臺灣新竹地方法院民事判決 九十二年度訴字第六○六號
原 告 乙○○
己○○共 同訴訟代理人 李文傑律師
林建鼎律師共 同複 代理人 庚○○被 告 戊○○訴訟代理人 丙○○被 告 丁○○右當事人間排除侵害事件，本院於民國九十三年六月三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告戊○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖所示Ｃ１部分、面積二點三九平方公尺土地上之建物拆除，並將該部分土地交還原告己○○；及將同段六０六地號土地上如附圖所示Ｃ２部分、面積三點五七平方公尺土地上之建物拆除，並將該部分土地交還原告乙○○。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔三分之一，餘由原告己○○負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾萬元供擔保後，得假執行；但被告戊○○如以新臺幣貳拾玖萬捌仟元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告戊○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖所示Ｃ１部分、面積二點三九平方公尺土地上之建物拆除，並將該部分土地交還原告己○○；及將同段六０六地號土地上如附圖所示Ｃ２部分、面積三點五七平方公尺土地上之建物拆除，並將該部分土地交還原告乙○○。
（二）被告丁○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖所示Ｂ部分、面積十三點九七平方公尺土地上之建物拆除，並將占用之土地交還原告己○○。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）坐落新竹市○○段○○○○號（其下逕以地號數稱之）土地為原告乙○○所有，同段系爭六０五地號（其下逕以地號數稱之）土地為原告己○○所有，此有土地登記簿謄本可參。
（二）被告戊○○無任何權源，在六０五、六０六地號土地上建築房屋，分別占用各該土地二點三九平方公尺、三點五七平方公尺。而被告丁○○亦無任何權源，建築房屋占用六０五號土地十三點九七平方公尺，被告等占用原告所有系爭土地多年，所建房屋租予他人營業，租金收入甚豐，對原告所受損害，未曾聞問，爰依物上請求權之規定訴請被告拆屋還地。
（三）被告丁○○辯稱以系爭土地旁之新竹市○○段○○○○○號（其下逕以地號數稱之）土地與其占有原告己○○系爭土地部分交換使用，惟其後改稱係由陳秀珠為代表與原告簽訂土地交換使用協議書，先後供述不一，已難採信。遑論縱被告丁○○所提出之「切結書」、「協議書」各一紙形式上為真正，然亦係陳秀珠個人所簽訂，洵與被告丁○○無關。再則縱「陳美諭即港式燻雞醉雞店」係以被告丁○○（原名陳秀琴）為負責人，惟該港式燻雞醉雞店僅列名於「切結書」而已，未列名於「協議書」中，自亦與被告丁○○無涉，被告丁○○實無執該「協議書」置辯之權利。
