臺灣新竹地方法院民事判決 九十二年度訴字第七六九號
原 告 丙○○訴訟代理人 寅○○被 告 天○○
宙○○宇○○乙○○○卯○○○玄○○地○○未○○酉○○申○○辰○○巳○○午○○壬○○辛○○己○○庚○Ａ○○○戊○○癸○○子○○丑○○共 同訴訟代理人 丁○○ 住被 告 甲○○ 住右當事人間確認優先承購權等事件，本院於中華民國九十三年三月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：確認原告與被告間就新竹縣竹北市○○○段○○○○號、五三三地號、五三七地號
、五三八地號、五三八之二地號土地，有以如附件內容所示之買賣契約之優先承購權存在。
被告應依前項契約內容，與原告訂立同一價格及條件之書面買賣契約，並於原告給付價金之同時，將上開土地移轉登記予原告。
貳、陳述：原告與被告間就新竹縣竹北市○○○段○○○○號、五三三地號、五三七地號、五
三八地號、五三八之二地號土地（下簡稱系爭土地）為共有關係，被告於民國九十二年八月二十三日與訴外人亥○○之委託人德揚實業有限公司（下簡稱德揚公司）就系爭土地訂立如附件所示內容之買賣契約，並於同年八月二十七日要求原告簽具同意書出賣上開土地。原告當時即為欲以同一價格、條件優先購買之意思表示，且於同年九月至德揚公司營業處所表示有優先承買權。詎被告竟於同年十月二十四日復與訴外人徐雙亮之委託人德揚公司就上開土地訂立與附件契約所示內容不一之買賣契約，並寄發存證信函給原告。
如附件所示內容之買賣契約要約人為買方亥○○，承諾人為賣方被告，已具備契約
之成立要件，契約雙方就必要之點已有口頭或書面之合意，契約即已成立，縱事後有任何一方未履行契約，亦屬債務不履行之範圍，並非契約不成立。被告抗辯買賣尚在斡旋階段，實屬規避共有人優先承購權之詞，蓋買賣雙方已就買賣標的物及價金等必要之點達成合意。
原告或代理人商談系爭土地買賣之過程並未與被告訴訟代理人見面或對話，且原告
訴訟代理人於被告丑○○要求同意出售土地時即有表明行使優先承購權，並曾至德揚公司表明及向新竹縣竹北地政事務所提出異議書。被告訴訟代理人與被告丑○○並非係為共有人之利益著想，而係為買方利益著想，原告不願土地被賤賣，方依法主張優先承買權以維護自身利益。為此，依土地法第三十四條之一之優先承購權，請求確認原告與被告間就系爭土地，有以如附件內容所示之買賣契約之優先承購權存在，並求為命被告應依前項契約內容，與原告訂立同一價格及條件之書面買賣契約，並於原告給付價金之同時，將系爭土地移轉登記予原告之判決。
叁、證據：提出土地登記謄本、新竹縣竹北地政事務所函、竹北六家郵局第一０二號
存證信函各一份、買賣議價委託書二份為證，並聲請訊問證人亥○○、黃○○、徐雙亮。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：系爭土地是否出售僅止於斡旋階段，並未有出售土地契約成立之事。原告所提出之催告行使優先承購權之存證信函與被告無關。
叁、證據：提出同意書一份為證，並聲請訊問證人廖見煌。
理 由原告主張：原告與被告間就新竹縣竹北市○○○段○○○○號、五三三地號、五三
