臺灣新竹地方法院民事判決 九十二年度訴字第七九號
原 告 甲○○訴訟代理人 陳景新律師複代理人 乙○○被 告 丙○○訴訟代理人 張昱裕律師右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣捌拾伍萬元，及自民國九十一年十二月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾捌萬元供擔保後，得假執行；被告如於假執行程序實施前，以新台幣捌拾伍萬元為原告預供擔保，免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）八十五萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告自民國八十九年起陸續以支票向原告調借現款，至九十一年間，被告先後以案外人聯寶氣體公司為發票人（負責人即被告），合作金庫為付款人，發票日為九十一年八月十九日、九十一年九月五日、九十一年十月十五日、九十一年十一月十二日，面額分別為二十萬元、二十萬元、二十萬元、三十萬元之支票四紙，向原告調借現款，詎發票日九十一年八月十九日之支票屆期經提示退票，被告乃要求將退票連同其餘三張尚未屆發票日之支票一併返還被告，改由被告簽發到期日：⑴九十一年九月三十日（五萬元）⑵九十一年十月二十五日（五萬元）⑶九十一年十一月二十五日（五萬元）⑷九十一年十二月二十五日（五萬元）⑸九十二年一月二十五日（五萬元）⑹九十二年二月二十五日（五萬元）⑺未記載到期日面額六十萬元之本票，共為九十萬元，第一張本票到期後，被告於九十一年十月二日將五萬元匯入原告郵局帳戶，詎原告於九十一年十月十三日發覺遺失上開本票，故於九十一年十月十五日下午向竹北派出所報案，但因不知本票號碼，乃在派出所向被告查詢，被告與其弟獲悉原告遺失本票後，不肯提供系爭本票之資料，原告先後於九十一年十月二十三日下午七時五十四分，及九十一年十月三十日下午六時四十四分，借用案外人姚華欽之電話與被告聯絡，並予錄音，對話中被告未否認尚欠原告八十五萬元，及簽發七張本票之事，僅以原告遺失本票及其未經手公司財務作為推拖之詞。
（二）按被告得知原告遺失本票後，不僅拒絕提供本票號碼，且拒接原告電話，原告無奈並予錄音，作為訴訟上舉證之用，依當時情形，被告以原告遺失本票已有拒絕清償之作為，原告予以錄音實有正當理由，依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定意旨，原告既為通訊之一方，且錄音非出於不法目的，錄音帶及錄音譯文自係合法之證據。
（三）被告向原告借取九十萬元後，尚有八十五萬元迄未清償，為此原告提起本訴，並依法請求被告返還借款及法定遲延利息。
三、證據：提出新竹縣警察局竹北分局書函影本、新竹地方法院公示催告影本、民事庭通知函影本、通話明細清單影本、長途通話明細清單影本、郵局客戶歷史交易清單影本各一紙、存摺影本二件、錄音帶一捲、錄音譯文一份為證，並聲請詢問被告丙○○，證人葉文彰、姚華欽、陳秀娥。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）金錢借貸契約應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任，本件原告起訴請求被告返還借款八十五萬，被告否認之，依舉證法則，應由原告先舉證證明伊何時何地交付款項之事實以實其說。原告固提出其女銀行及原告竹北郵局提款紀錄，憑以證明交付款項事實，惟原告所舉證據，僅能證明提款事實，尚無法證明款項係交付與被告。
（二）原告另稱持有被告所簽發本票七紙，惟已遺失云云，雖原告有報警，然不足以證明被告曾交付票據之事實。況且票據遺失，依法須以掛失止付、公示催告、除權判決方式為之，原告固有提出票據遺失聲請公示催告之證明，然事實上被告並未開出原告所指之本票，原告擅自聲請公示催告，顯然為原告單方行為，尚不足以證明曾持有被告開出本票之事實。
（三）至於原告所提出錄音帶及其譯文，其內容似可佐證兩造借貸事實，然該錄音帶及譯文之受話者是否為被告，並非無疑，尚無法由譯文內容加以證實。再者，該錄音顯未經受話人同意即私自竊錄，乃違法取得，不得作為訴訟上之證據。
理 由：
一、兩造不爭執的事實：
（一）對於原告提出之電話錄音帶，經被告請求本院於九十二年四月十六日，在本院民事第四法庭進行勘驗，與錄音譯文（第一通）相符，其內容為借錢之事，對造有承認借款，並承諾還錢之事實，另就錄音譯文（第二通），被告均不爭執。（見本院卷第六十六、七十七頁）
（二）原告於九十一年十月十三日發覺遺失前開本票，並於九十一年十月十五日下午向新竹縣警察局竹北分局報案，且提出票據遺失聲請公示催告，業據原告提出新竹縣警察局竹北分局書函、本院九十一年度催字第九八五號公示催告及民事庭通知函各一紙為證，被告對此亦不爭執。（見本院卷第二十八、五
十、五十一、五十七頁）
二、 本件爭點：
