臺灣新竹地方法院民事判決 九十二年度訴字第四六六號
原 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 李林盛律師被 告 丁○○○訴訟代理人 龍其祥律師
翁玉桂右當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國九十三年五月十九日辯論終結，判決如左：
主 文確認被告乙○○與被告丁○○○間，就坐落新竹市○○段五九五之五、六、七、八、
九、五九七地號，及其上建物即新竹市○○段二五建號、門牌號碼新竹市○○路○○○巷○○號房屋，所設定之新臺幣壹仟萬元抵押權，其中新臺幣貳拾捌萬元部分不存在，就該部分之抵押權應予塗銷登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之九十七，餘由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：請求確認被告乙○○與被告丁○○○間，就就坐落新竹市○○段五九五之五、六、七、八、九、五九七地號，及其上建物即新竹市○○段二五建號、門牌號碼新竹市○○路○○○巷○○號房屋（以下簡稱系爭不動產）所設定之新臺幣（下同）一千萬元抵押權（以下稱系爭抵押權）不存在。被告丁○○○應就系爭抵押權登記予以塗銷。
（二）備位聲明：請求判令被告乙○○與被告丁○○○間，就系爭不動產設定一千萬元抵押權之行為應予撤銷，被告丁○○○應就系爭抵押權登記予以塗銷。
二、陳述：
（一）被告乙○○與訴外人陳泓淇於民國八十九年十月二十七日，為訴外人汶辰科技股份有限公司（以下簡稱汶辰公司）借款契約擔任連帶保證人，與原告訂立約定書、借據、保證書，詎訴外人汶辰公司屆期未能清償，原告遂於九十年八月二十九日向本院聲請對被告乙○○核發支付命令，經本院於九十年八月三十一日以九十年度促字第一二四四三號，對被告乙○○核發支付命令。被告乙○○於訴外人汶辰公司發生財務危機之際，就其名下系爭不動產，先於九十年九月十二日，將系爭不動產無償贈與其配偶訴外人范秀榮，旋於次日即九十年九月十三日，虛偽設定一千萬元之系爭抵押權與其胞姐即被告丁○○○，並於同日向新竹市地政事務所辦理抵押權設定登記。被告丁○○○乃一般家庭主婦，理應無此資力，可貸與被告乙○○一千萬元，且雙方就系爭抵押權設定契約之利息、違約金、期限等事項均無約定，與社會一般通念有違，是被告乙○○乃為意圖逃避債務，與被告丁○○○通謀虛偽為抵押權設定。爰訴請確認系爭抵押權不存在，並依侵權行為規定或代位被告乙○○，請求被告丁○○○塗銷系爭抵押權設定登記。
（二）被告丁○○○、乙○○間之借貸契約，縱然能證明其存在，無論其借貸為有償或無償，均屬詐害債權行為，爰依民法第二百四十四條撤銷其系爭抵押權設定契約，並塗銷系爭抵押權設定登記。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）先位聲明部分：１被告雖以原告應就被告間法律行為存有通謀虛偽意思表示舉證置辯，惟原告已
就屆期債務之清償、設定抵押權之時間及動機、被告間具二親等血緣關係為舉證，且原告所主張者為消極確認之訴，因此，主張權利存在之一方，亦即被告應就系爭抵押權之存在負舉證責任。
２被告丁○○○雖辯稱，其於八十八年至九十年所發生之六筆債權，為系爭抵押
權所擔保範圍效力所及，其與被告乙○○間系爭抵押權設定契約，並非通謀虛偽意思表示。原告否認其抗辯，並主張：由於普通抵押權之從屬性，對於多數且不斷發生之債權擔保，必須逐筆設定抵押權，且其擔保債權一旦消滅，抵押權即歸於消滅，不得為餘存債權之擔保而留用，因此，被告丁○○○以其於八十八年至九十年間所發生之六筆債權，作為系爭抵押權設定契約所擔保之債權，應無理由。
３被告丁○○○再辯稱系爭抵押權，所擔保之債權前後共六筆，其中最後一筆係
於九十年九月十三日，同時向七個朋友借款三百八十四萬元所得。然而被告丁○○○於九十二年十月九日當庭陳稱，其係向四、五個朋友借款，說法前後矛盾不一，且在此項借款期間，被告乙○○尚有存款及未處分股票近五百萬元，被告丁○○○亦有未處分之股票約五百萬元，被告兩人竟均捨棄以變賣股票獲得現金之簡便方式，轉而於同一日向七位債權人借款三百八十四萬元，有違常理。另被告丁○○○於原告提起本訴訟近五個月後，始提出向朋友借款三百八十四萬元之明細，顯係臨訟應急之詞，原告否認之。
