臺灣新竹地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一五二號
原 告 佳邦科技股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 姜鈺君律師被 告 竣泰營造股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 陳鄭權律師複代理人 唐永洪律師被 告 偉鑫營造股份有限公司法定代理人 庚○○被 告 炫廣企業有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求履行契約事件，本院於民國九十三年七月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹仟零肆拾玖萬伍仟柒佰柒拾伍元，及被告竣泰營造股份有限公司自民國九十二年九月十三日起、被告偉鑫營造股份有限公司自民國九十二年八月二十九日起、被告炫廣企業有限公司自民國九十二年九月十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之九十一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參佰伍拾萬元或等值之中國國際商業銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告竣泰營造股份有限公司、被告偉鑫營造股份有限公司如以新台幣壹仟零肆拾玖萬伍仟柒佰柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告竣泰營造股份有限公司（以下簡稱竣泰公司）前就原告廣源工業區新建廠房之土木工程（以下簡稱系爭工程），訂定承攬契約。依系爭工程契約第三條第三項、第十一條第二項、第五項之約定，被告竣泰公司自應依工程契約後附之工程預定進度表所定時間完成進度。而依上開工程預定進度表，地樑ＲＣ灌漿完成後，應於九十二年四月四日開始施作地樑拆模及回填級配工程，並於九十二年四月六日完成，惟因該工程預定表係以九十二年三月五日為開工日期，而系爭工程實際上係九十二年三月十五日開工，故上開工程預定進度表規定之時間應順延十天，亦即地樑拆模及回填級配應於九十二年四月十六日完成。惟被告竣泰公司僅施作至地樑ＲＣ灌漿完成，即無故停工至今，早已逾上開地樑拆模及回填級配進度應完成之期限。
（二）依系爭工程契約第十五條第三項之約定：「如承攬人無法在各階段規定期限內完成其工作或履行其契約義務者，每逾一日，業主得按契約總價千分之一計扣遲延罰款。此項逾期計罰日數，應自規定完成工作之翌日起計算，依連續曆日累積計算至各該工作完成之日為止。」，而依系爭工程契約第四條之約定，系爭工程契約總價為新台幣（下同）一億五千三百萬元，被告竣泰公司未依上開工程預定進度表完成預定之進度時，應按遲延日數，按日依契約總價一億五千三百萬元之千分之一即每日十五萬三千元計算遲延罰款。是被告竣泰公司應給付自完成地樑拆模及回填級配進度之翌日，即九十二年四月十七日起至完成日止，每日按十五萬三千元計算遲延罰款，因被告竣泰公司完成上開進度之時間尚無法確定，僅先就計算至九十二年六月三十日（共計七十五日）之遲延罰款部分為請求。
（三）查被告偉鑫營造股份有限公司（以下簡稱偉鑫公司）及被告炫廣企業公司（以下簡稱炫廣公司）均為被告竣泰公司之連帶保證人，依系爭工程契約第二十五條第三項之規定，就上開被告竣泰公司應給付之遲延罰款，應負連帶責任。