七地號、五三八地號、五三八之二地號土地為共有關係，被告於九十二年八月二十三日與訴外人亥○○之委託人德揚公司就系爭土地訂立如附件所示內容之買賣契約，其中要約人為買方亥○○，承諾人為賣方被告，已具備契約之成立要件，契約雙方就必要之點已有口頭或書面之合意，契約已然成立，惟原告當時即為欲以同一價格、條件優先購買之意思表示，且於同年九月至德揚公司營業處所表示有優先承購權及向新竹縣竹北地政事務所提出異議書，詎被告竟於同年十月二十四日復與訴外人徐雙亮之委託人德揚公司就上開土地訂立與附件契約所示內容不一之買賣契約，並寄發存證信函給原告。為此，依土地法第三十四條之一之優先承購權法律關係，請求確認原告與被告間就系爭土地，有以如附件內容所示之買賣契約之優先承購權存在，並求為命被告應依前項契約內容，與原告訂立同一價格及條件之書面買賣契約，並於原告給付價金之同時，將系爭土地移轉登記予原告等語。
被告則以：系爭土地是否出售，僅止於斡旋階段，並未成立買賣契約，且原告所提出訴外人徐雙亮之催告行使優先承購權之存證信函與被告無關等語，資為抗辯。
查原告與被告於原告起訴時，均為系爭土地之共有人，被告就各筆土地之應有部分
合計均為七十二分之四十九之事實，有土地登記簿謄本各一份附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
本件爭點及本院判斷：
㈠被告訴訟代理人丁○○陳稱：最初是德揚公司告訴伊訴外人亥○○想買農地，伊
就同意出售系爭土地並幫忙聯絡其他共有人簽立同意書及授權伊處理等語，業據提出同意書一份在卷為憑（見本院卷第八一至八四頁）。經查，系爭土地之共有人蔡樑灝已死亡，有戶籍資料一份在卷可考（見本院卷第八八頁），而被告所提出之同意書上同意人欄雖亦列有蔡樑灝，然標明係由被告宙○○代理，惟繼承蔡樑灝之應有部分者，除被告宙○○外，尚有被告乙○○○、卯○○○、地○○、未○○、酉○○、申○○、辰○○、巳○○、午○○、宇○○等人，為兩造所不爭執，並有上開被告之戶籍謄本各一份在卷為憑，按除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第二項定有明文，是本件依前開法條之規定，自不能僅憑被告宙○○於同意書上簽名，即認其已獲全體繼承人同意出售被繼承人蔡樑灝之應有部分，是原告依據同意書，主張被告宙○○、未○○、酉○○、申○○、辰○○、巳○○、午○○、宇○○同意出售系爭土地云云，尚屬無據，其對於此部分被告之請求即無由准許。又被告甲○○現已非系爭土地之共有人，有土地登記簿謄本一份在卷可稽（見本院卷第一五六至一六０），則原告仍以被告甲○○為被告，求為確認原告與被告間就系爭土地存在買賣契約，並無即受確認判決之訴之利益，又原告請求被告甲○○應與原告訂立買賣契約及於給付價金之同時將系爭土地移轉登記予原告，因被告甲○○對於其原有之系爭土地應有部分已無處分之權，其縱曾為同意，亦不能拘束取得其應有部分之後手，故原告此部分請求，亦非有理。
㈡按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權
，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。土地法第三十四條之一第一項、第四項定有明文。次按前開優先承買權，係指他共有人於共有人出賣共有土地時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，故須共有人與第三人間已成立買賣契約為前提。查系爭土地之共有人除前述蔡樑灝部分以外，尚有被告子○○、丑○○、玄○○、天○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○、Ａ○○○、戊○○、癸○○、甲○○及訴外人翁錦鏜等人簽署卷附同意書同意出售系爭土地，而此部分共有人之應有部分共計七十二分之四十六，有土地登記謄本各一份附卷足憑，依前開土地法第三十四條之一第一項之規定，仍得處分系爭土地。是本件應審究者，厥為上述被告與訴外人亥○○間是否有如附件買賣議價委託書之內容所示之買賣契約存在，茲論述如下：