４被告乙○○雖辯稱其投資股市虧損，常須向被告丁○○○調度資金。原告主張
其所言不實，蓋被告乙○○雖於九十二年十月九日當庭辯稱：「因為我常常投資、買股票資金不夠所以向我姐姐借錢」，然查閱其股票交易明細，被告乙○○僅分別於八十九年十月二十五日及二十六日買進股票四百四十八萬六千三百七十九元，並分別於九十年四月二十日、九十一年十月二十五日及二十八日悉數出清持股，投資淨收益為五十四萬五千四百七十二元，從買入到賣出期間，縱使股市加權指數下跌近五千點，被告乙○○依然賺錢；再就被告乙○○之存款，即便是資金需求量最大之每月月底，存款餘額仍動輒一、二千萬元，甚至多達三千萬餘之多，乃屬銀行業界眼中資金雄厚之中實大戶，更足資證明被告乙○○所言不實。再者，本案重點在於抵押權所從屬之主債權存在與否，至於早在抵押權設定之前，已投資名佳利金屬工業公司（下稱名佳利公司）或上穎工業公司（下稱上穎公司）之資金是否賠錢，與本案之抵押權是否存在，並無任何關聯與影響。
５被告丁○○○以其本身有工作，並投資股票，每日進出金額動輒數十萬元，每
月進出均有數百萬元之鉅，其於數年之間，提供近千萬元與胞弟被告乙○○周轉，實屬平常之事抗辯。然而，依財政部國稅局八十九年綜合所得清單所列示，被告丁○○○年薪資所得（含投資所得）僅六十一萬元，八十八年一月五日之存款餘額為二十一萬八千七百八十六元觀之，被告丁○○○，長期任職被告乙○○所開設之公司數十年之久，依被告乙○○之陳述，公司並不賺錢，被告丁○○○所得理應以薪資所得為主，是依前揭被告丁○○○八十九年度薪資所得，推算前後三年，即八十八年至九十年間，其所得總額亦不過僅約一百八十萬元左右，是否有能力借款予財力雄厚之公司負責人，即被告乙○○，尚屬可疑，更何況以被告丁○○○之金融活動能力觀之，同一日向不同的七個人借款三百八十四萬元，且於借款與被告乙○○之期間，又分別於九十一年三月二十六日、十月十四日以現金購入房地二筆，與經驗法則有違，令人難以置信。
（二）備位聲明部分：１被告以原告並未舉證證明其債權所受損害，及被告是否明知其行為有害於原告
債權。原告則認為債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，若債務人明知其財產不足清償一切債務，而竟將財產出賣於人，及受益人受益時亦知其情事者，債權人即得依民法第二百四十四條第二項之規定，聲請法院撤銷其法律行為，此項撤銷權之效力，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外。被告丁○○○與被告乙○○間具有二親等之血緣關係，任職被告乙○○所開設之祥立興業股份有限公司（下稱祥立公司）達數十年之久，資金往來密切，又被告乙○○投資並兼任董事之訴外人汶辰公司廠址，與其開設之祥立公司，相互毗鄰，為被告丁○○○每日上班必經之路，再訴外人汶辰公司於惡性倒閉時，因位於新竹地區，受害者眾多，媒體曾為大幅報導，被告丁○○○實難謂其不知情，因此，被告等於行為時，明知其設定抵押權行為有害於債權人之權利，原告自得以備位聲明，撤銷系爭不動產抵押權設定行為，並請求塗銷系爭不動產抵押權登記。
２被告雖以原告詐害債權行為撤銷權已逾一年除斥期間置辯，惟依最高法院七十
五年台上字第一三七一號判決，所謂有撤銷原因，係指知悉債務人所為者為無償行為，且有害及債權而言，倘僅知其一，則無從本於詐害行為行使撤銷權，除斥期間亦無從進行。是系爭不動產之所有權倘非原告之債務人所有，縱令其設有多筆抵押權，原告在無任何訴訟利益之前提下，自不得提起訴訟，即無從本於詐害行為行使撤銷權，除斥期間亦無從進行，因此，原告在請求將系爭不動產所有權回復為被告乙○○所有之訴訟，獲得勝訴判決前，並無提起撤銷訴訟之訴之利益，從而，原告於九十二年六月二十四日取得台灣高等法院九十二年上字第一一號之勝訴確定判決，於九十二年七月一日提起本件訴訟，期間並未逾一年之除斥期間。