（四）依系爭工程契約第三條第二項約定，本工程應由承攬人於前述開工日期起算二百四十日曆天內完成全部工程並得使用執照。」，而依上開工程預定進度表，系爭工程應於九十二年十一月十八日請領使用執照，以實際開工日期九十二年三月十五日計算，系爭工程應於九十二年十一月二十八日請領使用執照，然現早已逾契約所定系爭工程應完工及取得使用執照之期限，系爭工程仍僅施做至地樑ＲＣ灌漿完成進度，系爭工程之完工遙遙無期，造成原告鉅大損害，原告依契約之約定，按日以契約總價之千分之一計算遲延罰款，應屬有理。
（五）對被告抗辯之陳述：依被告竣泰公司所編具之工程預定進度表所載，系爭工程自九十二年六月份起，始有機電消防等配合包商施工之預定進度，亦即於九十二年六月以前，系爭工程並無編排機電等工程配合施工之進度，且被告竣泰公司對機電承包商應於何時進場施作接地線工程之陳述，前後不一。被告竣泰公司辯稱原告應於九十二年三月間即委請機電承包商施作接地線工程，與工程預定進度表所載不符。再接地系統工程係由訴外人擎邦國際科技工程股份有限公司（以下簡稱擎邦公司）於九十二年四月一日進場施作，於九十二年四月二日完工，依工程預定進度表所載以實際開工日為九十二年三月十五日計算，地樑ＲＣ灌漿完成，以及地樑拆模完成及回填級配之預定進度為九十二年四月十三日、同年四月十四日至四月十六日，以及大底灌漿之預定進度為九十二年四月九日，及基地開挖之預定進度為九十二年三月二十五日至三十一日，則訴外人擎邦公司於九十二年四月一日進場施作接地系統工程，並於翌日完工，並無延誤被告竣泰公司施作之情形。退步言之，被告竣泰公司所編具之工程預定進度表並於九十二年六月前既無機電承包商應配合施工之工程進度，及就接地系統工程應進場施作之時間，被告竣泰公司主張之時間亦相互矛盾不同，縱接地系統工程進場施作時間有遲延，亦非可歸責於原告。被告竣泰公司殊無主張依系爭工程合約第三條第二項之規定，另行議定完工期限延長期間之餘地。
⑵原告並無承諾原付款方式，改變為被告竣泰公司所稱之監督付款方式，此由證
人程長順所為證述即明。另姑不論證人乙○○乃被告竣泰公司之業務協理，其所為之證言，已可能偏頗不實，且依證人乙○○所為之證述，所謂監督付款仍係工程進度完成可領款時，由被告竣泰公司向原告請款，僅原告撥款時直接開立票據予被告竣泰公司之次承包商，是自第三期款開始以此方式付款等語，而被告竣泰公司亦自承第三期款並未完工，故被告竣泰公司根本無法請領第三期工程款，被告竣泰公司謂係因原告未履行監督付款之承諾，致系爭工程無法繼續進行云云，顯屬不實。
⑶否認被告竣泰公司所提出統一發票、請款單、結算表、營造進度結算表之真正
（見本院卷第一八三頁至二一○頁）。另系爭工程契約現仍存續中，原告從未曾同意終止系爭工程契約，況本件係被告竣泰公司未依上開工程預定進度表完成預定之進度，係可歸責於被告竣泰公司，原告並無系爭工程契約第二十二條被告竣泰公司得據以終止系爭工程契約之事由存在。證人乙○○對系爭工程契約之證述，乃屬不實。且依證人乙○○所述，其乃向訴外人即原告員工郭小麟廠長請求終止系爭工程契約，惟訴外人郭小麟並無權代表原告為是否終止系爭工程契約意思表示，且被告竣泰公司所估算之工程款金額與原告核算之金額亦不相同。
⑷系爭工程契約第十五條第三項固規定：「如承攬人無法在各階段規定期限內完
