臺灣新竹地方法院民事判決 九十二年度訴字第四八一號
原 告 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 丙○○右當事人間損害賠償事件，本院於民國九十二年十二月十一日辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾貳萬捌仟元，及自民國九十一年五月三十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾萬玖仟元供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告於民國八十九年十月至九十年二月間，因管理原告在中國大陸上海市○○區○○路○○○號所開設「天水涵餐廳」之財務，竟基於圖利自已之不法意圖，前後侵占業務上所持有之款項，致原告受有極大損害，經本院刑事庭以九十一年度易字第三０二號刑事判決被告業務侵占罪有期徒刑十月在案，上開侵占款項，被告曾立下切結書，允諾償還新臺幣（下同）二百三十三萬三千元（即人民幣十萬二千元，合新臺幣四十萬八千元，加新臺幣一百九十二萬五千元）爰依民法第一百八十四條第一項規定，提起本件訴訟。
（二）又被告侵占原告之款項，拋下大陸工作私自跑回台灣，造成原告極大損害後，因原告之責問，坦承犯錯，自動與原告之弟金顯瑜數度會算如何賠償，因被告之不當行為所造成原告之損害項目繁瑣數字鉅大，不易精確逐項計算，但當時被告有感違背原告信賴託付之不正當，深有悔悟，願意賠償最低限度之金額如聲明第一項所載，雙方議定金額後，始共同前往蘇弘志律師事務所，委請蘇律師製作切結書，並由被告簽名，蘇律師見証，從而該切結書乃本於雙方和解契約所製作，雙方之意思表示合致於：如果被告在約定期限內給付原告切結書所載之金額，則原告不追究其刑事責任，反之，如被告違反雙方約定不履行給付義務，則原告追究其業務侵占罪，此外，被告應履行之給付金額在立切結書之當時為二百三十三萬三千元，該數目為雙方所同意，原告不再額外請求其他損害，依民法第七百三十七條之規定，原告得行使因和解契約所訂明之權利。又被告侵占款項之確實數目為何，只有被告自己最清楚，被告既同意給付上揭數目之金額，必經過仔細盤算，認為其受有利益之金額（包括本於該利益更有所取得）應該還給原告之最低限度，則依民法第一百八十一條之規定，被告亦應將「自己經過計算之不當利益及其他所得」之總額，還給原告。
並聲明：⑴被告應給付原告二百三十三萬三千元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：其只有預支美金三千六百美元做為自己的薪資，並未侵占其他的款項，亦未造成原告重大之損害，原告並未提出被告侵占之具體証據，被告並無不法法侵占，自無不當得利，至於切結書是因原告說上海的房東是黑道，怕黑道找上門才簽切結書等語置辯。
並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、雙方不爭執事項：
（一）被告自九十年一月起管理原告在中國大陸上海市○○區○○路○○○號所開設「天水涵餐廳」之財務，未先告知原告即自行預支美金三千六百元作為自己薪資。
（二）被告自認切結書之形式真正。
四、本件爭點：
（一）被告有無侵占原告之二百三十三萬三千元？
（二）原告得否依切結書所載，請求被告給付二百三十三萬三千元？
五、本院之判斷：
（一）原告主張被告侵占二百三十三萬三千元之事實，業據其提出切結書一件為証（九十一年度附民字第七０號卷第三頁正面），被告亦自認該切結書形式之真正，且被告因本件業務侵占罪，經本院以九十一年度易字第三０二號判決有期徒刑十月在案，有該刑事判決書可據，堪信原告主張為真正。
（二）雖被告辯稱：切結書是因原告說上海的房東是黑道，怕黑道找上門才簽切結書云云，惟查：証人曾嘉男証稱：「．．．被告寫切結書時我在場，被告回臺灣後打電話到我家，他說他要找金顯瑜，金顯瑜正好在我家，他們二人談後，金顯瑜很生氣說怎麼可以這個樣子，被告哭很懊惱說不該把錢拿走，他們談時我在場，被告說他太太叫他拿錢回家，他說我不應該聽我太太的話把錢拿回家，後來被告及甲○○及金顯瑜會算後，就到律師事務所寫切結書，我有聽到被告說他要找二份工作，工作還錢給金家．．．。」等語（本院影印刑事卷第五十一頁正面），又該切結書係証人即蘇弘志律師依被告與原告之弟金顯瑜會算結果而草擬之事實，亦據証人蘇弘志律証稱：「（九十年二月十六日到事務所簽切結書？）對的，是前一天金顯瑜打電話對我講有這件事，他有說事情的始末，我有對他們說要先訂出賠償的數字，再到事務所，在我的工作單上載明，賠償金額是被告及金顯瑜二人會算的，被告一直哭要求告訴人原諒，被告有說他用錢用過頭，當場做這文書，當時我有向被告確認金額是否正確，我問被告有無能力償還，被告說他要使二份工作來還，在二月二十八日之前，被告要籌出十萬二千元的人民幣，讓金顯瑜帶到上海付房租，我有對被告說明法律效果且要被告誠實履行，如沒辦法可以再說，在事務所簽切結書後日後有爭執如切結書所載。」