（四）縱如被告丁○○所言，依最高法院七十五年三月十日第五次民事庭會議決議，認為由於土地之交互使用並非無償，不能認為係使用租賃，又既不為土地所有權之移轉，亦不能認為係互易，其性質應屬「互為租賃」之關係。然依最高法院七十二年台上字地一二三號判決要旨：「民法第四百二十五條規定，出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約第於受讓人仍繼續存在者，必須讓與租賃物之原出租人為『租賃物之所有人』始有適用」。被告丁○○自始即非一０九九地號土地之所有人，該土地為國有土地，被告丁○○既非立書之當事人，故其欲執民法第四百二十五條規定，對原告己○○主張有租賃關係存在，亦屬無稽。再者，無論係「租賃契約」或「土地交互使用」約定等，其本質仍屬雙務契約，彼此間仍須有對價性，始足當之。被告丁○○雖辯稱「據查原告易地後所搭違建光復路一段四五０號，最近六年租金平均值，面積一九二點二二平方公尺，每月新臺幣（下同）十一萬一千元，即每平方公尺五七七‧五元。原告所易得土地之租金收入即為交換使用之對價」云云，洵屬不實之言；蓋一０九九地號土地既有被告戊○○、丁○○繳交所謂使用補償金，則該使用補償金應只就現被告占用之國有土地而言，洵與訴外人吳雪貞現占用使用土地無關，亦無交換使用對價可言；至於該一０九九地號土地一九點一九平方公尺面積範圍，係由訴外人吳雪貞向國有財產局承租在案，並自八十七年三月一日起至九十二年二月二十八日止共計繳納使用補償費三十六萬八千三百零八元，及自九十二年三月一日起至一百年十二月三十一日止，每月繳納租金六千九百九十二元有案，可見就此土地範圍被告丁○○自始至終未支出任何租金，毫無損害，準此就土地使用而言，原告己○○與被告丁○○間就土地之使用而言，實無對價性可言，尚難認屬互為租賃關係。
（五）就被告丁○○所提之切結書及協議書互相比對，應係訴外人陳秀珠原本應於八十六年六月三十日以前將占用原告己○○之土地騰清交還，同日又向原告乙○○求情寬延，暫時就其中約六坪之土地，有所展延之約定，殊無如被告丁○○所辯係以一０九九地號土地為交換使用之情事，否則何以該協議書上未出現一０九九地號土地之文字及約定。被告丁○○諉稱與已亡故之陳秀珠合夥、「切結書」為「協議書」之附件、以及原告乙○○為「表見代理人」身分等情，均不實在，而原告請求返還土地，為正當權利之行使，無訛取不法利益，損人不利己之情事。
（六）末查，被告戊○○空言辯稱影響生計云云，亦不足採，實則被告等人，均不過貪圖面臨光復路店面之高額利益，藉詞拒不返還土地而已，渠等辯詞，均屬無稽。
三、證據：土地實測圖、國有基地租賃契約書、財政部國有財產局台灣中區辦事室新竹分處九十二年十月八日台財產中新三字第０９２０００９９５１號函各一件、被告場。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告丁○○部分：
１、被告占有系爭六０五地號土地之事實經過：
（１）按被告丁○○原名陳秀琴，與胞姊陳秀珠於七十八年間在系爭六０五、六０六地號及一０九九地號土地上放置二只貨櫃並搭建鐵皮屋，以「阿娟檳榔」名義販售檳榔，嗣增加「陳美諭港式燻雞醉雞店」招牌，並以陳秀琴為負責人於八十年六月向稅捐機關辦理營利登記；是被告丁○○自七十八年起即與胞姊陳秀珠在舊鐵皮屋共同販售檳榔，之後兼營飲食、燻雞，姊妹二人共同合夥經營，八十一年一月被告丁○○遷入舊鐵皮屋居住，同年十一月將名下電話0000000號申請移機至舊鐵皮屋即「新竹市○○路○○○號隔壁」，迄至八十八年八月被告胞姊陳秀珠因病去世後始由被告丁○○一人獨自經營。
（２）八十二年間系爭土地之占用者，依序首為原告乙○○及其兄林保標所經營「天樂飲食店」，次為被告戊○○之前手「上海灘飲食店」，三為被告丁○○之「阿娟檳榔」及「排骨飯飲食店」，四為原告乙○○之配偶吳雪貞之「上捷快遞」。同年六月颱風過後，流經一０九九地號土地之排水溝渠之駁崁嚴重崩塌，被告丁○○及其左右相鄰占有人，各自出資就自已占用部分修築混凝土駁崁，相臨界址處留有明顯記號可供辨識。同年九月，六０五、六０六地號二筆土地所有權人黃水，以郵局存証信函要求拆屋還地，被告丁○○及原告乙○○共同以存證信函回覆，同年十一月雙方又共同僱請專業土地測量人士，就各個占有人所占用面積為測量並繪製現況圖，當時被告丁○○占有系爭六０五地號土地面積一八點三九平方公尺，及一０九九地號部分國有土地面積七七點一八平方公尺，兩筆土地合計共占有九五點五七平方公尺。
