臺灣新竹地方法院民事判決 九十二年度訴字第四四三號
原 告 戊○○訴訟代理人 羅秉成律師複代理人 洪桂如律師原 告 庚○○
甲○○被 告 丙○○
乙○○丁○○共同訴訟代理人 龍其祥律師右當事人間確認本票債權不存在事件，本院於中華民國九十三年十一月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文確認被告所執有由原告簽發如附表所示之本票，於逾新臺幣叁佰捌拾捌萬伍仟陸佰肆拾肆元，及該部分金額自民國九十年十月三十日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，暨以新臺幣叁佰捌拾捌萬伍仟陸佰肆拾肆元計算自民國九十年十月三十日起至民國九十三年一月三日止，按年息百分之六計算之利息範圍部分之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、關於系爭本票簽發之原委：
(一)緣被告丙○○、乙○○及丁○○等三兄弟與訴外人東展建設股份有限公司( 下稱：東展公司 )負責人即原告甲○○於民國八十七年十二月二十四日簽立合建契約，由訴外人國紘營造有限公司( 下稱：國紘公司，負責人即原告戊○○擔任)擔任東展公司之連帶保證人。依合建契約第九條約定，合建房屋(即門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號 )地下一樓及地上一、四、五、六樓分歸東展公司，地上二樓分予被告丁○○，三樓分予被告乙○○，七樓分予被告丙○○，惟因被告等三人對外尚有財務糾紛，為避免合建過程橫生變數，故於簽立合建契約同日，被告等三人另於訴外人林思銘律師見證下，與東展公司簽立土地信託契約書，將上開合建之基地即坐落新竹市○○段○○段六之七及六之三六號二筆土地信託登記予東展公司指定之第三人即大民營造有限公司( 下稱：大民公司 )，而前述被告丙○○分得之七樓，被告丙○○則另借用其姪女即訴外人范嘉瑩名義登記為所有權人，以上事實有合建契約及土地信託契約書在卷可稽。
(二)嗣於九十年四月三十日，為履行上開合建案件及償還國泰世華商業銀行( 下稱：國泰世華銀行 )之新臺幣(下同)六千四百萬元之融資貸款，假該行新竹分行地下室，在該分行經理己○○居間協調，原告等三人與被告丙○○達成協議(范嘉瑩、乙○○、丁○○不在場 )除由東展公司及原告等以合建分得之一、四、五、六樓向國泰世華銀行貸得五千零五十萬元及自籌款五百萬元償還外，不足之八百五十萬元，則由被告丙○○提供實際歸其分得之七樓之一、之二之上址房屋，借用登記名義人范嘉瑩名義向國泰世華銀行另抵押貸款八百五十萬元。同日，由原告等三人及東展公司、國紘公司簽立借款約定書予范嘉瑩。惟九十年四月三十日同時，被告丙○○另要求原告庚○○應提供新竹市○○路○○○巷○號及八號地下一樓房地設定抵押予被告等三人，此亦有切結書在卷可稽。
(三)而原告戊○○於上開九十年四月三十日協調時，簽署多份資料( 包括國泰世華銀行貸款資料 )，且場面混亂，故於提起本件訴訟之初，並不記得有簽發系爭如附表所示之本票，待閱卷影印系爭本票向代書辛○○查詢始悉，系爭本票係被告丙○○同日要求辛○○代書所填寫，上載被告三人姓名及金額部分係謝代書所寫，但發票日及到期日則為空白，並非謝代書所寫，原告戊○○不明究裡，且未注意及此而簽名其上。如前所述，當時范嘉瑩、乙○○、丁○○並不在場，而該八百五十萬元係以范嘉瑩名義向世華銀行抵押貸款，而由包括原告三人在內等五人簽立借款約定書予范嘉瑩，是日如需簽發八百五十萬元之本票，理應以范嘉瑩為受款人，豈有以被告三人為受款人之理？又該本票未記載發票日，依法應屬於欠缺必要事項而無效，而原告與執票人即被告三人復無所謂之八百五十萬元借款債務存在，則被告持有本票之形式，而無原因債權存在，應認定系爭本票債權不存在，被告於九十二年十月二十二日庭訊時主張系爭本票債權係由訴外人范嘉瑩轉讓之借款請求權云云(同日筆錄第三頁)，原告否認之，亦未被告知有債權轉讓之事實。
(四)再者，范嘉瑩向國泰世華銀行所抵押借款之八百五十萬元，原告尚提供訴外人大民公司簽發同額由范嘉瑩背書之支票予世華銀行，嗣因該紙支票未兌現，經國泰世華銀行聲請強制執行大民公司對新竹縣衛生局之工程款，計支付一百二十八萬六千五百七十八元予國泰世華銀行，以清償該八百五十萬元部分借款，則該筆一百二十八萬六千五百七十八元應認業已清償，除有支票及還款證明可稽外，並經被告於九十二年十月二十二日庭訊時自認：「不爭執、原告償還三百萬元是可以抵銷三百五十萬元的債務」等語(參同日筆錄第三頁)。
二、又訴外人東展公司既係對范嘉瑩之共同借款人之一，東展公司之負責人即原告甲○○與原告戊○○等人約於九十一年十月間即透過李台生、何智昌之協調，與被告丙○○等對帳，當時東展公司即提出「東展建設有限公司營業費用表」二頁(同九十二年八月一日準備書狀附件二 )，主張東展公司與被告等合建支出費用共計四千四百三十六萬八千七百十八元，超逾東展公司依合建契約第七條應負擔之四千萬元，有四百三十六萬八千七百十八元之多，此部分超出金額屬東展公司之墊借款，應與前述八百五十萬元債權抵銷。被告等既主張已取得八百五十萬元之借款債權，則共同借款人之一東展公司所得主張之抵銷債權，其利益亦及於其餘包括原告等在內之借款人，原告自得援為主張系爭本票債權在上述四百三十六萬八千七百十八元之範圍內因抵銷而不存在。
三、對於被告抗辯前述「營業費用表」之真正，補充陳述意見如下：
(一)首應強調者，依東展公司等與被告所簽立合建契約之條件，建方除負擔營建費用開銷外，依合約第七條約定尚代地主即被告等承受概估共約四千萬元之債務即：
１、被告等積欠新竹中小企業銀行營業部三千一百萬元。
２、被告等積欠二胎游福三百萬元。３、被告等應返還現承租人押金一百五十萬元。
４、合建土地遭法院假扣押債權一百五十萬元。
５、處理現承租戶提前解約事宜約二百萬元。
６、返還積欠新竹中小企銀利息至八十七年十二月二十五日止約一百萬元。
自上開約定可知，建方東展公司依契約第七條約定，至多為被告等承受債務範圍僅上開六項而已，且概括總金額約四千萬元，超過部分自不在承受債務之範圍。
(二)將東展公司所提出據以主張抵銷之上開營業費用表，進一步區分可知，其中屬前述合建契約第七條承受債務而實際支出者共計三千七百八十七萬八千四百九十九元而已，而不在第七條承受債務範圍內為被告等墊支或借支之款項則達六百二十九萬八千三百九十元之多，均有憑証可稽，不容卸責否認。嚴格以言，該六百二十九萬八千三百九十元應全屬被告應負擔部分，東展公司僅先就超出概估承受債務金額(四千萬元)部分之四百餘萬元為抵銷，至為合理。