四、證據：提出被告乙○○復華證券新竹分公司股票進出明細表、每月月底存款合計及分析表、被告丁○○○富邦證券公司股票交易明細表、財政部國稅局八十九年綜合所得清單、存款明細表、訴外人汶辰公司變更事項登記卡、工廠登記證、倒閉相關新聞事件報導、訴外人祥立公司基本資料、系爭不動產明細表、被告資金往來明細表各一份、建物登記謄本三份、土地登記謄本八份為證。
乙、被告方面：
一、被告乙○○部分：
（一）聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
（二）陳述：１先位聲明部分：
⑴本件被告乙○○將系爭不動產設定抵押權一千萬元與被告丁○○○，業經新
竹市地政事務所於九十年九月十三日登記在案，抵押權已合法成立。原告主張被告間抵押權設定為通謀虛偽意思表示，依法應由原告負舉證責任，惟其僅以系爭抵押權設定時間正值訴外人汶辰公司發生財務危機之際，被告間具有姊弟關係，被告丁○○○為一般家庭主婦，理應無此鉅款等，作為其推測之詞，並未就被告間有何通謀虛偽意思表示加以舉證。
⑵被告丁○○○於八十八年五月二十九日借予被告乙○○之四百五十萬元，係
由被告丁○○○以其所有之新竹縣竹北市○○○街○○○號房地抵押借款而來，且被告丁○○○名下有土地、建物各三筆、汽車二輛，投資股票金額高達七百八十一萬九千五百二十二元以上，確為有資力之人。
⑶被告乙○○經商多年，從事各種投資行為，經常需要資金周轉，故常向其胞
姐即被告丁○○○調借現金，乃人情之常。被告乙○○自八十八年三月九日起，陸續向被告借款（詳如附表二所示），迄九十年九月間，被告乙○○欲向被告丁○○○再借四百五十二萬元，被告丁○○○以之前所借五百二十萬元尚未償還，要求被告乙○○將系爭不動產設定抵押權，以供擔保，被告乙○○遂於九十年九月十一日將系爭不動產設定抵押權與被告丁○○○，並於同年九月十三日登記完畢，均屬合乎常情之事。
⑷被告乙○○近年投資訴外人新泰伸科技公司（下稱新泰伸公司）、上穎公司
、名佳利公司及汶辰公司，其金額高達數千萬元，均全數賠光，確有調度周轉資金之需要，因此，雖被告乙○○之存款金額大於被告丁○○○，然因其所有之門牌號碼新竹市○○路○○○巷○○號之房屋，位於他人土地上（新竹市○○段第五九八、五九九地號），僅以房屋向銀行貸款不易，遂轉向至親被告丁○○○調借款項，亦屬人情之常。
２備位聲明部分：原告就系爭不動產曾於九十年十二月間，對被告乙○○及其配
偶即訴外人范秀榮提起撤銷不動產贈與訴訟，原告於該案訴訟時即已調取系爭不動產登記簿謄本，復於九十一年四月十二日追加被告丁○○○為被告，訴請撤銷抵押權，足證原告至遲於九十一年四月十二日時，已完全知悉被告乙○○將系爭不動產設定抵押權與被告丁○○○，及該行為依原告主張係屬有害於原告債權之事實，原告遲於九十二年七月始提起本訴訟，顯已逾一年除斥期間。另原告主張被告乙○○將系爭不動產設定抵押權與被告丁○○○之行為，並未舉證證明有害於原告之債權，且未就其對主債務人訴外人汶辰公司，及其他連帶債務人追償、執行情形加以說明，空言被告乙○○設定抵押權行為侵害其債權，尚屬無據。
（三）證據：提出八十八年三月九日、五月二十九日取款憑條及存款憑條、抵押權設定契約書各一紙、臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統表三紙。
二、被告丁○○○部分
（一）聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
（二）陳述１先位聲明部分：
⑴原告主張被告等為通謀虛偽意思表示，請求塗銷系爭抵押權登記，無論依侵
權行為或代位行使被告乙○○之權利，均不能將被告丁○○○與被告乙○○一併列為被告。
⑵原告僅以系爭抵押權設定時，適逢訴外人汶辰公司發生財務危機，及被告乙
○○與被告丁○○○間有姊弟關係，而被告丁○○○為一般家庭主婦，理應無此鉅款等臆測之詞，指陳被告間就系爭抵押權設定契約為通謀虛偽意思表示，並未盡舉證責任。
⑶被告丁○○○本身有工作，並投資股票，每日進出金額動輒數十萬元，每月