（３）系爭土地所有權人黃水等人，於八十三年六月與原告乙○○及其兄林保標簽訂土地買賣契約，將六０六地號土地移轉登記於原告乙○○、六０五地號土地移轉登記於原告己○○名下，而原告己○○取得系爭土地所有權後，於八十四年七月催告被告，敦促解決系爭土地占用事宜，迄至八十六年三月原告乙○○以被告丁○○無權占用系爭土地為由，代理六０五地號土地所有權人己○○與被告簽訂土地交換使用協議書，簽訂當時被告丁○○係以陳秀珠為代表，簽訂當時係由原告乙○○持己○○之印章蓋章、簽名，雙方同意由被告退讓占有地之界址縮減占有面積，以部分國有一０九九地號土地與原告六０五地號土地交換使用，至今並無改變。而被告丁○○與陳秀珠既屬合夥人，又分別領域因時制宜執行合夥事務，按於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有，故陳秀珠於合夥取得之權利，於其死亡後而合夥當然解散之後，應由被告丁○○概括承受係屬無疑，則前開協議交換土地使用之事宜對被告丁○○應繼續有效。
（４）按前揭協議書及附件「切結書」，觀其切結文義乃「陳美諭」承諾交地時間即遲誤處理問題，並經雙方「立切結書人」簽署，以相同日期蓋騎縫章於協議書上，探其立約時真意，與地籍圖同為協議書之部分內容及附件而已，殊無原告所謂「同日又向被告乙○○求情寬延」之情形。八十九年一月被告丁○○將舊鐵皮屋拆除並於原地完成二層鋼架結構之後，原告乙○○到場查看梁柱結構及新設化糞池安裝情況，雙方氣氛和諧，有現場施工人員可證。同年四月新建二層鐵皮屋竣工，被告丁○○並於九十二年四月將建物（門牌號碼為新竹市○○路○段四四八之二號）。綜上，被告丁○○於系爭土地上搭建鐵皮屋而占有系爭土地，因對於原告退讓他地交換使用而取得正當占有權利來源。原告本於物上請求權，訴請排除侵害並無理由。
２、被告有占有系爭六０五地號土地之正當權源：
（１）被告及原告等人於七十八年間分別占有六０五、六０六及部分一０九九地號土地，迄至八十六年間，二位原告業已分別承買六０五、六０六地號土地，且因鄰地新建大樓陸續完竣，該地段漸趨熱絡繁榮，土地利用越顯商業價值。按原告己○○所有六０五地號土地為「田」地目，形狀酷似九十∣六十∣三十度之直角三角形，而系爭土地位於三角形三十度之角落，尖銳狹長，一邊面臨光復路另一邊比鄰被告所占有一０九九地號，當時原告囿於系爭土地之地形難以有效利用，且顧及雙方占有現況，故協商與被告所占有一０九九地號「水」地目土地交換使用，實屬公平合理且互蒙其利。原告與被告丁○○以地易地，所易得土地據以出租收益，被告丁○○同時因此減少土地使用面積，是以兩造間所訂土地交換使用契約，無論其性質係有償的互為租賃，抑為無償的使用借貸，確屬債權契約應無爭議。
（２）原告訂定協議書時，明知其所交換取得之土地為國有土地，僅能與自己所有之畸零農地合併，俾搭建違章建築供出租之用，而仍樂於交換。據查原告易地後所搭建光復路一段四五０號，最近六年租金平均值（泰源堂金香店之租金），面積一九二點二二平方公尺每月十一萬一千元，即每平方公尺五七七點五元，此原告所易得土地之租金收入即為交換使用之對價。故就交換使用契約而言，無論有否對價或對價多寡，惟仍屬債權契約，被告丁○○依法繼受此債權契約之效力，而取得合法占有之權源。