四、本件東展公司得主張抵銷：
(一)按公司法第三百二十八條第一項前段雖規定：「清算人不得於前條所定之申報期限內，對債權人為清償」，雖「清償」與「抵銷」同為使債務消滅之方法，惟「清償」並非必然包括「抵銷」在內，此參酌民法債編將債之消滅分為清償、提存、抵銷及免除即明，且公司法亦未如破產法第一百十三條規定有限制破產人不得主張抵銷之明文，是本件東展公司之抵銷行為，應不在公司法第三百二十八條第一項前段之規範範圍，東展公司自得主張抵銷。
(二)又依公司法第三百二十二條第一項但書規定，東展公司自行選任原告甲○○為該公司之清算人仍屬合法，雖清算人依公司法第三百二十六條第一項規定，於其就任後有向法院陳報公司財務報表及財產目錄之義務，惟此為清算人就任後應執行之職務，縱未陳報顯不影響清算人之選任及就任效力，併予說明。
五、對於被告等爭執東展公司依合建契約應負擔之部分，再補充說明如下：
(一)債務承受項目：按系爭債務承受後，東展公司如何處理債務，被告等根本無權置喙，惟因被告等仍有爭執，爰說明如后：
１、一樓牛肉麵租約：按退租金及補償費部分，均係因提前終止租約所致，屬合建契約第七條範圍內。
２、二胎游福三百萬元：
因東展公司支付前，游福與被告結算之金額為三百四十四萬元，而逾三百萬元部分，被告亦希東展公司一併支付(即先代墊)，故此四十四萬元部分，實為東展公司之代墊款。
３、塗銷假扣押：按上開土地確曾二次被查封，而第二次塗銷假扣押之六十萬元，係被告范良華告知東展公司應給付，原告甲○○遂至林思銘律師事務所給付該筆款項予被告丙○○。
４、利息部分：按東展公司與被告等簽立合建合約當日，又另簽立土地信託契約，是合建契約第七條所指土地過戶後利息支付之始點，係合意自土地過戶予大民公司後，始開始由東展公司支付。雖上開土地先過戶予原告戊○○，惟此係因土地過戶予法人之程序較繁瑣及耗時，為便利日後過戶予大民公司及避免被查封，始先過戶予原告戊○○，惟東展公司與被告等並未變更前開信託及契約合意，故未另簽立信託契約即明。
(二)代墊款部分：㮀１、自來水費：
原告否認東展公司自被告於八十八年五月八日將房屋交東展公司之日起(交付之日不爭執 )，即應支付自來水費，而前開房屋交付之目的係為拆除，實與自來水費之繳納無涉。且東展公司新建房屋時始須申請及繳納臨時水電費，東展公司亦自八十八年六月二十七日即開始繳納。在此之前水費繳納義務人仍列乙○○及黃阿賢(原告不認識該人)，自應由被告繳納，而東展公司已先代墊七萬五千八百九十一元。
２、被告生活費一百八十六萬元：原告否認此為補償被告建造房屋期間之租金損失，上開合建契約亦無此約定。
３、土地增值稅及契稅：
添𥓞⑴原告於九十二年十一月十日準備書狀原證九第十九項之土地增值稅：
按上開合建契約第十條第(四)前段所指之甲方土地過戶為乙方之增值稅由乙方負擔之真義，實為東展公司因合建可實際分得之土地( 被告等為八分之三，東展公司為八分之五 )，其土地移轉之增值稅，始由乙方負擔。因本件土地有信託約定，故被告等應分得之八分之三土地須作信託移轉，惟該信託並無使受託人取得所有權之意思，且該信託又係為保障被告財產而為，與前開合約第十條第(四)約定不同，故該土地增值稅中八分之三部分(即信託部分)，仍應由被告等支付。且東展公司現尚未列入抵銷範圍，被告等爭執此節，似無實益。
⑵關於九十二年十一月十日準備書狀原證九第十五項之房屋契稅及印花支出部分：
滏 ①按契稅條例第二條規定，不動產之買賣、承典、交換、贈與、分割或
因占有而取得所有權者，均應申報繳納契稅。但在開徵土地增值稅區域之土地，免徵契稅。是土地原則上應繳納契稅，而有前述但書情形時可免徵。而系爭合建契約第十條第(四)項後段約定：「．．，建物完成後，甲方應分得土地持分之過戶增值稅，由甲方負擔，契稅由乙方負擔」，由其前後文義可知，該契稅自係指土地之契稅，雖事後上開土地依法免徵契稅，惟自不得據此推認前開契稅係指被告等應分得建物之過戶契稅，更遑論應由東展公司負擔。
②另依上開合建契約第十條第(五)項約定可知，被告等所分得之房屋，
其保存登記手續、有關產權登記之一切稅捐及代書費，全由被告等負擔。而系爭被告等應分得之房地，第一次保存登記及過戶予被告等，均係原告委託其熟識之代書(即辛○○)處理，而其僅收取一次費用，即九十二年十一月十日準備書狀原證九第十五項之房屋契稅及印花，該筆費用自應由被告支付無疑。
４、被告等之遲延損害主張實無理由：添⑴查訴外人范嘉瑩向國泰世華銀行借貸之本件借款利息原告係繳至九十一
年五月七日，並非被告等所稱之同年四月三十日。又原告未繼續繳納前開利息，係因大民公司早於九十年十月三十日即已清償三百五十萬元，惟因被告未向銀行清償，故銀行利息仍以本金八百五十萬元計算，致原告自九十年十一月起至九十一年五月，尚須多墊利息，經向被告反應均未獲理會，原告遂因兩造發生爭執而未再繳納，惟此係可歸責於被告所致，並非原告故意違約。且原告業於九十一年八月二十六日，即明確向被告表示以代墊款與系爭本票債權主張抵銷( 當日被告丙○○、李台生、溫育宏及原告戊○○等七、八人，係在經國路二段之十月餐廳商談系爭借款之還款事宜 )，則原告既已主張抵銷，自無再為清償及繳納利息之理。
⑵又系爭借款經兩造協商同意後，大民公司即於九十年十月三十日代為清
償三百五十萬元，兩造亦合意原告須自同年十一月起至九十一年四月止，除仍須按月繳納銀行利息外，另須按月賠償被告一萬八千元利息( 大民公司開立支票六紙，參原證十四 )，以補償被告拋棄不主張遲延利息及違約金之損失，且兩造並以書面載明若有延遲及拒絕履行情事時，將賠償任何一方之損失(參九十三年二月九日準備(五)狀證物十五)，足證被告已拋棄借款約定書中遲延利息及違約金之權利，而另與原告有合意，而被告亦不爭執原告有給付前開利息，惟被告現又主張遲延利息及違約金，甚無誠信。
５、縱認被告等得於本件主張合建契約之權利，惟被告等主張之地磚費用二十二萬五千元及坪數不足之違約金四百六十一萬一千六百三十九元，均無理由：
⑴按被告丙○○分得之七樓未貼地磚，係因施工前被告丙○○另與大民公
司、東展公司約定，希將七樓地磚之費用( 依合建契約應貼華麗地磚，即塑膠地磚，每平方公尺約一百八十五元，挪至二、三樓以改貼被告要求之較高品質之地磚【即全磁化磁磚，每平方公尺一千三百二十元】，而差額部分則尚未向被告請款，此可傳喚大民公司工務唐盛林及主任朱啟德到庭即可證實。
