上有上開水溝及柏油路地存在，對於被告買受系爭土地後之開發使用自有影響，尚不待言。經本院於93年9月13日至現場履勘，並依據上開高等法院測量結果與現場位置核對測量結果，如附圖所示A、B、C、D部分面積14.46平方公尺之土地原為水溝，附圖所示A、D、G、H部分面積13.43平方公尺之土地原為柏油路，其餘土地上現則為建物，且現建物使用地基為如附圖所示E、F、I、J部分面積118平方公尺，有履勘筆錄、土地複丈成果圖在卷可稽，是系爭土地上現建有建物，原水溝及部分柏油路地現亦為建物之基地，由此可知，系爭土地上原有之水溝、柏油路地若未排除，確有影響土地之使用；且系爭土地之水溝、柏油部分乃位於系爭土地與道路臨接之土地邊緣部份，而客觀上建築房屋均會臨路建築以提升其價值與便利性，是系爭土地臨路部份有上開水溝與柏油路地存在，自會影響土地買受人對系爭土地之開發使用與整體利用。是系爭土地上有該等水溝及柏油路地存在，自有減少系爭土地價值及通常效用之瑕疵，被告據此請求減少價金，自有理由。原告雖稱系爭土地現已建築建物，足見系爭土地並無瑕疵可言，然此乃兩造買賣契約標的交付後、危險移轉後，由第三人排除上開瑕疵之現狀，原告自不得以事後瑕疵由他人排除而謂無瑕疵存在。
３．次查，被告主張其已於77年8月6日發現上開瑕疵後即通知原告，並同時行使減少價金請求權之事實，雖為原告所否認，然依據被告所提出為行使價金減少請求權之證據，即
77 年訴字第1242號判決書影本觀之，其上係記載被告當時主張系爭土地有部分為既成道路用地，要求減少價金，原告並於該事件中陳述：被告要求道路徵收應扣錢等語，原告對此亦未爭執，是由該判決書陳述內容觀之，被告確已於77年8月間即已通知原告有關系爭土地上水溝、柏油路地之瑕疵情事，並已向原告請求減少價金；再由被告所提出經本院公證處公證之77年8月10日通知書觀之，其上亦載明「既供道地使用部分土地面積約七坪，請在尚未付款內扣除價款金額」等語，有該通知書影本在卷可稽，足認被告已依法行使價金減少請求權，並無罹於時效之情形。至原告雖稱被告於77年9月2日仍向本院提存所以77年存字第643號提存第二期價款1,836,780元，被告即無再請求扣減價金之理云云，惟依約履行分期價金之給付並非即喪失或拋棄減少價金之請求權，遑論尚有價金尾款可供扣減，是原告此部分主張尚不足採，被告確已依法行使價金減少請求權。此外，原告雖稱被告於買賣前已至現場查看，應知土地上有水溝存在，不得行使價金減少請求權等語，惟為被告所否認，辯稱未實地測量無從得知水溝位置，而客觀上言之，土地經界線之確切位置，若未經由測量確無從以目測得知，原告對於兩造於買賣契約訂立時已測量土地之確切位置一節亦無法舉證證明，且兩造買賣契約就土地面積亦約定以登記面積為準，並非約定以實際測量結果為準，有該買賣契約影本在卷足憑，是被告所辯尚足採信。
４．又按買受人請求減少之價金數額，應依同品質物品之市場價值與系爭瑕疵物之買賣價金並其減少後之實際價格相比較，以為計算之基準。倘買賣當時之價金與市價相當，固應以市價扣除瑕疵物品之實際價值，為買受人所得主張減損價值損失之數額。倘買賣價金較市價為低時，不問出賣人是否有將瑕疵物品減損之價值扣除之意，如仍以市價扣除實際價值以為計算其減少之價值損失數額，則失諸公平。是以法院於計算買受人得請求之減少價金數額時，自應先調查買賣當時之市價與買賣價金是否相當，方能為適當之裁量（最高法院86年度台上字第1615號判決參照）。經查，系爭土地上既有上開水溝及柏油路地之瑕疵存在，自有影響系爭土地之價值與其通常效用；而該等瑕疵影響系爭土地價值及效用之計算，因該水溝及柏油路地乃新竹市政府於改制前所設置之排水溝地，雖有導致系爭土地無法充分利用之情事，然並非完全滅失土地之價值；再者，原告出售系爭土地予被告，其計算買賣價金之土地面積乃依登記面積計算，且嗣後移轉登記之面積亦無減少，有買賣契約書、土地登記謄本可憑，自亦無被告所稱面積減少之問題。易言之，被告買受系爭土地，雖有上開瑕疵，致其所有權能有所減損，然其仍取得該瑕疵部分土地之所有權，故被告主張以兩造契約約定之買賣價額即每坪11萬元計算其所得請求減少之價金，尚屬過高。依據上開說明，系爭土地依兩造之契約約定，原應有每坪11萬元之價值，惟其中水溝及柏油路地部分已減少其價值，而水溝及柏油路地客觀上乃屬公共使用之設施，是本院認應參照道路用地之政府機關徵收標準，即土地公告現值加四成為計算標準，以衡估系爭土地上之水溝及柏油路地部分之價值，再兩造買賣時所申報之移轉現值即公告現值為12,500元/平方公尺，有土地現值（土地增值稅）申報書、地價謄本附卷可稽，依此標準計算，系爭土地上之水溝及柏油路地部分之價值即為17500元/平方公尺，換算為坪則為57,851元/坪，而系爭土地上原係有27.89平方公尺即8.43坪之柏油路地、水溝地，此部分即有487,684元之價值，故以系爭土地水溝及柏油路地部分原應有之價值，扣除其成為水溝及柏油路地後之價值，即為系爭土地因此所減少之價值，故被告應可請求減少價金439,616元（927,300-487,684=439,616）。