３、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，為民法第一百四十八條第一項所明定。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院八十九年台上字第八五五號判決意旨參照）。查系爭建物方正完整，其占用系爭土地部分若予拆除，勢將嚴重損及全部建物之利用價值，且以系爭土地之銳角地形及四點二坪之畸零面積，縱將其上建物拆除，亦不能為有價值之利用，故原告之舉係為訛取不法利益，則損人不利己莫此為甚，是原告之訴顯無理由。
（二）被告戊○○部分：
１、兩造約於七十八年間同在系爭六０五、六０六、一０九九地號土地放置貨櫃搭蓋簡陋鐵皮屋及改建鐵皮鋼架屋等使用至今，當初原告乙○○及己○○非為系爭六０五、六０六地號畸零地之所有人，其二人係於八十三年間向原所有人黃水購得系爭土地。九十一年十二月國有財產局清查一０九九地號土地使用現況後，通知被告戊○○就占用國有土地部分繳交使用補償金，被告戊○○赫然發現已占有使用原告所有如附圖所示Ｃ１、Ｃ２部分之畸零地，被告戊○○實無意占用，並秉持負責之態度，向新竹市東區調解委員會調處「申請房屋糾紛調解」，惟原告未參加調處。
２、被告戊○○於系爭建物內經營「吳師傅鹵味店」並已有向稅捐稽徵機關申報課徵營業稅及向，若今比鄰畸零地上建物拆除勢將嚴重損及全部建物之使用及出入，進而影響被告之生計，使被告陷入生活之困境。被告戊○○在原告購買系爭六０五地號土地前就已占用該地，並非故意占用，惟被告占有之二部分為尖角畸零地，原告應無使用價值，有相關之民事判決就相同情形認為請求拆屋還地係損害他人權利，而被告願以一坪土地三十萬元之價格向原告購買被告占有系爭土地之部分。
三、證據：新竹七支郵局第一三五號存證信函、新竹郵局第六支局郵局第八０九號存證信函、八十二年新竹市○○段第六０四、六０五、六０六地號及長春段一０九九地號土地實測圖、土地交換使用協議書、九十二年原告及被告占有現況圖、王澤鑑民法學說與判例研究第七冊第七五及七九頁、稅捐稽徵處八十新竹稅工字第二四０九０九號函、己○○催告陳美瑜函、龍山里鄰里長證明、中華電信新竹營運處新服字第九二Ｃ0000000號函、陳秀珠除戶估價及請款單、國有財產局使用補償金劃撥收據、最高法院八十九年台上字第八五五號判決要旨、國有財產局補償金收款收據、東區調解委員會九十二年調字第二三八號通知、稅捐機關課徵營業稅收據、土地登記謄本三件（以上均影本）、照片四幀為證，並聲請訊問證人甲○○。
丙、本院依職權履勘現場並囑託新竹市地政事務所派員協助測量。理 由
甲、程序部分：被告丁○○於本事件訴訟進行中曾提起反訴，請求確認其於八十二年七月二十一日以前就門牌號碼新竹市○○路○段四四八之二號之建物已有實際使用之事實，及確認建物門牌號碼新竹市○○路○段四四八之二號之建物所有權屬反訴原告即被告丁○○所有，惟嗣後反訴原告丁○○撤回其反訴，反訴被告即本訴之原告亦同意撤回，依民事訴訟法第二百六十二條第一款之規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張六０五、六０六地號土地分別為原告己○○、乙○○所有，被告戊○○無任何權源，在六０五、六０六地號土地上建築房屋，分別占用各該土地二點三九平方公尺、三點五七平方公尺；而被告丁○○亦無任何權源，建築房屋占用六０五號土地十三點九七平方公尺，爰依物上請求權之規定訴請被告二人拆屋還地。被告丁○○雖辯稱以系爭土地旁、其所占用之部分一０九九地號國有土地與其占有原告己○○系爭土地交換使用，惟原告否認其事，且被告丁○○所稱用以與原告己○○交換使用之一０九九地號土地為國有土地，並非被告丁○○所有，其即無權持以與原告之土地交換使用，且原告己○○與被告丁○○間就土地之使用而言，實無對價性可言，尚難認屬互為租賃關係等語。