⑵另合建契約簽立時，因尚無建築圖，遂先以被告自算之面積簽約，惟原
告甲○○有特別表示若日後經主管機關核可之建築圖面積與合約不同時，則以建築圖面積為準，被告等均同意，當時林思銘律師亦有在場。俟建築圖完成後申請建照前，兩造即會同審核圖面，且原告尚有告知該圖之面積已為符合法定容積率之最大面積，依法不可能再更大，被告等知悉後即表同意，並簽名用印於前開建築圖，更於同日所簽立之拆屋同意書上載明：「．．對有關建築圖面，應給付給本人款項( 指東展公司處理承受債務而支出之款項 )及雙方之保障方式，已無異議．．．」。後被告丙○○又要求減少一平方公尺，故東展公司移轉予被告等之面積即較該建築圖面積少一平方公尺，而被告等就此節於本件訴訟前亦無爭執，否則以坪數不足如此明顯重大之瑕疵(業已移轉數年)，若非另有約定，被告等前豈會不曾向東展公司主張！
６、又被告丙○○既主張其已將系爭七樓賣予范嘉瑩，則其是否仍得向東展公司主張坪數不足之賠償，顯有疑義。另被告丁○○及乙○○既非系爭借款之出借人，又無從受讓債權，顯就系爭本票無原因關係存在，更遑論以此為辯。
六、原告為此聲明：
(一)確認被告持有以原告為發票人之如附表所載本票債權不存在。
(二)訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、緣被告等共有坐落新竹市○○段○○段六之七、六之三六地號土地，以及坐落其上之同段第三七建號二層樓建物，於八十七年十二月二十四日與東展公司、國紘公司訂立合建契約，約定被告提供上開土地信託登記於其指定之大民公司名下，以供其向國泰世華銀行融資六千四百萬元，興建地下一層、地上七層之大廈。惟因上開房地已分別向新竹國際商業銀行、訴外人游福各分別貸款三千一百萬元、三百萬元，並已出租他人，收回房地共約需四千萬元。是上開土地扣除收回房地之費用後尚有四千餘萬元之價值，故兩造約定由東展及國紘公司於四千萬元範圍內，承受收回房地之債務，多退少補，被告則分得興建完成後之第二、三、七層，其餘歸建方所有。嗣因東展公司等於建物完工後，未清償上開土地融資，致被告分得之建物基地有被拍賣之虞，經國泰世華銀行經理己○○居中協調後，決定由建方籌措五百萬元，另將其分得之房地向國泰世華銀行貸款五千零五十萬元，共五千五百五十萬元，尚不足八百五十萬元，由被告丙○○分得轉賣予訴外人范嘉瑩之七樓房地為擔保，由范嘉瑩出面向國泰世華銀行借款八百五十萬元，大民公司為保證人，再由原告與東展公司等五人向范嘉瑩轉借該款項清償世華銀行之土地融資六千四百萬元，期間均自九十年四月三十日起至同年十月三十日止。另以原告庚○○分得之地下一層及地面一樓建物設定第二順位抵押權作為擔保，大民公司則簽發兌現日期分別為九十年十一月十日、九十年十二月十日，面額一百萬元支票二張及兌現日期為九十一年一月十日，面額一百五十萬元支票一張為一部清償。而被告乙○○及丁○○因丙○○提供分得之七樓建物設定抵押貸款清償土地融資，免除基地被拍賣之風險，故分別墊付被告丙○○二百八十萬元，俟原告清償上開貸款後再由被告丙○○歸墊。另因范嘉瑩買受七樓建物未給付價金，乃將對原告之借款債權讓與被告三人，此觀借款約定書第六款：(庚○○)擔保物司按月支付利息，迄借貸期間屆滿時，僅清償三百五十萬元，因此國泰世華銀行執行保證人大民公司對第三人新竹縣衛生局之工程款一百二十八萬六千五百七十八元，扣除費用、遲延利息及違約金，實際清償七十六萬六百五十二元。
二、按數人負同一債務，依法應負連帶給付之責者為連帶債務，民法第二百七十二條定有明文。是原告共同簽發系爭本票，依票據法第五條第二項規定，自應負連帶給付票款責任。又多數債務人基於法律之競合，就同一內容之給付，各負全部履行之義務，因同一債務人之履行，全體債務均消滅，成立不真正連帶債務。本件東展公司等與原告共同向范嘉瑩借款，由原告共同簽發系爭本票以代清償，因而被告對原告除有票款請求權外，亦對原告及東展公司等有借款返還請求權，二請求權個別，但原告給付票款後，東展公司等借款債務同歸消滅，故為不真正連帶債務。至於東展公司等與被告另有合建契約，與票據之原因關係無涉，原告以該合建契約之權利義務為本件票款請求權訴訟上抵銷抗辯，自無理由。
三、退而言之，東展公司既於九十一年八月八日申請解散登記，有經濟部函附卷可稽，惟其至今未進行清算，依公司法第三百二十八條復規定，清算人不得在申報債權期限內，對債權人為清償。若公司對其債權人亦有債權存在，清算人若主張抵銷，將發生實質清償之效果，對於其他之債權人顯失公平，而違反公司清算制度之本旨，故公司之在清算程序中之債權，係民法第三百三十四條但書所之指性質上不能抵銷之債權。又公司第八十四條規定清算人之職務為了結現務，收取債權、清償債務等，所謂了結現務、係指在公司決議解散之後，已存在而未辦完之事務而言。原告自認東展公司與被告之合建契約並未結算，且東展公司交付被告之七樓建物迄今尚未鋪設地磚，自有給付遲延情事，另被告分得之三筆建物房屋坪數不足，亦有不完全給付情事。故退而言之，縱使東展公司對被告確有請求返還墊付款之債權，惟被告基於同一契約對其亦有請求履行給付義務及債務不履行損害賠償之債權，係屬清算人了結現務之職務範圍內事務，應依清算程序結算，不得將此尚待了結之現務部分債權抽離，而與其他之債務主張抵銷，使清算程序形同具文。再者，被告對東展公司基於合建契約所生之債權，亦得主張同時履行抗辯權，蓋同時履行抗辯權之適用範圍，不必侷限於雙務契約之對價關係，此觀「同時履行抗辯權，原則上固應適用於具有對價關係之雙務契約，惟非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上或履行上有牽連性者，基於法律之公平原則，亦非不許其類推適用關於同時履行抗辯權。」( 最高法院八十三年度台上字第一七一０號判決可資參照 )。從而，被告與東展公司間若果真互有債權債務存在，因其實質上或履行上均有所牽連，依上開最高法院判決意旨，被告亦得類推適用同時履行抗辯權，在東展公司未賠償因債務不履行而生之損害前，不得主張抵銷。又公司法第三百二十七條後段規定，清算人就任後，對於明知之債權人應分別通知其行使債權，被告與東展公司有借款債權為清算人甲○○所明知，其在就任東展公司清算人後依法應通知被告行使債權，進行清算程序，第三人應不得於清算程序外主張抵銷。
四、再退萬步言，縱使原告得以被告與東展公司等間之合建契約間所生之債權主張抵銷，其所提出之東展公司製作之營業費用表，被告否認其真正。且東展公司依合建契約結算實際支應款項如下：