成其工作或履行契約義務者，每逾一日，業主得按契約總價千分之一計扣遲延罰款。．．．是項罰款在承攬人未領取款內扣抵．．」，惟依民法第三百三十四條第一項前段之規定，所謂債務之抵銷，以雙方當事人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件。系爭工程原告業已依系爭工程契約第五條第二項規定給付第一期、第二期之工程款計一千五百三十萬元，至於系爭工程契約第五條第二項規定之第三期百分之八工程款，被告竣泰公司自承尚未完成該第三期工程款之工程，故第三期工程款之給付期限自尚未屆至，是被告竣泰公司自不得以其已施作部分第三期工程之工程款，主張抵銷本件遲延罰款。縱得抵扣，然原告亦已於給付被告竣泰公司之下包即訴外人平順混凝土股份有限公司二百七十三萬八千八百六十五元，此部分之金額亦應於上開第三期已施作之工程款中抵扣。
⑸被告偉鑫公司及炫廣公司雖辯稱，系爭工程契約所定計罰之罰款金額過高，惟
依契約總價及完工日期觀之，並無違約金過高之情形，且一般工程契約均係以契約總價之千分之二計算罰款，另系爭工程完工後乃要作為原告新廠房之用，新廠房之預定年銷售值為十八億元至二十五億元之間，原舊廠房之年營業額約為十億，另舊廠房係承租而來，本預計新廠房完工後，要將公司行政、生產及銷售全部集中在完工後之新廠房，且自被告竣泰公司退場迄今，系爭工程所需之原物料均已上漲，原告日後尚需承擔此部分之成本，此等成本早已超過現計罰之罰款，故本件實無違約金過高應予酌減之情形。
並聲明：⑴被告應連帶給付原告一千一百四十七萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵原告願以現金或等值之中國國際商業限行可轉讓定期存單為被告供擔保，請准宣告假執行。
二、被告竣泰公司則以：
（一）系爭工程契約第十五條第二項約定：「工作進行中任何時間，遇有不可歸責於承攬人變更計劃、不可抗力，或顧問公司判定之人力不可抗拒事件且為發生承攬人遲延之合理原因，致延誤承攬人之工作者，則契約規定完成期限得以變更計畫通知為合理之延展。」。查系爭工程中，基礎地樑灌漿、拆模及回填級配等相關工程，須配合水電工程施作後始得進行，蓋在地灌漿前即應施作接地線工程，倘灌漿後地基即已封妥，而無法再施作接地線工程。系爭工程契約第十三條約定：「業主有保留有權與他承攬訂立與本契約工作相關（如水電、空調、裝潢、庭園植栽等工程）之分包契約．．．」，故水電部分工程之發包，為原告之責任，被告並無發包水電工程之權利，惟原告未於開工日，即九十二年三月十五日前，覓妥合格水電包商施作水電工程，配合被告基礎地樑工程之進行，致被告基礎地樑相關工程之施作被迫延展，且此部分工期之延展，係不可歸責於被告，乃係原告延誤水電工程之發包所致。又「．．．如因業主延誤或變更設計致工期增減時，其完工期限得由雙方另行議定合理之延長或縮短期間．．．」，系爭工程契約第三條第二項亦定有明文。故原告延誤水電工程之發包作業，致被告無法依工程預定進度表施作工程，此部分工期之延展，原告遲未與被告協商議定延長工期之期間，卻要求被告負給付遲延罰款之責任，實無理由。
（二）原告於九十二年五月一日至同月五日間，與被告及各次承包廠商，共同研議修改給付工程款之方式，約定其後所發生原告應給付與被告之工程款，改由原告以監督付款之方式即原告將各次承包商應得之工程款，直接給付予次承包商。而依一般經驗法則，在被告竣泰公司財務周轉發生困難之際，系爭工程次承包商根本不可能繼續進場施作，而本件次承包商仍繼續進場供料施作，此部分如無原告承諾分別付款與次承包商，當不致發生混凝土、鋼筋、板模等包商繼續供料派工，惟原告於被告竣泰公司九十二年五月七日完成基礎地樑澆置工程後，即拒絕付款予各次承包商，故次承包商因無法順利收取工程款而停工。被告遂於同年五月二十一日向原告通知停工，自九十二年五月十六日起，暫時停止計算工期，此次工期之停止，全係原告違約不付工程款與次承包商所致。故原告請求遲延罰款，殊無理由。