二、被告丁○○以其原名陳秀琴，與胞姊陳秀珠於七十八年間起即在六０五、六０六、一０九九地號土地上合夥販售檳榔、餐店，迄至八十八年八月間陳秀珠因病去世後始由被告丁○○一人獨自經營。八十三年六月間，原告向其前手買下系爭土地，八十六年三月間，原告乙○○代理原告己○○即六０五地號土地所有權人與被告之合夥代表陳秀珠簽訂土地交換使用協議書，雙方同意由被告退讓占有部分國有一０九九地號土地與原告己○○六０五地號土地土地交換使用，是被告丁○○於系爭土地上搭建鐵皮屋而占有系爭土地，是以退讓他地交換使用而取得正當占有權利來源，原告本於物上請求權，訴請排除侵害並無理由等語為抗辯。被告戊○○則以其非故意占用原告二人所有之系爭土地，且願以合理價格向原告購買，另因被告戊○○所占有六０五、六０六地號之土地僅分別為二．三九及三．五七平方公尺，面積極小，原告主張拆屋還地將嚴重損及被告戊○○全部建物之使用及出入，造成被告生活陷入困境等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實如下：
（一）被告戊○○占有如附圖所示Ｃ１、Ｃ２所示部分之系爭土地，並在其上蓋有建物，門牌號碼為新竹市○○路○段四四八之一號，經營「吳師傅鹵味」；被告丁○○占有如附圖所示Ｂ部分之系爭土地，在其上亦蓋有建物，門牌號碼為新竹市○○路○段四四八之二號，目前經營「五味自助餐」之事實（如本院九十二年十一月四日勘驗筆錄）。
（二）就被告丁○○所提之切結書（後附協議書及地籍圖謄本）形式上真正之事實，均不爭執。
四、兩造之爭點經整理後如下：
（一）原告己○○與被告丁○○間，是否有土地交換使用權之約定存在？即被告丁○○占有系爭土地，是否有合法權源？
（二）原告己○○、乙○○得否本於物上請求權，訴請被告丁○○、戊○○拆屋還地？原告二人有無權利濫用事由？
五、原告己○○起訴主張六０五地號為其所有，遭被告丁○○無權占用如附圖所示Ｂ部分土地之事實，固據其提出系爭土地登記謄本（參第七頁）為證，而如附圖所示Ｂ部分土地上之建物確實占用原告己○○所有之系爭土地，亦據本院囑託新竹市地政事務所測量，繪有土地複丈成果圖如附圖可考，惟被告丁○○否認無權占用如附圖Ｂ所示之系爭土地，辯稱與原告己○○間訂有土地交換使用之協議，乃係合法占用系爭土地，原告己○○應不得訴請其拆屋還地等語；經查：
（一）依兩造不爭執之切結書觀之（參第三四至三七頁），第一頁為切結書、第二頁為協議書、第三頁則為地籍圖謄本，頁與頁中間騎縫處蓋有己○○及陳秀珠印文，切結書與協議書之日期均為八十六年三月二十五日，立約人均為己○○及陳秀珠。第一頁切結書內容記載：「本人陳美諭即港式燻雞醉雞店及阿絹檳榔店無權占有己○○女士所有，坐落於新竹市○○段○○○號部分土地，如附件紅色部分約六坪土地：：：，經協調本人無條件同意，至遲於八十六年六月三十日以前，將上開土地騰清交還劉女士：：」等語；第二頁之協議書則記載：「經協調同意甲方己○○ 乙方陳秀珠雙方位於新竹市○○段○○○號部分土地約六坪互相交換使用權，恐口說無憑，特此立書證」等語，除立約人己○○及陳秀珠外，另有見證人甲○○之簽名及蓋章；第三頁之地籍圖謄本在約如附圖所示Ｂ部分處標註「陳秀珠使用」等字樣，並蓋有己○○及陳秀珠印文，另在約如附圖所示Ａ、Ｄ部分，框框內塗有紅色，標註「己○○使用」等字樣，其旁亦蓋有己○○及陳秀珠印文；雖第一頁切結書與第二頁協議書，一為請求返還占有土地，一為土地交換使用，兩者有衝突，惟自其前後訂立之順序及語意觀之，應認第二頁之土地交換使用協議及第三頁所附之交換地點說明圖，始為兩造約定內容之最終結論；被告丁○○抗辯第一頁切結書亦訂入上開文書之意，係在於說明兩造土地交換使用之原因即因被告占用到原告己○○之土地，故有其後之協議書等語，應較符前開協議內容；原告主張應係訴外人陳秀珠原本應於八十六年六月三十日以前將占用原告己○○之土地騰清交還，同日又向原告乙○○求情寬延，暫時就其中約六坪之土地有所展延之約定云云，顯然與協議書明文土地交換使用之語意不符，且切結書內既已提及寬延之期限，何需再以一協議書特別再度請求寬延？此部分尚難採信。