(一)處理先前房屋事宜支出費用方面：被告與建商訂立合建契約時，為清償貸款及處理承租契約，粗估約需四千萬元，乃約定由被告於土地過戶於建商或其指定之人名下時，由建商承受( 合建契約第七條 )，並於處理完竣時由雙方結算。八十八年五月八日房屋事宜處理完竣，被告將房屋交付建商，當時結算總計尚節餘三十八萬七千七百四十六元，同年七月三十日建商主張尚有結算前之水電十萬二千九百三十五元漏未扣除，經再次結算後節餘為二十八萬四千八百十一元，同年八月三十一日建商又以二樓承租戶雅室友素食店之水電漏未扣除二萬五千二百七十一元為由，將節餘款再予扣除後之餘額為二十五萬九千五百四十元。故處理被告房屋事宜總計支付三千九百七十四萬四百六十元( 計算式：00000000–259540=00000000)。嗣原告在本件訴訟中提出建商之營業費用表及驗收單後，經被告查證後發現有重複列帳、虛列支出及將可歸責於建商事由所造成之損害，列為被告之負擔，被告於答辯(四)狀已有說明。基此，被告認東展公司處理合建房屋而實際支出之數額為三千七百八十九萬九百零一元，茲說明於下：
１、一樓牛肉麵及臭豆腐租約部分：⑴被告將新竹市○○路○○巷○號一樓店面，隔開後分別出租予他人經營
牛肉麵及臭豆腐，租期均至八十八年四月十九日止，被告應返還牛肉麵及臭豆腐各三十萬元押租金，此由原告提出驗收單載有「1F臭豆腐100000」；「退臭豆腐押金，前期退10萬，本期退10萬，餘10萬」；「退1F臭豆腐押金10萬，目前已退30萬，結清」等字樣可證。
⑵惟原告對牛肉麵部份列支數額為六十七萬元( 見營業費用表傳票編號16
、24、27 )，超過之三十七萬元部份不應由被告負擔。再依驗收單之記載：「1F牛肉麵100000」；「一樓牛肉麵退租金，前期退20萬，本期退20萬，餘7萬 」，惟在最後退租金七萬元時卻記載另給付補償金二十萬元，而該驗收單既無被告簽名，亦看不出有支付二十七萬款項之事實。
２、地主二胎債務部分：被告積欠二胎游福本金三百萬元，約定利息為月息百分之二點七，原告支付自八十八年一月二十日至五月十五日止，計三個月又二十五天之利息，總計為三十一萬五百元( 計算式：81000x3＋67500=310500)。惟依合建契約第七條約定，被告僅應支付至四月十六日止之利息，共二個月又二十六天，總計二十三萬三千二百元。又被告積欠二胎游福本金為三百萬元，此由上開利息均以本金三百萬元計算即可證明，原告支付三百四十四萬元，係原告與游福另有借貸關係。故原告所列此部分支出三百七十五萬五百元，被告應負擔者為三百二十三萬三千二百元。
３、塗銷假扣押部分：建商塗銷被告假扣押查封，總計清償二十五萬元，支出之費用三萬元，被告應負擔一半，故總數為二十六萬五千元，原告列支二十八萬元，相差一萬五千元。至於第二次塗銷查封支出之六十萬元，被告否認之，該筆支出驗收單上亦未有被告簽名。
４、新竹國際商業銀行放款部分：八十八年四月十六日以後之利息，依合約第七條約定，應由建商負擔，建商將新竹國際商業銀行本金一百八十五萬九千一百五十元部分，利息從二月十五日算到五月十九日共九十二日(二月只有二十八日)，超出三十二日；違約金部分自三月十五日算至五月十九日共六十五日，超出三十二日；本金二千九百萬元部份，利息從二月十七日算到五月十九日總共九十日，超出三十日，違約金部分自三月十七日算至五月十九日共六十三日，超出三十一日；其超出之利息、違約金不應由被告負擔：
⑴本金一百八十五萬九千一百五十元部分：
利息四萬三千三百二十二元，應按比例減至二萬八千二百五十三元( 計算式：43322x60÷92=28253 )。違約金七百零二元，應按比例減至三百四十五元(計算式：702x32÷65=345 )。
⑵本金二千九百萬元部份：
利息六十五萬五千零五十一元，應按比例減至四十二萬二千一百四十四元( 計算式：655051x58÷90=28253)。違約金四萬五千三百五十元，應按比例減至二萬二千三百十五元( 計算式：45350x31÷63=22315 )。
⑶上開利息及違約金相差二十七萬一千三百六十八元（計算式：43322＋702＋655051＋00000- 00000-000–000000- 00.315=22315 )。
５、自來水費部分：原告於八十八年四月十六日取得土地所有權，同年五月八被告將房屋交原告處理(拆除)，被告對外法律關係已全部解決，原估計以四千萬元處理費用，原告於同年五月三十一日將其結算後之驗收單交給被告簽名，指稱餘三十八萬七千七百四十六元，同年七月三十一日原告以申請拆除執照時，尚有電費三萬八千二百零六元及八十六年十一月起至拆屋時之水費六萬四千七百二十九元漏繳，要再行扣除，經被告同意後在驗收單上簽名，此由該驗收單記載：「電費 38206；水費64279，前期轉結000000-000000=284
811 」即可證明。此外，由原告提出之附件二營業費用表支出僅載至八十八年五月三十一日，其後僅有同七月三十一日之上開水電支出即可證明。
詎原告嗣後又將結算後至八十八年十一月支付之一萬一千一百六十二元，在連同原先之六萬四千七百二十九元總計七萬五千八百九十一元重複列帳。
６、被告生活費用：此係原告補償被告建造房屋期間所受之租金損失，並非被告對外之債務，自不得扣除。
７、土地增值稅及契稅部份：合建契約第五條第二款約定「本合約簽訂後，甲方(被告)應將第一條．．
．所列之過戶證件交與乙方(建商)，辦理土地過戶予乙方事宜，維持土地產權清楚以利工程進行。(另立信託契約)」；第十條第四款約定「增值稅：甲方土地過戶為乙方之增值稅由乙方負擔，建物完成後，甲方應分得土地持分之過戶增值稅，由甲方負擔，契稅由乙方負擔。」，契約內容甚為明確，詎原告竟將增值稅一百五十萬九千一百五十九元，契稅十九萬八千九百二十九元，共一百七十萬八千零八十八元列入被告負擔費用。
８、綜上，原告提出之營業費用表，其中五百四十一萬七千六百四十七元( 計算式：370000＋517300＋615000＋271368＋75891＋0000000＋0000000=0000000)非被告應負擔者。蓋如原告果有代被告透支如其所指之費用，焉可能於事後不足清償銀行融資貸款時，須向范嘉瑩借貸八百五十萬元？基此，原告尚應補償被告二百十萬九千零九十九元。至於建商應負擔之土地增值稅一百五十萬九千一百五十九元，房屋契稅十九萬八千九百二十九元，依合建契約第十條第四款約定應由建商負擔。被告於房屋處理完竣後將土地過戶必備文件交付建商，即已履行合約義務，自不因建商違反合建契約約定，將土地先行過戶予戊○○，而可主張免除負擔土地增值稅之義務，自屬當然。此外，補償被告興建房屋期間之房租損失一百八十六萬元，縱依原告主張係墊付被告之生活費用而將之扣除，原告仍應退給被告二十四萬九千零九十九元。