「（當時有提到業務侵占？）事實實沒有，他們來之前就已經確認，切結書是我擬的，我有問雙方的竟見後擬的，金顯瑜對我說乙○○在上海交付，且有委託他的朋友在上海交付還有匯款，我只知道款項的來源，這切結書第三條業務侵占罪部分我有對被告說這是六個月以上的罪，寫這個罪名的原因是被告如不履行的話金家要刑事告訴，關於這個罪部分我除告知刑度外沒有再談其他的事情，被告只有說他用錢用過頭而已，沒有其他補充」（本院影印刑事卷第二十六、二十七頁正面），而証人曾嘉男、蘇弘志與被告均無怨隙，且証人蘇弘志係律師，單純僅係受兩造之委任撰擬本件切結書並擔任見證人，衡情其二人實無偏頗之必要，其證詞應可採信，足認上開切結書係經被告與原告之弟金顯瑜會算後，前往証人蘇弘志律師事務所簽具該切結書，其所辯尚與事實不符，應無可採。況因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人固得撤其意思表示，但應於發見詐欺或被脅迫終止後，一年內為之，此觀民法第九十二條第一項前段、第九十三條之規定即明。查被告於九十年二月十六日簽具系爭切結書，迄今已二年有餘，早已逾一年之除斥期間，縱有被詐欺或被脅迫之情事，亦不得再為撤銷其意思表示。
（三）按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。又和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。本件甲乙兩造就十萬元借款成立和解，同意由甲償還七萬元，其餘部分拋棄，係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，應認僅有認定之效力。乙固非不得依原來消費借貸之法律關係訴請甲為給付，但法院不得為與和解結果相反之認定（最高法院七十七度第十九次民事庭會議決議）。查系爭切結書載明：「立切結書人丙○○因侵占業務上所持款項導致金顯瑜與乙○○合資在上海與天水涵餐飲有限公司合作經營事業週轉不靈，為彌補立書人所犯過錯造成損害，特立書切結遵守下列事項：一、本人願於民國九十年二月二十八日以前籌足人民幣拾萬貳仟元交付金顯瑜帶至上海償付租金。二、本人願於同年五月十日起，每月交付新台幣（下同）參萬伍仟元予乙○○之代理人甲○○，應給付共五十五個月，計壹佰玖拾貳萬伍仟元整。該款項於每月十日以前匯至世華聯合商業銀行天母分行00000000000號甲○○之戶頭。三、如本人違背上揭事項，願受刑法上業務侵佔罪最嚴厲之處罰。」等語，其內容既已清楚載明被告侵占原告之款項，及所侵占之總數額，且約定日後分期償還之方式，堪認兩造間已就侵占款項之返還達成和解，且係以原來明確之侵權行為（業務侵占）法律關係為基礎而成立和解，應屬認定性質，原告固非不得依原來之侵權行為之法律關係，請求被告損害賠償，但法院不得為與和解結果相反之認定，從而原告依民法第一百八十四條第一項前段，及和解契約之法律關係請求被告損害賠償，於法有據。
（四）查切結書第一項所載之人民幣十萬二千元，依人民幣與新台幣一比四之匯率，經折算新臺幣為四十萬八千元，為兩造所不爭，且該部分履行期為九十年二月二十八日，已屆清償期，是原告請求被告給付新臺幣四十萬八千元，並無不合。至於切結書第二項一百九十二萬五千元部分，原告允諾分期清償，即自九十年五月起，每月十日給付三萬五千元，迄至本件言詞辯論終結日止（九十二年十二月十一日），已屆清償期者為一百十二萬元（35000*32=0000000），前後二項合計為一百五十二萬八千元，從而，原告請求被告給付一百五十二萬八千元，及起訴狀繕本送達翌日即九十一年五月三十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，超過上開金額部分（即九十三年一月以後者），因原告已允諾分期清償，未屆清償期，尚不得請求，爰予駁回。至於原告另主張依民法一百八十一條之法律關係請求部分，因本件係重疊合併，本院已就民法第一百八十四條第一項前段，及和解契約之法律關係判決原告勝訴，自無庸再審酌該部分，附此說明。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法與舉証，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之；至於其敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法 官 吳上晃右為正本係照原本作成。
如不服本判決，須於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日~B法院書記官 邱明智