（二）證人即上開協議書見證人甲○○到庭具結後證稱：當時談的人有乙○○、還有檳榔攤陳秀珠即被告姐姐、至於己○○為何人我不認識，他們請我來當見證人。他們談論土地交換之事，檳榔攤將他旁邊土地與乙○○換前面的土地，我印象中前面的地好像比較小，陳秀珠拿來交換的土地是何人我不清楚，但是是她占用的，協議書上「己○○」簽名及蓋章是乙○○簽章的，（提示協議書後附圖，如何交換使用？）即以紅色部分交換前面斜長三角形部分，斜長部分土地是面對光復路，紅色部分原來是陳秀珠她們在使用。陳秀珠與陳秀琴兩人是姊妹，她們一起在那裡工作，一起合夥賣檳榔、賣早點。切結書與協議書是同日簽訂，我都在場，這件事情我參與很久等語（參本院九十三年六月三日言詞辯論筆錄，第二０一至二０三頁）。證人與兩造皆無何利害關係，實無甘冒偽證嫌而為不實之證述，且其所證述之情節與前開切結書、協議書及地籍圖之內容核後相符，所為證言應可採信。原告空言主張證人如在場何以只簽協議書，而切結書上未簽名及何以電腦字跡不相同云云，惟此應非證人可得掌握之事項，且與待證事實無直接關聯，況原告已自認切結書、協議書及地籍圖上之原告己○○簽名及蓋章均為乙○○所為，其真正即已無疑，原告於簽立時既未質疑打字字跡不同，其後又何能得憑以要求證人需質疑其不同？並憑而認定證人所為證述不實？而原告另主張地籍圖上交換使用之註明係被告事後加工云云，惟亦未就此部分舉證以實其說，原告此部分主張亦難採信。
（三）再查協議書上雖僅註明「雙方位於新竹市○○段○○○號部分土地約六坪互相交換使用權」之文字，並無提及以何處之使用權交換該六坪土地之使用，惟其後所附之地籍圖已然將各該當事人可使用之土地區塊標明清楚，而標明歸屬陳秀珠使用之部分（即附圖Ｂ所示部分），為原告己○○所有之六０五地號土地，其旁紅色標註區塊中，下方亦為六０五地號土地，上方為一０九九地號土地，而一０九九地號土地並非原告己○○所有，則協議書所指「互相交換使用權」之部分顯然為紅色標註區塊上方之部分（即為附圖Ｄ所示部分）；再查，如附圖Ｄ所示部分之面積為二十．八二平方公尺一節，有新竹市地政事務所九十三年三月三日新地測字第０九三０００一三四三號函在卷可查（參第一四六頁），換算後約為六．三坪，而如附圖所示Ａ、Ｂ部分之面積分別為八．０三、
十三．九七平方公尺，合計為二十二平方公尺，與如附圖所示Ｄ部分之面積相去無幾，僅相差０．一八平方公尺；依前述說明，被告丁○○於八十六年簽訂系爭協議書時，所占用原告己○○所有六０五地號土地面積為二十二平方公尺，而依其等協議後，被告以如附圖Ｄ所示部分之二十．八二平方公尺與原告己○○交換使用權一節，與前開協議書所指之「六坪」土地互相交換使用之情形相符，益證被告丁○○所抗辯之理由成立。
（四）原告主張前開切結書與協議書，係被告丁○○之胞姊陳秀珠個人所簽訂，與被告丁○○無關，縱「陳美諭即港式燻雞醉雞店」係以被告丁○○（原名陳秀琴）為負責人，惟該港式燻雞醉雞店僅列名於「切結書」而已，未列名於「協議書」中，自亦與被告丁○○無涉云云；惟證人甲○○證稱被告丁○○與其胞姊陳秀珠在該處合夥工作，一起販售早餐及檳榔等情，已如上述；再者，依切結書上之記載「本人陳美諭即港式燻雞醉雞店及阿絹檳榔店無權占有己○○女士所有：：」等文字觀之，原告顯亦無針對何特定之個人為之，僅曰「陳美諭即港式燻雞醉雞店」及「阿絹檳榔店」，