(二)建商違約賠償方面：
１、合建契約第六條約定，建商應於新竹市政府工務局核准之開工日起，於三百六十個工作天竣工，其竣工日以取得房屋使用執照日為準，每逾一日以被告分得之房屋造價千分之一計算違約金。此部份被告向主管機關申請建築執照影本未獲准，故無法計算建商之遲延給付損害，此部份暫時保留，如有必要時將另行提出。
２、合建契約附件「建材與設備」第五項約定：屋內地坪粉光貼華麗地磚，廁所及廚房貼止滑地磚，露台貼石英磚，被告丙○○分得之七樓並未依契約貼地磚，有照片二幀為證。依被告乙○○等所分得之二、三樓地磚造價每坪四千五百元計，七樓室內及陽台登記面積為四九點五六坪，建商應賠償二十二萬五千元地磚費用。
３、合建契約第三條約定，被告所分得之每戶室內面積不得小於五十六坪，總面積不得小六十六坪，經查，被告所分得建物之室內面積為：二樓〡四十八點六九坪；三樓〡四九點三四坪；七樓〡四九點五六坪，總計室內面積差二十點四一坪，依同棟建物五樓四九點三四坪委託仲介公司鑑價後，所定之底價一千四百八十萬元，平均每坪(含公共設施在內)二十二萬五千九百五十元，如以合建契約第九條第一款建商所定之銷售保證價格一千八百萬元，其價格將更高。綜上，建商應賠償坪數不足之違約金四百六十一萬一千六百三十九元( 計算式：225950x20.41=4.611.639 )。被告於前狀誤以房屋總坪數計算室內不足面積，以致估算金額為九百八十四萬元，應予更正。
(三)至於原告關於合建契約尚主張：被告與東展公司簽訂土地信託契約書，約定將土地過戶予東展公司或其指定之第三人大民公司，並自土地過戶完畢後之利息由東展公司負擔，是被告依約定將過戶必備資料文件交付東展公司，辦理土地融資貸款時起，即應負擔貸款利息，東展公司違反信託契約將土地登記予原告戊○○名下，嗣後始過戶至大民公司，自不影響利息起算日。另八十八年六月二十七日前之水費應由被告繳納，被告同意原告主張，惟因水費係單月收費，每二月收一次，為便利起見，被告願負擔八十八年七月前之水費，總計六萬七千五百七十三元。
五、再就借貸法律關係言之：原告向范嘉瑩借貸八百五十萬元，除給付丙○○三百五十萬元清償上開借款外，另經國泰世華銀行執行大民公司對新竹縣衛生局之工程款七十六萬零六百五十二元，尚不足四百二十三萬九千三百四十八元( 計算式：0000000–0000000–760652=0000000 )。依借款約定書第四、五款約定，原告未清償時，應各按年息百分之二十之比例計算遲延利息及違約金，故原告自九十年十一月一日起，應按月賠償被告十四萬一千三百一十元之違約金及遲延利息之損害( 計算式：0000000 x
0.2÷12=70.655；70655x2=141310 )，至九十三年七月三十一日止，總計為四百六十六萬三千二百三十元。惟原告在九十一年四月三十日前，均直接向國泰世華銀行支付利息，總共支付三十八萬一千零五十九元，因原告在九十一年四月三十日前，均直接向國泰世華銀行支付利息，總共支付三十八萬一千五十九元，直至同年五月起即未再支付利息，此外，國泰世華銀行執行新竹縣衛生局之債權一百二十八萬六千五百七十八元部分，亦清償至九十二年一月三日止之利息三十八萬六千四百七十七元，共七十六萬七千五百三十六元，應從上開損害中扣除。從而，至九十三年七月三十一日止，原告應賠償被告三百八十九萬五千六百九十四元( 計算式：0000000–767536=0000000 )。逾此範圍原告之訴無理由
六、至原告另主張當日因同時簽署多份資料，於慌亂中未加注意而簽名於系爭本票上，該本票之發票日及到期日均為空白，非代書所簽云云，惟查：被告收所受之系爭本票即為現狀，且該票上之發票日、到期日與借款約定書上手寫部分之阿拉伯數字字跡相同，證人辛○○亦到庭證稱僅被告三人姓名係其書寫，票面金額及票期非其所寫，原告蓋章時票面金額、日期均已寫好，依票據法第十一條第二項規定，原告亦不得執此對抗被告，要屬無疑。
七、被告為此聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
叁、程序方面：
本件原告庚○○、甲○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
肆、兩造不爭執之事項：
(一)被告三人與原告戊○○負責之國紘公司、原告甲○○負責之東展公司，於八十七年十二月二十四日簽訂合建契約書，由被告提供坐落新竹市○○段○○段六之七、六之三六地號土地，至東展公司則提供興建資金，興建地下一層、地上七層之大樓，並約定由東展公司取得大樓地下一層、第一層、第四層、第五層、第六層，至被告丁○○則取得大樓第二層、被告乙○○取得第三層、被告丙○○取得大樓第七層等情，業據被告提出合建契約書一紙附卷可稽( 詳本院卷一第二十五頁至第二十九頁反面 )，且為原告所不爭執，自堪信為真實。
(二)又被告丙○○嗣將其依上開合建契約所得分得門牌編號：新竹市○○路○○巷○號七樓之一(新竹市○○段○○段一一三建號)、新竹市○○路○○巷○號七樓之二(新竹市○○段○○段一一四建號)房地於八十九年十一月六日移轉登記予訴外人范嘉瑩所有，嗣范嘉瑩並持上開房地向國泰世華銀行於九十年四月十二日設定本金最高限額一千二百萬元之抵押權，惟實際僅借款八百五十萬元乙節，亦為兩造所不爭，復有上開建物登記謄本二紙附卷可稽( 詳本院卷一第九十五頁至第九十八頁 )，且經證人即國泰世華銀行新竹分行經理己○○到庭證述范嘉瑩向行借款經過情形(詳本院卷一第四十九頁)，並提出世華聯合商業銀行放款備查卡一紙附卷可稽。
(三)再原告三人與訴外人東展公司、國紘公司於九十年四月三十日向范嘉瑩借款八百五十萬元，約定借款期間自九十年四月三十日起至九十年十月三十日止，期限屆期時一次清償本金及當期利息，至借款利息則按范嘉瑩以上開房地向國泰世華銀行新竹分行所借之房貸利息為應繳之利息，遲延給付時則按年利率百分之二十計算遲延利息，又本借款於擔保物之抵押設定完成(范嘉瑩指定 )，且借款人對於借款之各項條件皆已成就後，始由范嘉瑩帳戶撥款代償借款人即東展公司等指定〡國泰世華銀行新竹分行之東展建設土地融資貸款，作為借款之交付。且原告庚○○亦於九十年四月三十日書立切結書，同意將新竹市○○路○○○巷○號及八號地下一樓房地二筆抵押設定給被告三人，惟欠缺設定抵押權所須文件( 包括義務人印鑑章及土地、建物權狀計三紙 )，應於九十年五月三日全部補齊交給辛○○代書收執，憑以辦理抵押權設定案件送件登記，屆時若逾期，立書人庚○○負詐欺損害責任等情，亦據被告提出借款約定書、切結書各一紙附卷為憑( 詳本院卷一第四十頁、第四十一頁 )，復為原告戊○○、庚○○所不爭執確有在借款約定書上簽名及蓋章等情( 詳本院卷一第二十頁 )，足見借款約定書之真實性，堪予認定。