進出均有數百萬元之鉅，其於數年之間，提供近千萬元與胞弟被告乙○○周轉，實屬平常之事（詳見附表二）。被告乙○○於八十九年十一月擔任訴外人汶辰公司連帶保證人前，共向被告丁○○○借款近五百萬元，而於擔任訴外人汶辰公司連帶保證人後，僅於九十一年一月及二月間，分別向被告丁○○○借款十三萬及十二萬元，嗣於九十年下半年，被告乙○○所投資之新泰伸公司、上穎公司、名佳利公司發生財務危機，始於同年九月十三日再向被告丁○○○借款四百五十二萬元。被告乙○○因先前積欠之債權尚未清償，加上新借款項，故將其名下所有之系爭不動產設定一千萬元抵押權與被告丁○○○，以為擔保。被告乙○○資本雖較被告丁○○○為大，但其負債亦較大，其向被告丁○○○所調度之資金額度，與被告丁○○○資力相當，是被告間並無原告所指之通謀虛偽意思表示行為。
⑷被告乙○○於九十年九月十三日將系爭不動產設定抵押權與被告丁○○○，
同年十月二日始移轉所有權與訴外人范秀榮，前後差距將近一個月，是原告主張被告乙○○先將系爭不動產贈與訴外人范秀榮，旋於次日設定虛偽之抵押權一千萬元與被告丁○○○，藉以逃避原告訴追，與事實不符。
２備位聲明部分：
⑴原告雖主張依民法第二百四十四條規定撤銷系爭不動產之抵押權設定，惟並
未舉證證明上開設定行為係屬有償或為無償，原告之權利受有何種損害，及被告等於行為時是否知其行為有害於債權人。
⑵被告乙○○於九十年九月十三日先將系爭不動產設定抵押權與被告丁○○○
，後於同年十月二日將系爭不動產所有權贈與訴外人范秀榮，系爭不動產設定之抵押權之行為若係詐害行為，原告非不得於訴請訴外人范秀榮塗銷所有權登記時，一併提起塗銷抵押權登記之訴，是原告於同年十二月，訴請塗銷被告乙○○與訴外人范秀榮間，系爭不動產所有權移轉登記時，既已知悉被告乙○○將系爭不動產設定抵押權與被告丁○○○之事實，且無不能行使撤銷權之情形，其遲於九十二年七月始提起本件訴訟，已逾民法第二百四十五條之除斥期間。
（三）證據：提出富邦綜合證券股份有限公司竹北分公司股票交易明細表一件為証。
丙、本院依職權調閱本院九十年度訴字第九四四號、臺灣高等法院九十二年度上字第一一號卷。
理 由
甲、程序方面：按債權人依民法第二百四十四條第二項行使其撤銷權，如僅請求撤銷債務人之行為，則應以行為當事人為被告，即其行為為單獨行為時，應以債務人為被告，其行為為雙方行為時，應以債務人及其相對人為被告，故其行為當事人有數人時，必須一同被訴，否則應認其當事人之適格有欠缺。最高法院著有二十八年上字第九七八號判例可資參照，是原告在主張通謀虛偽意思表示，訴請確認被告丁○○○系爭抵押權不存在外，另為撤銷被告間系爭抵押權設定行為之預備主張，自應將債務人（即被告乙○○）及相對人（即被告丁○○○）同列為被告。被告丁○○○辯稱：原告主張被告等為通謀虛偽意思表示，訴請確認系爭抵押權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，無論依侵權行為或代位行使被告乙○○之權利，均不能將被告丁○○○與被告乙○○一併列為被告，尚有未合，應無足採。
乙、實體方面
一、雙方不爭執事項：
（一）被告乙○○於九十年九月十三日，將系爭不動產設定抵押權一千萬元與被告丁○○○，並於同年十月二日贈與並移轉登記系爭不動產所有權予訴外人范秀榮。
（二）被告間係親姊弟關係，被告丁○○○任職被告乙○○所開立之祥立公司數十年，且為祥立公司持股最多之董事，其年收入給付總額為六十一萬零八百六十六元。
二、本件爭點：
（一）先位聲明部分：被告乙○○將系爭不動產設定系爭抵押權與被告丁○○○，是否為通謀虛偽意思表示而無效？
（二）備位聲明部分：原告所主張民法第二百四十四條之撤銷權，是否已因除斥期間屆滿而不得主張？
三、本院之判斷：
（一）先位聲明部分：被告乙○○將系爭不動產設定系爭抵押權與被告丁○○○，並無通謀虛偽意思表示，應屬有效。
１原告主張本件訴訟為消極確認之訴，主張權利存在之被告，應負舉證責任，又
