臺灣新竹地方法院民事判決 92年度訴字第520號原 告 丁○○訴訟代理人 戊○○被 告 丙○○
甲○○上列當事人間請求返還價金事件，本院於96年9月27日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
（一）按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄。民事訴訟法第12條訂有明文。查本件原告與被告甲○○於辯論期日到庭自承契約履行地位在新竹，有民國（下同）92年8 月14日言詞辯論筆錄在卷可按，是本件被告之住所雖非在本院轄區，惟按上開說明，本院對本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
（二）按送狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告原以其與戊○○受乙○○、甲○○、丙○○詐欺向該三人購入偽畫三幅而起訴請求乙○○、甲○○、丙○○返還新臺幣（下同）582萬2千元，嗣於訴訟進行中，撤回戊○○之起訴，及撤回對乙○○之起訴，並改依買賣契約請求：⑴被告丙○○應給付原告40萬元，及自本院94年12月15日準備程序筆錄送達被告丙○○之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑵被告甲○○應給付原告413萬4千元，及自本院94年12月15日準備程序筆錄送達被告丙○○之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑶願供擔保，請准宣告假執行（詳本院卷第89、 256、
161、177、214-215 頁）。其請求之基礎事實均為買賣關係，核屬同一之基礎事實，及係減縮應受判決事項之聲明，其訴之變更符合前開規定，均應予准許。
（三）本件被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、原告主張：
一、聲明：
（一）被告甲○○應給付原告413萬4千元，及自本院94年12月15日準備程序筆錄送達被告丙○○之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
（二）被告丙○○應給付原告40萬元，及自本院94年12月15日準備程序筆錄送達被告丙○○之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
（三）前2項之請求，准供擔保宣告假執行。
（四）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）緣於91年10月24日，原告以40萬元向被告丙○○購買張大千所繪之畫作「千山秋赭圖」（下稱系爭畫作）一幅，原告並已全數付清價金。又於同年10月30日，原告向被告甲○○購買「一帆風順」（下稱系爭畫作）、「金碧荷花」（下稱系爭畫作）二幅，買賣標的價額共計413萬4千元，原告亦已全數付清價金。惟查，被告出售系爭畫作時曾保證其所出售之畫作皆係張大千真跡，並言明如為贗品，願全數退還畫款。然原告於91年12月12日至故宮書畫組進行鑑定，竟發現系爭三幅畫作皆係贗品，原告即刻告知被告，並提出圖畫請被告退還畫款，豈料，被告置之不理，致使原告損失甚鉅。
（二）被告甲○○、丙○○為系爭畫作之出賣人，出賣時曾保證系爭畫作為張大千真跡，惟系爭畫作並非張大千真跡，即無被告所保證之品質，原告爰以此於94年12月15日當庭為解除買賣契約之意思表示，並據此請求被告甲○○應給付原告413萬4千元，被告丙○○應給付原告40萬元，及均自94年12月15日準備程序筆錄送達被告丙○○之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、對被告答辯之陳述：被告甲○○辯稱系爭畫作係經訴外人阮天遊鑑定後，認為係屬真跡，兩造間始成立買賣契約云云。惟查，系爭畫作未曾經過訴外人阮天遊鑑定，僅系爭畫作曾有鑑定，且訴外人阮天遊僅於系爭畫作上簽名，惟不肯蓋章，況於他案之偵查程序中，訴外人阮天遊亦表示鑑定時眼睛看花，並否認曾鑑定系爭畫作係屬真跡。
參、被告則以：
一、被告甲○○：
（一）聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）查兩造間曾於本院92年竹簡429 號對被告甲○○部分，就系爭畫作達成和解，且系爭畫作係經訴外人阮天遊鑑定後，認為係屬真跡，兩造間始成立買賣契約，是原告應負舉證系爭畫作為偽畫之責任。
（三）又系爭畫作係被告甲○○代訴外人乙○○出售，僅係由被告甲○○與原告簽訂買賣契約。且被告甲○○否認曾告訴原告若系爭畫作為假貨便要退錢，況現亦無法確定是否為真跡。
二、被告丙○○未於最後言詞辯論期日到庭，據其之前到庭及具狀稱：
（一）聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）查被告丙○○於91年11月15日出國，是未參與原告與被告甲○○雙方之交易，對其內容亦不知情，不知何以列入本件被告？且訴外人阮天遊為大風堂之弟子，自稱看過系爭畫作，並於畫作上畫明解說，故訴外人戊○○及被告甲○○均同意訴外人阮天遊之證明。
（三）又被告丙○○與原告之買賣過程非如原告所言，且原告與被告丙○○第一張交易之畫作為系爭畫作，此可向原告查證匯款或支票日期即知，惟爾後之交易被告丙○○並不在場，亦不知其等交易內容，則其他作品均非經被告丙○○之手，已與被告丙○○無關。況系爭畫作係由訴外人阮天遊簽證及被告甲○○簽字保證來源為真品，始完成交易。而被告丙○○於買賣過程中僅為介紹人，收受買賣佣金10萬元，並已付款予被告甲○○30萬元，是殊不知為何列入本件被告？
（四）依公平交易法第24條之規定（按：應係消費者保護法第19條之誤），買賣7 日內不問理由，買方可退還物件及退還價金，然本件買賣已過達3 年多，原告如何能要求被告丙○○退還？
肆、兩造不爭執之事項：