(四)另大民公司曾代償第(三)項之借款三百五十萬元予被告丙○○，實際清償情形如下：
１、大民公司簽發支票號碼ＩＳ0000000、發票日：九十年十一月十日、票面金額一百萬元、付款人臺灣省合作金庫北新竹支庫之支票一紙交付被告丙○○。
２、大民公司簽發支票號碼ＩＳ0000000、發票日：九十一年二月二十八日、票面金額四十萬元、付款人臺灣省合作金庫北新竹支庫之支票一紙交付被告丙○○。
３、大民公司簽發支票號碼ＩＳ0000000、發票日：九十一年二月十二日、票面金額三十萬元、付款人臺灣省合作金庫北新竹支庫之支票一紙交付被告丙○○。
４、大民公司簽發支票號碼ＩＳ0000000、發票日：九十一年一月三十一日、票面金額三十萬元、付款人臺灣省合作金庫北新竹支庫之支票一紙交付被告丙○○。
５、大民公司簽發支票號碼ＩＳ0000000、發票日：九十一年七月三十一日、票面金額五十萬元、付款人臺灣省合作金庫北新竹支庫之支票一紙交付被告丙○○。
６、被告丙○○於九十一年十一月一日同意大民公司以現金五十萬元償還，即可抵銷一百萬元債務。
業據原告提出支票十二紙( 詳本院卷一第七十三頁、第一百三十二頁至第一百三十五頁 )、被告丙○○書立之還款證明書一紙( 詳本院卷一第一百三十六頁
)附卷可稽，且為被告所不否認( 詳本院卷一第一百二十三頁 )。嗣被告為便於與原告結算清償上開債務時所須給付利息截止期間，乃主張就大民公司清償上開１債務一百萬元之利息截止時間為九十年十一月十日，而大民公司清償上開２、３、４債務合計一百萬元之利息截止時間為九十一年一月三十一日，另大民公司清償上開５、６債務合計一百五十萬元之利息截止時間為九十一年七月三十一日，亦為原告所不爭(詳本院卷二第二百二十六頁)，即以此作為兩造結算債務計息截止日期之依據。
(五)再國泰世華銀行曾於九十二年一月三日兌收自訴外人新竹縣衛生局支付大民公司扣押工程款，沖抵客戶范嘉瑩上開(二)借款本金七十六萬六百五十二元、利息三十八萬六千四百七十七元、逾期息八千七百三十一元及墊付費用十三萬七百十八元，共計一百二十八萬六千五百七十八元等情，業據本院依原告聲請向國泰世華銀行函查明確，有國泰世華銀行新竹分行九十二年十一月十四日九二國世新竹字第００一二號函一件附卷可稽(詳本院卷一第二百九十頁)，而兩造就國泰世華銀行上開收取訴外人新竹縣衛生局支付大民公司扣押工程款，亦認可抵銷本件票據之原因債權。
(六)而被告丙○○曾於九十年十月一日書立：「甲方丙○○收到大民營造代付中正路九十六巷八號一樓及地下室庚○○名下不動產二胎借款八百五十萬元，償還三百五十萬元後之剩餘款項利息，每個月負擔一萬八千元正共計六個月及三百五十萬元之補貼款三萬元，如庚○○在支票未兌現前將房屋售出，並清償還款，甲方應條件退還所開立之支票，如無法償還，則由所賸餘之款項中扣除，雙方並不得以其它之任何理由作為延遲及拒絕履行之義務，否則將賠償任何一方之損失，特立此據。世華銀行七樓利息大民繳付。」之收據一紙上簽名，業據原告提出收據一紙附卷可稽(詳本院卷一第三百七十六頁)，且為被告所不爭執：本來依照兩造所立借款契約，原告應該在九十年十月三十日清償給被告八百五十萬元，但是原告屆期無法清償，要給付被告兩成的遲延利息及違約金，所以為了不讓被告請求兩成的遲延利息、違約金，才補貼被告每月一萬八千元的金額等情(詳本院卷二第二百二十七頁)，則原告主張兩造合意原告自九十年十一月起至九十一年四月止，除仍須按月繳納國泰世華銀行利息外，另須按月賠償被告一萬八千元利息，以補償被告拋棄不對原告主張遲延利息及違約金之損失乙節，堪予採信。
(七)另訴外人東展公司於九十一年七月三十一日經股東全體決議解散，並選任甲○○為清算人，且於九十一年八月八日向經濟部申請解散登記，獲經濟部准予登記，惟迄未向本院呈報清算人等情，亦為兩造所不爭，且經本院依職權向經濟部調閱東展公司登記案卷，經濟部以九十三年三月一日經(九三)中辦三字第０九三三０八七二六００號函檢送公司登記案件附卷可稽(詳本院卷一第五百頁至第五百三十三頁)，及依職權查詢本院有無東展公司呈報清算人案件無訛。
伍、本院得心證之理由：
一、原告所簽發之系爭本票是否因未記載發票日，而屬於無效之票據？系爭本票擔保之原因債權為何？原告得否主張東展公司已對被告抵銷系爭本票所擔保原因債權之狀態？原告積欠被告系爭本票擔保原因債權之金額？茲分述如下：
(一)原告簽發系爭之本票是否因未記載發票日，而屬於無效之票據？查原告雖主張系爭本票於簽發當日時因未記載發票日，而屬於無效之票據乙節，惟為被告所否認，而證人即當日在系爭本票付款人處填寫被告三人姓名之辛○○既到庭結證：「( 問：你是否曾在九十年四月三十日寫過這張本票？答：有，唐先生因土地融資無法清償，所以在國泰世華銀行陳經理的居間協調下，請求丙○○能將一戶房地拿出貸款清償，所以丙○○就以他指定的名義人范嘉瑩去向國泰世華銀行貸款八百五十萬元，約定貸款的利息由大民公司清償，他們在國泰世華銀行簽借款約定書及本票，當時原告本人三位都有親自到場。」、「(問：你在本票上填寫哪些部分？)答：我只有寫被告三人姓名，至於票面金額及票期都不是我寫的。」、「( 問：為何會讓你在本票上寫上被告三人的姓名？ )答：因為他們三人要在庚○○所提供的一樓及地下室房地設定第二順位抵押權。」、「(問：原告三人開本票的用意？)答：作為約定書的附件，至於本票為何沒有開給范嘉瑩我不清楚。」、「( 問：你在票上填寫時，票上是否已寫好票期及票面金額？ )答：是，在我填好之後原告才簽名及蓋章。」、「( 問：何人指示你在票上填寫被告三人姓名？ )答：不記得，但是本票寫好之後他們都看過才簽名。」等語( 詳本院卷一第三百五十八頁、第三百五十九頁 )，審證人辛○○與兩造既無任何利害關係，衡之常情，其應無蓄意偏袒被告，故為不利於原告陳述之理，足見其上開所述，尚非虛偽，堪予採信。參以原告三人於九十年四月三十日既在國泰世華銀行新竹分行經理己○○見證下簽立借款約定書，由原告三人與訴外人東展公司、國紘公司向訴外人范嘉瑩( 註：實係被告三人借款予原告，詳後述 )借款八百五十萬元，約定借款期間自九十年四月三十日起至九十年十月三十日止，期限屆期時一次清償本金及當期利息，已如上述，核與系爭本票上填載發票日期為九十年四月三十日、到期日為九十年十月三十日、票面金額八百五十萬元等情相符，且原告亦不否認其等親自在系爭本票上簽名及蓋章，足見原告簽發系爭本票交付被告既欲作為上開八百五十萬元借款之擔保，衡之常理，應無使系爭本票成為無效票據，否則焉有簽發本票之必要，是原告上開主張其簽發之系爭本票係屬於無效票據云云，顯與經驗法則有悖，難予採信。