⒈按要約之引誘，乃以喚起他人向自己要約為作用之意思通知，其目的既在使他人
向自己為要約而不發生法律上效果，亦即無締結契約之意思，故仍必須經自己承諾後，契約始能成立。經查，依訴外人亥○○簽署之買賣議價委託書記載：「立書人亥○○（以下簡稱甲方），委託德揚實業有限公司（以下簡稱乙方），就雙方委託議價事宜達成協議，條款如下：甲方欲以總價新台幣壹佰伍拾萬元整，買受座落於：竹北市○○○段五三一、五三三地號之土地全部，茲委託乙方向賣方議價。」等語，是德揚公司受訴外人亥○○委託之事項係向新竹縣竹北市○○○段五三一、五三三地號之共有人議價乙節，堪予採認。
⒉次依買賣議價委託書第五條規定：「乙方為甲方代覓本宗房地並議價成功，服務
付費之觀念，甲方應於簽約時給付乙方服務費，為成交價之百分之二，並應於簽約時一次付清。」等語，參酌民法第五百六十八條第一項規定，應兼有媒介居間之性質，亦即德揚公司須待買賣契約因其媒介而成立時始得請求報酬。故依上開約定及媒介居間之性質，德揚公司與訴外人亥○○顯係約定德揚公司議價成功後亥○○尚須締結契約，德揚公司方能認為已完成受託事項而得請求居間報酬。又查，證人亥○○證稱：伊當時並沒有授權給德揚公司代理伊與地主締約，因為協議書寫的很清楚等語，核與德揚公司員工黃○○所證：「簽委託書的目的只是要讓地主知道我們確實有受到他人的委託，性質上只是一個議價單而已，並非買賣契約書。」等語相符（見本院卷第二五六、二六０頁），益見德揚公司並無為亥○○代為或代受意思表示之權限。從而，訴外人亥○○既係委託德揚公司代為議價，且約明尚須另行締結契約，亥○○並無授權德揚公司得直接代為締約之意思表示而仍保留自己為承諾之權限，德揚公司議價成功後，仍須嗣契約已簽立時方得請求居間報酬，則審酌當事人締約之目的與契約之內容，自不得認為買賣雙方意思表示於德揚公司代為議妥價格時即已合致。至於買賣議價委託書第二條與第三條，雖有訴外人亥○○於訂立該委託書時支付協調金，及協調金於賣方同意以約定價格出賣時作為定金之一部之約定，然定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：㈠證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金。㈡成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。㈢違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保。㈣解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價。㈤立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種，系爭買賣議價委託書既然約明議價成功後尚須締結買賣契約，則前開協調金與定金之約定，僅得認為係立約定金，不得逕以雙方有得代為給付定金之約定作為訴外人亥○○允許德揚公司直接代受意思表示以締結買賣契約之論據。綜上，訴外人亥○○簽署系爭買賣議價委託書，僅係委託德揚公司代為傳達其要約引誘之意思通知，性質上並非要約，需嗣德揚公司向土地共有人議價成功後，再另行締結本約之情，洵可認定。原告主張系爭買賣議價委託書係買方所提出之要約云云，並非可取。
⒊次查，被告出具之同意書記載：「茲同意出售竹北市○○○段（531.533.538-2.