而事實上亦確實無符合「陳美諭」姓名之人或「阿絹」其人，應認原告欲與「陳美諭即港式燻雞醉雞店」及「阿絹檳榔店」可得代表或負責之人解決土地占用事宜，而非針對特定之個人所為；又，「陳美諭即港式燻雞醉雞店」因有實際營利行為而有向新竹市稅捐稽徵處（下稱稅捐處）繳稅，稅捐處通知營利事業負責人時，其負責人欄即填註為陳秀琴（被告丁○○原名）一節，亦有被告提出之稅捐處八十年六月二十八日八十新市稅工字第二四０九０九號函在卷可查（參第一００頁），更可證被告丁○○與其胞姊陳秀珠合夥經營事業，「陳美諭」並非特定之人，僅係招牌之名稱，而於與原告協議時，推由陳秀珠為代表與原告為協議一節為真；況且，從原告催告解決土地占用事宜之律師函（參第三三頁）中之受文者欄填註「陳美諭欲就占有其所有土地、經營上開港式燻雞醉雞店及阿絹檳榔之人，解決占有其土地之糾紛，而該港式燻雞醉雞店之負責人為被丁○○已如上述，是與原告為前開協議者，雖由被告丁○○之胞姊陳秀珠具名，依前開說明，自應包括合夥之被告丁○○，效力當亦及於被告丁○○，原告主張僅係針對陳秀珠為協議，不包括被告丁○○云云，所言與所為顯自相矛盾，礙難採信。
（五）原告另主張被告丁○○自始即非一０九九地號土地之所有人，該土地為國有土地，是被告丁○○無從主張本件有土地交換使用之約定；另土地交換使用本質屬雙務契約，彼此間須有對價性，被告丁○○就一０九九地號土地繳交於國有財產局之所謂使用補償金，係現被告丁○○占用之國有土地而言，與訴外人吳雪貞現占用使用土地（原告亦占用部分一０九九地號土地，並以吳雪貞名義繳交使用補償金）無關，亦無交換使用對價可言云云。惟查，債的關係本具有相對性，此種相對性亦表現在基於債的關係上的占有，即債之關係的當事人得主張其占有，係以債之關係為本權，而不構成無權占有，從而亦無民法第七百六十七條規定的適用；上開說明之於被告丁○○而言，其占有原告己○○所有如附圖所示Ｂ部分之土地，係基於與原告己○○之前開協議而來，而原告己○○為其所占有土地之所有權人，是被告丁○○自為有權占有人；另就原告己○○而言，其占有如附圖所示Ｄ部分之土地，亦係基於與被告丁○○之前開協議而來，而被告丁○○並非係與其所交換占有土地（即一０九九地號土地）之所有權人，惟，原告已自認於八十六年當時亦占用部分一０九九地號之國有土地，經營店面，其後並有向國有財產局繳交使用補償金，是原告己○○與被告丁○○在為本件土地交換使用時，顯然明知與被告丁○○所交換使用之如附圖所示Ｄ部分之土地，為國有土地，並非被告丁○○所有，原告己○○既仍與被告丁○○為前開協議，為土地使用權之交換，自應受協議內容之拘束，縱使被告丁○○就與原告交換使用權之土地係屬無權占有人，於原告己○○因他人向其主張物上請求權時，亦係原告己○○是否向被告丁○○請求給付不能之損害賠償問題，斷無因被告丁○○非所有權人，即可主張不受前開協議之拘束，而違背已然成立生效之契約；況本件各該當事人均有與國有財產局就各自占用部分成立租賃契約，繳交使用補償金，是原告己○○主張被告丁○○非如附圖所示Ｄ部分土地之所有權人，無權與原告訂立土地使用權交換之協議云云，自非可採。至於所交換使用之如附圖所示Ｄ部分土地，就該部分之使用補償金或租金究係何人向國有財產局繳納，並非本件爭點所在，縱係該部分土地係由原告繳納使用補償金或租金，亦係原告是否向被告請求不當得利之問題，而非因此即謂被告丁○○無權就該部分土地為交換使用之契約；且若兩造間無前開土地使用權交換之協議，被告丁○○本得就如附圖所示Ｄ部分之土地為使用收益，因與原告己○○訂立前開協議，始就原可使用收益之如附圖所示Ｄ部分之土地，轉而就約定後之如附圖所示Ｂ部分之土地為使用收益，非如原告主張之無對價關係云云，是以，原告前揭主張，亦無足採。