(二)系爭本票擔保之原因債權為何？查原告主張系爭本票擔保之原因債權係原告向被告借款之八百五十萬元等情，雖為被告所否認，辯稱：原告原先係向訴外人范嘉瑩借款八百五十萬元，嗣經范嘉瑩將該八百五十萬元債權讓與被告，是原因債權現存在兩造之間等語，而原告三人雖曾與訴外人東展公司、國紘公司書立向范嘉瑩借款八百五十萬元之借款約定書，然證人即見證原告簽立該借款約定書之己○○既到庭結證：范嘉瑩並未於借款約定書簽立時出面等情( 詳本院卷一第四十九頁、第五十頁 )，且被告丙○○亦不否認原告簽發系爭本票後係直接交付其本人收受(詳本院卷一第一百十頁)，足見范嘉瑩既未於借款約定書簽立時出面洽談借款事宜，而係由被告丙○○在場與原告洽談借款細節，且被告丙○○當時亦未表示係代范嘉瑩處理借款，及提出任何獲得范嘉瑩授權處理借款事宜之證明資料，則范嘉瑩是否真有與原告達成借貸之合意，尚非無疑。且因原告庚○○亦於九十年四月三十日書立切結書，表明同意將新竹市○○路○○○巷○號及八號地下一樓房地二筆抵押設定給被告三人，用以擔保上開八百五十萬元借款之清償，此觀上開借款約定書第六條記載綦詳，則范嘉瑩苟有借款予原告之情事，是否會不將擔保物之抵押設定權利人留予自己，俾保障自身受償之權利，而卻指定設定權利人名義為被告三人，顯違常情。再者，訴外人大民公司亦係向被告丙○○清償上開八百五十萬元之部分借款，且所開立清償借款之支票亦均指名受款人為「丙○○」，被告丙○○猶於九十年十月一日簽寫收據，同意大民公司償還三百五十萬元後之剩餘款項利息，每個月僅須負擔一萬八千元共計六個月，及收取三百五十萬元之補貼款三萬元，復於九十一年十一月一日書立還款證明，同意大民公司以現金五十萬元償還即可抵銷一百萬元債務，並取回三張支票，則被告丙○○苟非上開八百五十萬元借款之實際貸與人，衡之常理，焉有同意減免債務本金、遲延利息及違約金之權利，且原告亦無向其清償之理，此觀被告丙○○提出原告交付其東展公司明細表中屬於流水項目，即明確記載：「90\4\30，向丙○○借850萬第5.6月利息1式 80000」乙節，亦有東展公司明細表一紙附卷可參( 詳本院卷一第四百三十六頁 )，足見兩造於借款時之真意，應係原告向被告借款無訛。至借款約定書雖記載范嘉瑩為貸與人，惟係因被告三人以范嘉瑩所有門牌號碼新竹市○○路○○巷○號七樓之一、同號七樓之二向國泰世華銀行新竹分行借得之款項借予原告，並因被告三人所交付予原告之借款，係由國泰世華銀行新竹分行范嘉瑩帳戶中撥款代償原告等指定東展公司向國泰世華銀行新竹分行申貸建築土地融資款項，方會誤以係范嘉瑩與原告成立借款契約，並據以簽立借款約定書，然此並不影響實際借款關係存在兩造間之認定，併予敘明。
(三)原告得否主張東展公司已對被告抵銷系爭本票所擔保原因債權之狀態？查原告雖主張訴外人東展公司既係對范嘉瑩(註：實係被告三人)之共同借款人之一，東展公司之負責人即原告甲○○與原告戊○○等人約於九十一年十月間即透過李台生、何智昌之協調，與被告丙○○等對帳，當時東展公司即提出「東展建設有限公司營業費用表」，主張東展公司與被告等合建支出費用共計四千四百三十六萬八千七百十八元，超逾東展公司依合建契約第七條應負擔之四千萬元，有四百三十六萬八千七百十八元之多，此部分超出金額屬東展公司之墊借款，應與前述八百五十萬元債權抵銷等情，惟為被告所否認，辯稱：東展公司既已解散，即應清算，依公司法第三百二十八條規定，清算人不得在申報債權期限內，對債權人為清償，如公司對其債權人亦有債權存在，清算人若主張抵銷，將發生實質清償之效果，對於其他之債權人顯失公平，而違反公司清算制度之本旨，且縱使東展公司對被告確有請求返還墊付款之債權，惟被告基於同一契約對其亦有請求履行給付義務及債務不履行損害賠償之債權，係屬清算人了結現務之職務範圍內事務，應依清算程序結算，不得將此尚待了結現務部分之債權抽離，而與其他之債務主張抵銷，使清算程序形同具文，又被告對東展公司基於合建契約所生之債權，亦得主張同時履行抗辯權，在東展公司未賠償被告因債務不履行而生之損害前，不得主張抵銷等語，經查：
１、按清算人不得於前條所定之申報期限內，對債權人為清償，但對於有擔保之債權，經法院許可者，不在此限；公司對前項未為清償之債權，仍應負遲延給付之損害賠償責任；公司之資產顯足抵償其負債者，對於足致前項損害賠償責任之債權，得經法院許可後先行清償，此為公司法第三百二十八條第一、二、三項所明定。查訴外人東展公司既於九十一年七月三十一日經股東全體決議解散，並選任甲○○為清算人，且於九十一年八月八日向經濟部申請解散登記，獲經濟部准予登記，惟迄未向本院呈報清算人等情，已如上述，則東展公司應依公司法所定清算程序進行了結現務、收取債權清償債務、分派盈餘或虧損及分派賸餘財產等事宜，堪予認定。而東展公司雖欲對被告請求返還該公司所多墊付之合建款項，惟此既涉及東展公司須與其債務人結算債權債務事宜，似應依公司法所定清算程序加以進行，且因被告亦認其等對於東展公司亦有基於合建契約所生請求東展公司履行給付義務，及債務不履行損害賠償之債權，則苟認原告於本件訴訟中，得主張不真正連帶債務人東展公司已對被告抵銷系爭本票所擔保原因債權後之狀態，惟被告卻因東展公司非本件之當事人，無法於本件訴訟中主張其有對於東展公司之損害賠償債權，或於本件訴訟中向東展公司行使抵銷之意思表示，反須依公司法所定清算程序申報債權，再與東展公司進行結算程序，而割裂債權處理適用程序，顯非允當，且如東展公司未依清算程序與被告進行結算債權債務事宜，反於本件訴訟由原告、被告各自主張抵銷後之狀態，將使清算程序形同具文，有違公司法所定解散公司應行清算之旨意，是原告主張得於本件訴訟中審酌東展公司已對被告抵銷系爭本票所擔保原因債權之狀態，既與公司法所定解散公司應行清算之規範不符，尚難採信。