（三）系爭工程已於九十二年五月十七日業經原告與被告竣泰公司合意停止施作，此觀原告所出具之廣源廠新建工程營造進度結算金額預估表即明，且該預估表乃以原告名義提出，故被告自得合理信賴其係原告公司對外之意思表示，原告公司實無理由請求至系爭工程完工日止之遲延罰款。另依原告上開預估表所載，原告所不爭執被告竣泰公司已施作部分之金額為一千八百七十一萬二千零九十元，扣除原告前已給付之一款一千五百三十萬元，原告應再給付至少三百四十一萬二千零九十元。參酌系爭工程合約第二十二之立約精神「契約終止業主應結付承攬人已完成工作之全部報酬」，倘判認被告應給付遲延罰款，亦請准予被告由前述三百四十一萬二千零九十元之範圍內抵銷。
（四）權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。系爭工程因原告遲延發包水電工程，於工程開始之初即造成工程無法依進度表進行，復未能依約與被告另訂定合理完工期限，於被告發生財務困難，第三期工程即將完工得請領工程款前，蓄意違反承護監督付款之約定，致最重要施作混凝土包商退場，導致其餘承包商亦陸續停工，被告無法順利請款紓困，卻又向被告提起本件訴訟，其權利之行使，顯已違背誠信原則，並以損害被告為主要目的，有違上開規定。
並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告偉鑫公司則以：
（一）依系爭工程契約第二十三條第一項第三款之約定：「承攬人違背契約及一切附件之規定，或發生不能履行契約責任者，業主得以書面通知承攬人，七日後終止或解除契約。」。被告已於九十二年七月九日回函原告稱被告願盡保證人之責任，完成系爭工程之後續工程，惟因工程進行中，各階段工程須向主管機關申報查驗，故契約及承造人須同時變更為被告，始能繼續完成系爭工程。是依系爭工程契約之約定，原告本應以書面通知被告竣泰公司終止系爭工程契約，並依系爭工程契約第二十三條第三項之約定結算系爭工程是否尚有餘額，待不足時再提出本件請求。惟原告卻未終止與被告竣泰公司間系爭工程契約，致被告無法繼續施作。
（二）另據被告竣泰公司陳稱，系爭工程經其結算後尚有餘額八百八十餘萬元。
（三）有任被告竣泰公司之連帶保證人，並簽署系爭工程契約，但系爭工程契約罰款金額過高。且九十二年五月間被告竣泰公司已與原告終止系爭工程合約，故原告計算違約金至九十二年六月三十日止，亦屬有誤。
並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、被告炫廣公司則以：
（一）任被告竣泰公司系爭工程之連帶保證人，並簽署系爭工程契約。有發函予原告表示願承接系爭工程，但原告應先與被告竣泰公司解決之前之糾紛。
（二）原告按日以總價之千分之一計罰違約金過高，應以總價之千分之零點五計罰，始為合理。另被告竣泰公司在九十二年五月間即與原告合意終止系爭工程合約，原告計算違約金至九十二年六月三十日，亦不合理。
並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
五、兩造不爭執之事實：
（一）原告與被告竣泰公司就系爭工程有簽訂原告所提出之工程契約書，該工程契約書後附之工程預定進度表亦為系爭工程契約之一部。
（二）系爭工程之總價金為一億五千三百萬元（含稅），被告竣泰公司已具領系爭工程百分之十之工程款，計一千五百三十萬元。
（三）系爭工程契約書上所載開工日期九十二年三月五日，惟實際開工日係九十二年三月十五日。
（四）被告竣泰公司施作至地樑灌漿完成，地樑拆模完成及回填級配並未完成即未施作。