系爭抵押權設定期間正值訴外人汶辰公司發生財務危機之時，被告乙○○先將系爭不動產贈與訴外人范秀榮，旋於隔日設定抵押權與被告丁○○○，被告間具有姊弟關係，關係密切，且被告丁○○○為一般家庭主婦，理應無此資力，又依不動產謄本記載，對擔保借款之系爭抵押權設定契約，其利息、違約金、期限等均無約定，復將多筆債權統由系爭抵押權擔保，與社會通念有違，再者，被告乙○○之股票收入及存款，均大於被告丁○○○，並無向被告丁○○○借款之必要等語云云。惟為被告所否認，經查：
⑴按依本法所為之登記，有絕對效力；不動產物權，依法律行為而取得設定、
喪失、及變更者，非經登記，不生效力，土地法第四十三條、民法第七百五十八條分別定有明文。被告乙○○、丁○○○間就系爭不動產設定系爭抵押權之事實，有系爭不動產謄本在卷可參（見本院卷第十二至二十五頁），是被告丁○○○就系爭不動產有系爭抵押權之權利，自堪認為真實。
⑵次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以
其無效對抗善意第三人，民法第八十七條第一項定有明文。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，最高法院著有四十八年台上字第二九號、六十二年台上字第三一六號判例可資參照。原告既主張被告間通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，自應由其負舉証責任。而觀諸原告主張之事實，均未能舉証証明，已難採信。
⑶反之，被告丁○○○主張其為有資力之人，而其弟即被告乙○○經商多年，
從事各種投資行為，有資金周轉之需求，故向被告丁○○○調借現金，由被告丁○○○陸續出借，其中於八十八年三月九日借四十五萬元，八十八年五月二十九日借四百五十萬元，九十年一月十九日借十三萬元，九十年二月二十六日借十二萬元，九十年九月十三日借七十萬元，再於九十年九月十三日借三百八十二萬元，合計達九百七十二萬元之事實，有雙方所不爭執之取款、存款憑條紙各二紙、臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統表三紙、被告等八十七至九十一年財產歸戶資料、被告乙○○八十八年一月至九十一年六月存提款紀錄各一份在卷可參（見本院卷第五十八至第六十頁、第六十三頁、第一二二至一二九頁、第一四二至一九八頁），堪信為真實。
⑷雖原告以上揭情詞訴請確認系爭抵押權不存在，惟被告丁○○○名下有土地
、建物各三筆、汽車二輛，投資股票金額高達七百八十一萬九千五百二十二元以上，乃有資力之人，而被告乙○○經商多年，其對訴外人新泰伸公司、上穎公司、名佳利公司及汶辰公司之數千萬元投資，均全數賠光，而有調度周轉資金之需要，因此，縱被告乙○○之存款、股票投資金額高於被告丁○○○，然其將自己所有之系爭不動產向至親胞姐即被告丁○○○調借款項，尚與社會常情無違。又被告乙○○自八十八年三月九日起，即陸續向被告丁○○○借款，被告乙○○於八十九年十一月擔任訴外人汶辰公司連帶保證人前，共向被告丁○○○借款近五百萬元，而於擔任訴外人汶辰公司連帶保證人後，僅於九十一年一月及二月間，分別向被告丁○○○借款十三萬及十二萬元，嗣因九十年下半年，被告乙○○所投資之新泰伸公司、上穎公司、名佳利公司發生財務危機，始於同年九月十三日再向被告丁○○○借款四百五十二萬元，迄九十年九月間，被告丁○○○以之前所借五百二十萬元尚未償還，乃要求被告乙○○將系爭不動產設定抵押權一千萬元，以供擔保，亦合乎情理。而借貸，除向銀行借貸外，泰半向親朋好友借貸，此乃一般社會常情，被告丁○○○借予被告乙○○之資金往來，有前開証據可証，原告以被告間具有姐弟之親蜜關係，被告丁○○○為家庭主婦，設定日期系爭抵押權和贈與訴外人范秀榮之時間相近，即推斷被告間之借貸為通謀虛偽意思表示，既未舉証証明，尚屬推測之詞，應無可採。
２此外，原告並未就被告間有何通謀虛偽意思表示，提出其他證據，以供本院審
酌，尚難認被告間就系爭不動產設定抵押權之行為有通謀虛偽意思表示，反之，被告間之借貸關係，已如前述，而系爭抵押權既已依法為登記，自屬有效。惟被告間之借款僅為九百七十二萬元，且無利息、遲延利息、違約金之約定，業據被告乙○○、丁○○○所自認，是其就此借款所設定之系爭抵押權，依抵押權從屬性原則，自亦以九百七十二萬元為限，從而超過上開數額之二十八萬元部分，應無抵押權可言，原告此部分主張為有理由。