（二）次按，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；而損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第231、第216條第1項分別定有明文；而所謂所受損害，係指現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害，而所謂所失利益，則為新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極損害，而依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第2項有明文規定。經查，被告主張因原告遲延履行土地過戶義務，致被告無法進行藉以維生之房屋興建銷售營業，受有損失之事實，為原告所否認，被告就其主張受有積極損害一節，亦僅泛稱難謂無損害等語，並未舉證證明其確有因原告之遲延過戶受有何財產之積極損害，被告請求所謂「本於契約可受利益之同額損害」，自無理由。此外，被告亦自承其就系爭土地並未有建案之推案計畫（見本院94年3月15日準備程序筆錄），依據上開說明，自亦無因原告之遲延過戶而有可得預期之利益受有妨害之情事，是被告主張其因原告之遲延履行過戶義務受有同額損害，主張以此損害與價金尾款互為抵銷，尚無理由。
（三）又被告雖主張因原告遲延過戶，致其提起所有權移轉登記訴訟，所支出之律師費用應由原告賠償，惟兩造間訂立之買賣契約並未特別約定如有涉訟時應由原告負擔律師費用，被告請求原告賠償律師費用，已屬無據；再者，被告就其確有支出律師費用400,000元，亦僅提出證明二份，尚與其主張之數額不符，且縱被告確有支出該等律師費用，因我國目前並未採行律師強制代理制度，當事人本人得自為訴訟行為，被告捨此不為，而自行聘任律師，以獲得律師之專業協助並強化其攻擊防禦能力，因此支出之費用（損害），乃其行使權利之費用，難認為係原告給付遲延所造成之損害，兩造間就此又無特別約定，被告請求原告賠償律師費用400,000元，並主張以此與價金尾款互為抵銷，亦無理由。
（四）另被告主張因原告遲延過戶，致其提起所有權移轉登記訴訟支出裁判費用部分，兩造契約就此雖亦無特別約定，然原告嗣於本院審理時已就裁判費部分表示不爭執（見本院
95 年5月29日言詞辯論筆錄），僅稱繳款人為被告甲○○等四人，被告僅得主張四分之一之裁判費等語，經查，兩造間因系爭土地所有權移轉登記之爭執，業經被告起訴請求法院判決原告應將系爭土地所有權移轉登記予被告，並於判決主文中諭知訴訟費用應由原告負擔，且經本院以95年度聲字第643號裁定：相對人丁○○、戊○○應賠償聲請人甲○○等人之訴訟費用額確定為新台幣貳拾捌萬陸仟壹佰伍拾叁元整及利息，業經本院依職權調閱77年度訴字第1242號所有權移轉登記事件、95年度聲字第643號確定訴訟費用額事件卷宗查核屬實，且該所有權移轉登記事件中之原告為本件被告甲○○及訴外人孟國強、簡坤池、鄭金樹等四人，是被告得請求原告賠償之訴訟費用應為286,153元之四分之一，即71,538元，被告主張以其所支出之裁判費用與積欠之價金尾款互為抵銷，在71,538元之範圍內，自有理由。
（五）末按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。原告雖主張被告違約未如期給付價金，得請求違約金，惟為被告所否認，觀之兩造訂立之買賣契約，其並無就未依約給付價金之情形約定違約金，有該買賣契約書影本在卷可憑，而民法第250條規定之情形乃契約當事人約定有違約金者，是原告依據民法第250條第2項請求被告給付遲延給付價金之違約金，自屬無據。
（六）綜上，原告主張被告尚積欠其買賣價金尾款1,836,780元一節固有理由，惟承前所述，被告因系爭土地上水溝及柏油地之瑕疵得請求減少價金439,616元，且被告因原告未依約如期過戶受有裁判費71,538元之損害，被告依民法第
334 條之規定，主張以原告應賠償其所受損害額於原告請求之金額範圍內互為抵銷，應認已符合抵銷之要件，原告二人對於被告之債權於511,154元範圍內已因被告主張抵銷而消滅，且原告請求被告給付違約金並無理由；從而，原告請求被告給付價金尾款1,325,626元，及自87年7月15日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
（七）兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
（八）本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，均審核均與本件結論無違，爰不再予論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條但書、85條第1項但書。
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
民事第一庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
書記官 蕭宛琴