（一）本件原告是否已證明交付借款項事實，足認原告與被告間金錢借貸契約存在？
（二）被告抗辯錄音帶及譯文之受話者非被告是否可採？
（三）該錄音未經受話人同意私自竊錄，是否屬違法取得，不得作為訴訟上證據？
三、本院判斷：
（一）按民事訴訟法第二百七十七條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。次按：消費借貨者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。
（二）經查：本件被告向原告借款，及八十五萬元未清償之事實，已據原告提出錄音帶及錄音譯文為證，其中於九十一年十月二十三日下午七時五十四分之電話談話內容被告自承（見本院卷第三十一頁），「花（即原告）：我可以作證你所開本票是何時．．．而且這是我們兩個人的事。二十五日快到了，希望妳能準時匯過來，到時我再開收據給妳，總共是九十萬元對不對？九月三十日已經給我五萬元，現在不是還剩八十五萬嗎？」「姬（即被告）：嗯，八十五萬，對。但現在帳不是我在管。」「花（即原告）：我錢是借給妳，妳本來就該對我負責，好不好？」「姬（即被告）：好、好。」等語，該錄音譯文與錄音帶，經被告請求本院於九十二年四月十六日，在本院民事第四法庭進行勘驗相符，且被告對其內容為借錢之事並不爭執（見本院卷第七十七頁），故被告所辯原告無法證明款項係交付與被告，且票據遺失有報警，尚不足以證明被告曾交付票據之事實，又提出聲請公示催告之證明，顯然為原告單方行為，亦不足以證明持有被告開出本票之事實等語，顯不可採，原告主張與被告間金錢借貸契約存在可認為真實。被告雖抗辯錄音帶及譯文之受話者非被告，及該錄音未經受話人同意私自竊錄，屬違法取得，不得作為訴訟上證據，惟查：
⑴錄音帶中之受話者為被告丙○○：
①按民事訴訟法第三百四十五條規定，當事人無正當理由不從提出文書之命者，
法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。另同法第三百六十七條規定，前規定於勘驗準用之。
②本院對錄音帶進行勘驗時，被告訴訟代理人辯稱無法確認是否為被告聲音，經
通知被告本人到庭，惟被告本人無正當理由不到庭（見本院卷第七十三頁、七十七頁），依前開說明，本院自得認原告主張，錄音帶所應證事實，受話者為被告丙○○之陳述為真實。
③另就原告提出於九十一年十月二十三日下午七時五十四分，及九十一年十月三
十日下午六時四十四分，借用案外人姚華欽之電話，與被告聯絡之錄音譯文，原告曾與受話者對話：「妳弟弟說（我至派出所報案）在搞什麼鬼？幸姬，妳也知道我不是這種人，而且妳弟弟還說，他認識一些流氓什麼的，我去報案是要證明妳的本票是開給我的，我沒有惡意。」（見本院卷第三十一頁背面），於該對話中，原告稱呼被告名字部分，被告並未爭執（見本院卷第七十七頁），則被告所辯受話者是否為被告，無法由譯文內容證實等語，即不可採。
⑵該未經被告同意之錄音，得作為訴訟上之證據：
①按通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定監察者為通訊之一方或已得通訊
之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。次按：民法上之財產權利遭受侵害，若錄音行為係為取得借款之證據，按隱私權與其他權利保障之取捨，原應就個案情節，依比例原則並衡量其法益判斷之。且民事訴訟關於證據之取捨，並未如刑事訴訟採嚴格之證明法則，縱取得有侵害他人權利，亦僅為受侵害者可否另外請求損害賠償，或是否有排他之權利而能排除其適用之問題，法院自得就證據與待證事實之關聯性自為判斷。
②本件原告因被告得知原告遺失本票後，僅拒絕提供本票號碼，且拒接原告電話
（見本院卷第二十二頁），依當時情形，原告予以錄音，考量其手段的必要性及急迫性，非出於不法目的，固尚難謂無正當理由，與通訊保障及監察法所欲保障之對象不符，被告辯稱該錄音屬違法取得，不得作為訴訟上證據等語，尚無可採，應予駁回。
（三）綜上所述，原告主張為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項。
四、本件判決之基礎已臻明確，原告求傳訊証人葉文彰、姚華欽部分核無必要、兩造其餘之攻擊、防禦方法與舉證，經審核後與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
六、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法 官 吳上晃右為正本係照原本作成。
如不服本判決，須於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附繕本。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日~B法院書記官 邱明智