（五）被告偉鑫公司與被告炫廣公司為被告竣泰公司系爭工程契約之連帶保證人。
六、得心證之理由：本件爭點乃為（一）被告竣泰公司未能依工程預定進度表之進度施作地樑拆模完成及回填級配工程，原告有無可歸責事由？（二）原告公司是有承諾將原支付工程款方式改為監督付款方式？亦即被告竣泰公司自九十二年五月中旬即停工是否係可歸責於原告公司所致？（三）系爭工程契約是否業已終止或經兩造合意停工？（四）本件系爭工程所定違約金是否過高而應予酌減？（五）被告竣泰公司除已領取之工程款外，尚有無未領取之工程款？該款項是否得依系爭工程契約第十五條約定於本件違約罰中扣抵？
（一）被告竣泰公司未能依工程預定進度表之進度施作地樑拆摸完成及回填級配工程，原告有無可歸責事由？⑴原告主張被告應於九十二年四月十六日完成地樑之工程，惟被告竣泰公司僅施
作至地樑ＲＣ灌漿完成，即未依進度施作，故被告竣泰公司未依工程預定進度表施作，原告自得依系爭工程契約約定計罰等語，被告竣泰公司固不否認未能依工程預定進度表施作之事實，然辯稱此係因原告未即時發包機電工程施作接地線工程，始造成被告竣泰公司無法按進度施工等語。經查，證人即為原告施作水電工程之擎邦公司員工張耀賢於本院審理時證稱：「（你任職擎邦國際科技工程股份有限公司？）是的，我擔任主任工程師的職務。」、「（平常工作內容為何？）配合公司做估算，報價的工作。就原告佳邦科技股份有限公司而言我是工地主任，擎邦公司有承包原告公司在廣源工業區新建廠房的機電工程。」、「（你們何時進場施作？）四月一日開始進場施作，是做接地系統工程，接地系統包含的有避雷的工程、資訊網路，我們在四月二日就完工了，而且有技師配合檢測，我們在三月二十九日有與原告公司簽訂承攬契約，原告公司通知我們四月一日進場施作。」、「（四月一日進場的時候大底灌漿了沒有？）還沒有。」、「（要你們接地系統做好之後才能做大底灌漿？）是的，要我們接地系統做好之後，泥作工程才能作ＰＣ、之後在放樣，放樣完成之後才能做灌漿。」、「（何時你們又接手？）我們四月二日做好之後，我們等泥作地樑組模完成之後，筏基水箱頂模施作之前，我們要做排水的工程。」、「（後來你們有做排水的工程嗎？）五月初我們有配合進場施作排水的工程，我們排水之前是屬於泥作的工程與我們無關。所以整個工程是基地開挖之後我們去做接地線路的工程，之後再交由泥作的人做地樑的ＰＣ、放樣、灌漿，一直到地樑模組完成之後，再由我們進場施作排水系統，我們排水做好之後泥作的人再進場做筏基水箱頂模，筏基水箱頂模做好之後才做大底。我們進場施作排水工程但是還沒有做完，整個工程就停擺了，因為現場其他的工程都停止了。」、「（你們承包機電工程的部分，有施工的進度表嗎？）我們就是配合營造部分的進度來施作，當時原告有提一份進度表給我們，但是一直有更改，因為營造有延誤。」、「（你們在四月二日完成接地線的工程，泥作要四月三日之後才能去做後續的工程？）是的。」、「（你做的排水工程和地樑模組有關係嗎？）排水工程要地樑模組做好之後才能做，這部分和大底的工程無關。所以大底的工程施作完成與否與排水工程施作及完成與否無關。」、「（四月三日到五月初停工之前的期間，你們是否都有配合原告公司的工程，沒有延誤？）我們機電是沒有延誤，因為我們做完接地工程之後，我們就交給營造去施作。」等語（見本院卷第一四六七頁至第一五○頁）。是依上開證人之證言，可明在系爭工程施作順序上應由訴外人擎邦公司先施作接地線工程之後，才能交由被告竣泰公司施作大底放樣、灌漿相關工程，且訴外人擎邦公司進場施作亦係經由原告公司之指示而為，則訴外人擎邦公司進場施作之期間，被告竣泰公司即無法進行施作，此等無法進場施作之期間，自不可歸責於被告竣泰公司。