（六）綜上所述，被告丁○○既就如附圖所示Ｄ部分之土地，與原告己○○所有如附圖所示Ｂ部分之土地，訂有交換使用權之契約，則原告己○○應受此約定之拘束，是被告丁○○使用向原告換來之如附圖所示Ｂ部分之土地，自非無權占有，原告己○○基於物上請求權之規定，請求被告丁○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖所示Ｂ部分、面積十三點九七平方公尺土地上之建物拆除，並將占用之土地交還原告己○○，於法無據，應予駁回。
六、原告己○○、乙○○主張被告戊○○分別占有其二人所有六０五、六０六地號即如附圖所示Ｃ１、Ｃ２部分、面積分別為二．三九、三．五七平方公尺部分之土地，並在其上蓋有建物，經營「吳師傅鹵味」餐店一節，已據提出土地登記謄本在卷可稽，並經本院至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄在卷可查（參第六八、六九頁），復為被告戊○○所不爭執，應認原告此部分主張為真。被告戊○○雖抗辯六０五、六０六地號為狹長之三角畸零形，若將被告其上建物拆除，勢將嚴重損及全部建物之使用及出入，且原告就該部分因過於狹窄而無使用價值云云。惟查，系爭土地位處新竹市○○路上，中山高速公路交流道、新竹科學園區出入口、清華大學、交通大學均在附近，往來交通繁忙，系爭土地對面為關東橋加油站，而面對加油站不到五十公尺處為十字路口，十字路口另一側為牛頓大廈，該處之經濟行為亦係繁榮而便利，是雖被告戊○○僅占有六０五、六０六地號土地各二．三九及三．五七平方公尺之如附圖所示Ｃ１、Ｃ２部分之系爭土地，惟該二區塊均面對光復路，處熱鬧繁華之地，所占面積雖然不大，但使用收益之利潤極高，對原告而言，不可謂無利用價值；再者，依附圖所示，被告戊○○所有建物坐落之位置，扣除Ｃ１、Ｃ２部分之土地外，其建物面對光復路部分仍約有三分之一，縱拆除該占有部分，對被告戊○○從事店面經營而言，雖有影響，但非過鉅，是應認原告請求被告返還如附圖所示Ｃ１、Ｃ２部分之占有土地，並無權利濫用或以損害他人為主要目的之情形。從而，原告依物上請求權，訴請被告戊○○應將六０五地號土地上如附圖所示Ｃ１部分、面積二點三九平方公尺土地上之建物拆除，並將該部分土地交還原告己○○；及將六０六地號土地上如附圖所示Ｃ２部分、面積三點五七平方公尺土地上之建物拆除，並將該部分土地交還原告乙○○，即為有理由，應予准許。
七、綜上所述，原告己○○請求被告丁○○返還如附圖所示Ｂ部分土地，因被告丁○○就該部分土地已以其占有使用之如附圖所示Ｄ所示部分之一０九九地號土地與原告訂有交換土地使用權之協議，是被告丁○○就如附圖所示Ｂ部分之土地，自非無權占有，原告己○○此部分主張，為無理由，應予駁回。另原告己○○、乙○○請求被告戊○○返還占有之如附圖所示Ｃ１、Ｃ２所示部分之土地，因被告戊○○並無占有權源，故原告之請求為有理由，應予准許。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。
九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證，經本院審酌後，核與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十二 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
法 官 楊麗文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
法院書記官 洪木志中 華 民 國 九十三 年 七 月 十二 日