２、再按破產債權人於破產宣告時，對於破產人負有債務者，無論給付種類是否相同，得不依破產程序而為抵銷；破產債權人之債權為附期限或附解除條件者，均得為抵銷，既為破產法第一百十三條所明定。查原告雖主張東展公司於九十一年十月四日向財政部臺灣省北區國稅局新竹市分局辦理清算申報時，所附具之清算申報書上記載有銀行存款一千九百九十七萬零二百六十六元，並無資產不足清償負債之情事，並提出清算申報書附卷可稽(詳本院卷二第四十七頁至第五十一頁)，惟為被告所否認，認東展公司負債累累，已達破產之情形，觀之上開清算申報書雖記載東展公司資產總額為一千九百九十九萬四千五百七十七元，惟負債及淨值總額亦為一千九百九十九萬四千五百七十七元，而證人即投資上開合建案件之彭瑞馨亦到庭證述：「(問：如何會認識原告戊○○？)答：我與他之前是社團認識的，從八十七年認識至今，我與他同時擔任會長的職務，後來他找我投資東展建設公司，還提供投資的規劃報告給我們。
我共投資四百三十二萬元。當初主要投資標的是本件的合建案件，後來詢問他投資的狀況如何，他都說虧損，不知東展公司已經辦理清算程序。」、「( 問：之後東展有無交給你損益表，表示東展公司是虧損狀況？ )答：有。」、「(問：損益表是何人交給你的？)答：戊○○，地點是在大民公司。」、「( 問：當初出資金額是否是投資東展公司或是投資本合建案？ )答：當初我將錢交給大民營造，並不知道有東展公司的存立，之後戊○○有說為了合建案他們成立一個東展公司，我所出資的股本就是東展公司成立的資金。」、「( 問：損益表上列有工程費用營造費用一千一百萬元及應付未付營造費用一千七百萬元何意？ )答：不清楚。」、「(問：是否詢問過戊○○此合建案虧損的原因？)答：他只說虧錢。」等語(詳本院卷二第七十八頁至第八十頁)，且提出東展公司至八十九年九月三十日止之損益表一紙附卷可稽( 詳本院卷二第一百零四頁 )，觀之該損益表上記載東展公司因進行上開合建案件，自大民公司、彭瑞馨、銀行土地建築融資貸款取得之工程成本合計七千八百十萬元，支付工程費用合計六千六百二十四萬一千四百七十六元後，尚餘一千一百八十五萬八千五百二十四元，惟尚有應付未付款(營造費用)一千七百萬元等情，則被告主張東展公司進行本件合建案件後有資產不能清償債務之情事，尚非無據，則東展公司於有破產原因時，依破產法第一百十三條之反面解釋，既有限制破產人不得主張抵銷之意，是東展公司得否對被告主張抵銷系爭本票所擔保原因之債權，既非無疑，從而，原告據以主張東展公司已抵銷系爭本票所擔保原因債權後之狀態，亦屬無據，要難准許。
(四)原告積欠被告系爭本票擔保原因債權之金額？查兩造既不爭執大民公司代原告清償被告系爭本票擔保之原因債權金額三百五十萬元，且認大民公司最後清償上開三百五十萬元本金之日期係於九十一年十一月一日，此可參見被告簽寫之大民公司還款證明日期( 詳本院卷一第一百三十六頁 )，則以此三百五十萬元扣除原先原告向被告所借之八百五十萬元後，所餘之借款本金五百萬元，被告應得自九十一年十一月二日起，請求原告按借款約定書上記載之遲延利息百分之二十計息，惟因國泰世華銀行嗣於九十二年一月三日曾兌收自訴外人新竹縣衛生局支付大民公司扣押工程款一百二十八萬六千五百七十八元，藉以沖抵范嘉瑩向該行所借之八百五十萬元款項，是被告自九十一年十一月二日起至九十二年一月三日止，以本金五百萬元計算得向原告請求之遲延利息既為十七萬二千二百二十二元【計算式為：0000000x20%÷12x(2+2\30)=172222，小數點以下四捨五入 】，是上開已扣得大民公司工程款一百二十八萬六千五百七十八元扣除利息十七萬二千二百二十二元後，所餘款項一百十一萬四千三百五十六元【計算式為：(0000000-000000 )=0000000】，既得由被告所有系爭本票所擔保之剩餘債權五百萬元中再為扣抵，是系爭本票所擔保之原因債權即餘存三百八十八萬五千六百四十四元【計算式為：(0000000-0000000)=0000000 】，是以，原告就系爭本票僅餘三百八十八萬五千六百四十四元未給付，亦即系爭本票就超過三百八十八萬五千六百四十四元，及該部分金額自九十年十月三十日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，暨以三百八十八萬五千六百四十四元計算自九十年十月三十日起至九十三年一月三日止，按年息百分之六計算之利息範圍部分之債權不存在，其餘本票債權則均屬存在，堪予認定。
二、從而，原告請求確認如附表所示之本票就逾三百八十八萬五千六百四十四元，及該部分金額自九十年十月三十日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，暨以三百八十八萬五千六百四十四元計算自九十年十月三十日起至九十三年一月三日止，按年息百分之六計算之利息範圍部分之債權，即因清償而不存在，即屬有理由，應予准許，至逾前開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
三、又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，併此敘明。
四、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第一項前段、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
法 官 王佳惠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
法院書記官 林淑瑜中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二 日附表：
┌────────────────────────────────────────────────┐│附表： │├─┬──────────┬───────┬───────────┬────────┬──────┤│編│ 發 票 日 │ 金 額 │ 到 期 日 │本 票 號 碼 │利息起算日 ││號│ │ ︵新臺幣︶ │ │ │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┼────────┼──────┤│１│九十年四月三十日 │捌佰伍拾萬元 │九十年十月三十日 │ＴＨ〡ＮＯ〡○五│九十年十月三││ │ │ │ │二八五九 │十日 │└─┴──────────┴───────┴───────────┴────────┴──────┘