537.538）地號之土地全部，售予德揚實業有限公司介紹之買主，出售總價為新台幣：壹佰伍拾萬元整。」等語，依前所述，堪認係受訴外人亥○○之要約引誘後，所為出售前開土地之要約意思表示。
⒋又查訴外人亥○○與德揚公司締結之買賣議價委託書第三條約明：「甲乙雙方明
瞭前項協調金不屬於定金亦非服務費，若在民國九十二年八月三十日以前賣方不同意以第一條所訂之價格出售時，乙方應將前項之協調金無息全數退還，．．．。」等語，是訴外人亥○○與德揚公司之居間仲介契約訂有委託期限。證人戌○○陳稱：「（問：何時得知共有之土地有意出售？接洽人為何？）我推算大概是在九十二年八月二十五、二十六日之間，我確定是在八月三十日之前的兩三天，首先是丁○○先來找我，但是當時因為我不知道我父親有這塊地，所以我不敢答應他，後來我記得在八月底丁○○有再來找我一次，最後一次在九月初的時候丁○○和他叔叔丑○○又來找我，我明確的回覆他們說我不賣，當時丁○○有一直叫我蓋章同意，但我從來沒有看到與這筆買賣有關的資料，過程中丁○○一直勸我把這塊土地賣掉，說這份土地不值錢。之後我就再也沒有聽過這塊土地出售的消息，因為我有取得亥○○的委託書，我看日期已經逾期，．．．。」、「當時是丁○○拿亥○○的委託書來找我，當時我不知道我有繼承這筆土地，後來我看到委託書的時間已經過了，我就算了」等語（見本院卷第二三０、一五四頁），則依證人所述可知被告訴訟代理人丁○○最後一次洽詢證人出售土地及簽署同意書之時，業已逾訴外人亥○○之委託期限。又經本院隔離訊問證人亥○○與德揚公司員工黃○○，證人亥○○證稱：「議價委託書是我簽的沒錯，當時我有想要買系爭土地沒有錯，但是後來發現太複雜因為地主太多，包含價錢等事項沒有辦法統合，後來委託期限過後我就請黃○○將我簽發的本票還給我撕掉，在簽議價委託書之前我就有找黃○○，主要是之前黃○○有先去瞭解過，他跟我說可以試著整合看看，但後來整合不成，所以我就把票拿回來撕掉。」、「（問：提示同意書，是否曾看過？）應該有看過，我印象中黃○○有拿給我看一下，但是當時我已經把本票撕掉了，委託期限過期後我想瞭解買賣過程為何無法完成，黃○○有拿這份同意書給我看，證明他有在幫我協調，但是當時我就沒有想買這塊地了，因為我還是考量到太複雜了。」、「（問：何時開始接觸系爭土地？）我接觸這塊土地的時間不長，大概在簽議價委託書前不到一個月的時間。簽議價委託書前黃○○是有告訴我說地主有多少人，．．．我記得黃○○告訴我說土地產權很複雜還有繼承的問題，經過溝通之後我就要求退還本票並且撕掉。」等語（見本院卷第二五六至二五八頁），與證人黃○○所證：「（指買賣議價委託書）是我簽的，當初簽的目的是要買系爭土地。簽委託書之前我就認識亥○○並且有跟他提過系爭土地，是在閒聊的時候談的，時間不超過在簽委託書前一個月。」、「．．．，同意書是我在亥○○委託期限過後看到的，但我沒有拿給亥○○看，不過我有跟他說有簽這個東西，亥○○跟我說也沒有辦法買到整塊」、「因為在簽議價委託書之前丁○○有跟我說他要簽看看，但是後來沒有辦法因為太多人。當時是我認識丁○○後閒談中講到有這塊地，剛好亥○○也說要買便宜的地，亥○○來找我們的時候並沒有主動指明要買這塊地。」等語（見本院卷二五九、二六
０、二六三頁），雖就亥○○是否親見同意書乙節所陳各異，惟就其餘締約之過程及同意書係委託期限經過後始提出各節，證述均大致相符，且與常情無違，尚堪採信，且證人即德揚公司總經理廖見煌亦證稱：當時亥○○委託後我們有與丁○○接洽，接洽過程中發現系爭土地是農地且產權比較複雜還沒整理，因為亥○○約定委託期限到期前無法談妥，所以亥○○的委託就自動失效等語（見本院卷第一五二頁）。復佐以德揚公司業已依買賣議價委託書第三條之約定返還原告所交付之協調金本票之情，亦為證人證人亥○○、黃○○所證述明確。則綜合上開證人之陳述及德揚公司業已返還亥○○協調金本票等情，足見迄訴外人亥○○之買賣議價委託書委託期限屆至前，德揚公司均未能與新竹縣竹北市○○○段五三