（二）備位聲明部分：原告所主張民法第二百四十四條之撤銷權已因除斥期間屆滿而不得主張。
１按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人
所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅，民法第二百四十四條第一、二項、第二百四十五條分別定有明文。次按債權人依民法第二百四十四條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件，㈠為債務人所為之法律行為，㈡其法律行為有害於債權人，㈢其法律行為係以財產權為目的，㈣如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問；民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，依同法第二百四十五條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，最高法院著有四十二年台上字第三二三號、八十五年台上字第一九四一號判例可資參照。
２查原告就系爭不動產曾於九十年十二月間，對被告乙○○及訴外人范秀榮提起
撤銷不動產贈與訴訟，原告於該案訴訟時即已調取系爭不動產登記簿謄本，復於九十一年四月十二日追加被告丁○○○為被告，訴請撤銷系爭抵押權，有本院九十年度訴字第九四四號裁定一件可証（本院卷第六九頁），復為原告所自認。原告於前案之追加，雖經駁回，惟可知原告至遲於九十一年四月十二日，已知悉被告乙○○將系爭不動產設定抵押權與被告丁○○○，及該行為是否有害於原告債權之事實，是其就撤銷權之行使已屬可能，從而，原告遲於九十二年七月一日始提起本訴訟，已逾一年除斥期間。
３雖原告辯稱：所謂有撤銷原因，係指知悉債務人所為者為無償行為，且有害及
債權而言，倘僅知其一，則無從本於詐害行為行使撤銷權，因此，系爭不動產之所有權倘非原告之債務人所有，縱令其設有多筆抵押權，原告在無任何訴訟利益之前提下，自不得提起訴訟以詐害行為行使撤銷權，故除斥期間亦無從進行。被告乙○○於九十年九月十二日將系爭不動產贈與訴外人范秀榮，是在原告未訴請法院判決勝訴確定，將系爭不動產回復於被告乙○○名下前，原告並無確認之訴之利益可供主張，故本件原告行使民法第二百四十四條撤銷權之除斥期間，應自臺灣高等法院九十二年上字第一一號判決原告勝訴確定之日起算，原告於九十二年七月一日提起本件訴訟，並未逾一年之除斥期間云云，惟原告已於九十一年四月十二日主張系爭抵押權為無償行為，且有害及債權，故而追加被告丁○○○為被告，訴請撤銷系爭抵押權，已如前述，從而其於當時既已知悉系爭抵押權為無償行為，且有害及債權，除斥期間自應開始計算，尚非自其提起之訴訟獲得勝訴判決方開始計算，其所辯應無可採。
四、綜上所述，被告丁○○○對系爭不動產，在九百七十二萬元範圍內，有抵押權存在，是原告先位聲明依民法第八十七條，主張被告間就系爭不動產設定抵押權行為為通謀虛偽意思表示，訴請確認被告間之系爭抵押權不存在，其中二十八萬元範圍內為有理由，該部分範圍內應予塗銷登記，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原告備位聲明另主張民法第二百四十四條詐害債權行為撤銷權，惟因除斥期間經過而不得主張，是其備位聲明為無理由，亦應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法與舉証，核與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項。中 華 民 國 九十三 年 六 月 九 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法 官 吳上晃右為正本係照原本作成。
如不服本判決，須於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 九 日~B法院書記官 邱明智