一、原告於91年10月24日以40萬元向被告丙○○購入系爭畫作。
二、原告於91年10月30日以413萬4千元向被告甲○○購入系爭畫作。
三、上開三幅畫作都是訴外人乙○○所有，分別交由被告丙○○及被告甲○○出售。
四、被告甲○○出售系爭畫作時，曾向原告保證畫作為真跡。原告於91年12月間知悉系爭畫作並非真跡後，即已通知被告。
伍、本件之爭執事項：
一、原告可否以被告甲○○所售出之畫作無被告甲○○所保證為真跡之品質，而主張解除契約請求返還價金？
二、被告丙○○是否曾向原告保證其所售出之畫作具有真跡之品質？及原告是否得以被告丙○○所售出之畫作無被告丙○○所保證為真跡之品質，而向被告丙○○主張解除契約請求返還價金？
陸、本院之判斷
一、原告可否以被告甲○○所售出之畫作無被告甲○○所保證為真跡之品質，而主張解除契約請求返還價金？
（一）被告甲○○所提兩造間曾於本院92年竹簡429 號就系爭畫作達成和解部分（見本院卷第56-63 頁），查該案係被告甲○○任原告，起訴請求訴外人戊○○即格林畫廊給付票款，該案當事人與本件並不相同，被告甲○○以此主張系爭畫作之爭議業經兩造和解自不足採信。
（二）復按出賣人應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，如買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。民法第354條第2項、第356條第1、3 項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段亦明文規定在案。
（三）查被告甲○○固自承其在出售畫作予原告時確有保證畫作為真跡一節（見本院卷第257 頁）。而系爭畫作究竟是否為張大千真跡，原告主張其在購入後於91年12月間持往故宮書畫組鑑定，經故宮人員告知畫作並非真跡，原告隨即將此情告知被告甲○○一節，雖為被告甲○○所不否認（見本院96年9月27日言詞辯論筆錄第2頁），然系爭畫作之真偽，經兩造陳報鑑定單位或人員，並無適當之鑑定單位或人員，如故宮書畫組並未從事民眾書畫鑑定，經證人即故宮書畫組典藏科科長胡賽蘭到庭證述（見本院卷第215-216 頁），國立歷史博物館亦未受理張大千畫作鑑定，有該館94年12月28日台博研字第0940003158號函附卷為憑，國立臺灣大學藝術史研究所傅申教授亦表示未便提供鑑定服務，有傅申教授書信一封在卷可稽（見本院卷第236 頁），原告所聲請送中華民國畫廊協會鑑定，因該協會未曾受行政院文化建設委員會委託進行過文物鑑定，有行政院文化建設委員會96年3月26日文參字第0961108117號函可佐（見本院卷第263頁），該協會亦非適格之鑑定單位，是系爭畫作之真偽雖有可疑，然原告仍應就系爭系爭畫作是否欠缺被告甲○○所保證之真跡品質之事實舉證以實其說。
（四）本案歷經多年訴訟，原告就系爭畫作是否欠缺被告甲○○所保證之真跡品質之事實始終未能舉證以實其說，縱系爭畫作確非張大千真跡，然買受人因物有瑕疵，而得解除契約或減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5 年而消滅，民法第365條第1項定有明文。查原告於91年12月間即知悉畫作品質有問題，並旋即告知被告甲○○，為兩造所不爭執（見本院96年9 月27日言詞辯論筆錄第2 頁），然原告係遲至94年12月15日始當庭向被告甲○○為解除契約之意思表示（見本院卷第214 頁），顯已逾民法第356條第1項所定期間。
（五）綜上，系爭畫作之真偽縱有疑義，然原告係遲於94年12月15日始為解除契約之意思表示，其解除權業已消滅，原告據以請求被告甲○○給付返還價金即無理由。
二、被告丙○○是否曾向原告保證其所售出之畫作具有真跡之品質？及原告是否得以被告丙○○所售出之畫作無被告丙○○所保證為真跡之品質，而向被告丙○○主張解除契約請求返還價金？
（一）被告丙○○雖辯稱其於畫作交易過程僅為介紹人，收受買賣佣金10萬元，其非出賣人云云，然查系爭畫作係被告丙○○出售予原告一節業據被告丙○○到院自承在案（見本院卷第175-176頁），且買賣關係係債之關係，存在於個別出賣人與買受人間，出賣人非必為所有權人，是被告丙○○縱非畫作之真正所有權人，亦不得以此主張其非出賣人而免除買賣契約中出賣人應負之責任。
（二）另本件原告與被告丙○○就畫作之買賣關係，並非消費者保護法第19條所欲規範之郵購或訪問買賣，自無條款之適用，被告丙○○此部分答辯係對法律之誤解。而原告主張被告丙○○有保證系爭畫作為真跡，並承諾如為偽作願退還價金一節，為被告丙○○所否認（見本院卷第 176頁），原告所提由被告丙○○交付之畫冊、來源証明書（見本院卷第14頁以下、第179 頁），其中來源証明書係被告甲○○所出具，並非被告丙○○所出具，且係載明畫作產權清楚，並非保證真跡，另畫冊雖經畫冊所載大陸出版社出具確認函表示畫冊並非所載出版社出版，有確認函一份可參（見本院卷第57頁），亦非足以認定被告丙○○確有保證系爭畫作為真跡之證據。
（三）是原告未能證明被告丙○○有保證系爭畫作具有真跡之品質，且原告所指系爭畫作經由故宮人員口頭告知為膺品一節，業經證人胡賽蘭到庭否認（見本院卷第216 頁），原告亦未能舉證證明系爭畫作確為膺品，退萬步言，縱系爭畫作確為膺品，然原告係遲於94年12月15日為解除契約之意思表示，該意思表示並於94年12月25日到達被告丙○○（見本院卷第225頁），亦已逾民法第356條第 1項所定得解除契約之期間。原告解除權業已消滅，其據以請求被告丙○○給付返還價金即無理由。
三、綜上，原告全部請求均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦因失所附麗，應一併駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 10 月 15 日
民事第二庭 法 官 黃美盈以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 10 月 15 日
書記官 鍾佩芳