一、五三三地號土地之共有人完成議價。從而，自無原告所主張買賣雙方意思表示已合致之可言。另被告雖已出具同意書同意出售土地，並由德揚公司人員告知訴外人亥○○，堪認被告之要約已到達亥○○，然證人亥○○證稱：委託期限過後黃○○有持同意書給伊看，但伊考量太複雜了，所以沒想要購買等語，證人黃○○亦證述：其告訴亥○○有取得同意書後，亥○○因認為沒有辦法買到整筆土地而沒有購買等語，足見亥○○並未為購買之承諾，則其與被告間亦未於委託期限經過後成立買賣契約，堪可認定。
⒌況縱認為訴外人亥○○出具買賣議價委託書之行為，係為購買土地所為之要約意
思表示，然訴外人亥○○委託德揚公司代為議價之標的物為新竹縣竹北市○○○段五三一、五三三地號之土地，有卷附買賣議價委託書可佐，反觀卷附同意書之記載，被告所同意出售者除上開地號土地外，尚包括同段五三八之二、五三七、五三八地號土地，就買賣之標的物此一契約必要之點雙方之認識並非一致；且按要約定有承諾期限者，非於其期限內為承諾，失其拘束力；遲到之承諾，視為新要約，民法第一百五十八條、第一百六十條第一項分別定有明文，被告既未能於買賣議價委託書之委託期限內出具同意書為承諾，且訴外人亥○○於委託期限經過後亦表明不願再買受系爭土地，則自不能認為雙方意思表示合致。從而，原告主張訴外人亥○○與被告間要約與承諾之意思表示一致，成立如附件買賣議價委託書之內容所示之買賣契約云云，並非可取。
㈢原告雖另提出訴外人徐雙亮出具之買賣議價委託書及所寄發之存證信函各一份附
卷為憑（見本院卷第三七至四二頁、第四三頁）。然簽署該買賣議價委託書之證人廖見煌證稱：徐雙亮之委託亦是因超過九十二年十一月十五日之委託期限仍未能談妥而失效，並未與被告等簽定書面買賣契約或為其他約定等語（見本院卷第
一五二、一五三頁），則依委託書第五條：「乙方（指德揚公司）為甲方（指徐雙亮）代覓本宗房地並議價成功，服務付費之觀念，甲方應於簽約時給付乙方服務費，為成交價之百分之二，並應於簽約時一次付清。」之規定觀之，訴外人徐雙亮與被告間因並未進一步簽署買賣契約，故契約仍未成立，訴外人徐雙亮縱有寄發催告共有人行使優先承購權之存證信函，亦無礙於契約未能成立之事實。故原告主張被告與徐雙亮另訂有買賣契約乙節，難認可採，被告抗辯訴外人徐雙亮之催告行使優先承購權之存證信函與被告無關等語，要非無據。再以原告既係主張以如附件所示亥○○之議價委託書為內容行使優先承購權，惟該議價委託書所載之承購條件與徐雙亮所簽署之買賣議價委託書就稅賦之負擔及定金條件各節並非相同，而按出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表示接受，始有合法行使優先承購權可言，倘有部分不接受或予以變更買賣條件時，即非法之所許（最高法院八十六年度台上字第三一二二號判決意旨參照），故原告尚不得以訴外人徐雙亮與被告成立買賣契約為由，主張按附件所示內容行使優先承購權並締結買賣契約甚明，其聲請訊問證人徐雙亮亦無必要。綜上所述，本件尚無證據足認蔡樑灝之被繼承人已同意出售其應有部分，訴外人亥
○○與被告及訴外人翁錦鏜並間未成立如附件內容所示之買賣契約，原告自無以如附件所示內容之優先承購權；且被告甲○○現非系爭土地之共有人，就系爭土地已無處分權能。從而，原告依土地法第三十四條之一第一項、第四項之優先承購權法律關係，請求確認原告與被告間就系爭土地，有以如附件內容所示之買賣契約之優先承購權存在，並求為命被告應依前項契約內容，與原告訂立同一價格及條件之書面買賣契約，並於原告給付價金之同時，將系爭土地移轉登記予原告之判決，即無理由，應予駁回。
本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法 官 鄭子俊右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 林美足中 華 民 國 九十三 年 三 月 日