⑵另經本院依職權檢附系爭工程之工程預定進度表向台灣省土木技師工會函查，
關於由機電工程施作之接地線工程，依工程慣例係於何時施作，即應係在大底
ＰＣ、放樣、灌漿前施作或地樑ＰＣ、放樣、灌漿前施作等情，經該會函覆稱，機電工程之接地線工程依工程慣例一般皆於大底ＰＣ澆灌前施作，概因「接地線工程」主要係將地銅棒及電纜線埋入地底，假如俟大厎ＰＣ灌漿甚至大底完成後，該工作勢難進行；然因開挖底部泥濘難以施作時，僅能靜候大底ＰＣ完成時施作，惟最遲必須於放樣前完成等語，有該會九十三年三月十五日（九三）省土技字第一一三八號函在卷可稽（見本院卷第二七四頁），是被告竣泰公司辯稱應由原告先將接地線工程施作完成後，被告竣泰公司始能接續進行大底灌漿之工程，尚屬可採。查系爭工程係九十二年三月十五日實際開工，依工程預定進度表所載，大底ＰＣ及樣完成之工程，原定於九十二年三月二十二日開始施作，惟該工程預定進度表上之開工日期係為九十二年三月五日，則依實際開工日計算順延十日，則「大底ＰＣ及放樣完成」之工程應於九十二年四月一日開始施作，並應於二日內完成，然因訴外人擎邦公司於九十二年四月一日進場施作接地系統工程，且於同年月二日始完工，故因此而影響被告竣泰公司施作之日期應為二日，此工期之順延，當非可歸責於被告竣泰公司，應為原告所承擔，亦即被告竣泰公司依實際開工日計算，本應於九十二年四月十六日完成地樑拆模及回填級配工程，依此順延二日，因應於九十二年四月十八日完成地樑拆模及回填級配工程，而被告竣泰公司自九十二年五月間退場時，並未完成該部分工程，迄至本件言詞辯論終結時為止，亦未完成，故依系爭契約第十五條第三項之約定：「如承攬人無法在各階段規定之期限內完成其工作或履行契約義務者，每逾乙日，業主得按契約總價千分之一計扣遲延罰款。此項逾期計罰日款，應自規定完成工作之翌日起計算，依連續日曆累積計算至各該工作完成之日為止。」，而被告竣泰公司自九十二年四月十六日止依工程預定進度表所載應將地樑拆模完成及回填級配之工程完成，然被告竣泰並未施作十五條第三項前段之約定：「如承攬人無法在各階段規定之期限內完成其工作或履行契約義務者，每逾乙日，業主得按契約總價千分之一計扣遲延罰款。此項逾期計罰日款，應自規定完成工作之翌日起計算，依連續日曆累積計算至各該工作完成之日為止。」，原告得自九十二年四月十九日起依上開約定計算違約罰，而原告現請求計算至九十二年六月三十日止，則其計算違約罰之日數應為七十三日，每日計罰之違約金為十五萬三千元，總計金額為一千一百十六萬九千元（000000x73=0000000）。
（二）原告有無承諾將付款方式變更為監督付款之方式？原告是否未依此監督付款方式履行付款之義務？⑴被告竣泰公司辯稱原告有同意自九十二年五月間以後改以監督付款之方式付款
，而原告卻未依監督付款之約定為付款，致被告竣泰公司之次承包商因無法領取工程款而停工，故系爭工程停工乃不可歸責於被告竣泰公司云云。經查，被告竣泰公司之訴訟代理人於本院審理時陳稱，證人即被告竣泰公司之次承包商平順混凝土公司業務經理戊○○於本院審理時證稱：「．．．後來在四月底我們發現他有嚴重的退票情形，所以我們有找被告竣泰的蕭董事長還有證人乙○○談這個問題，因為我們有說他退票情形太嚴重，我們無法繼續供料給他們。後來被告竣泰有去找原告公司，希望能用監督付款的方式或是對次承包商付款承諾的方式來處理，但是沒有結果。五月三日原告的郭廠長和彭副總有邀我們去工地，三方面要協調工程的事情，因為當時已經做到．．．只差混凝土尚未膠置，當天原告的彭副總經理有承諾，如果配合地樑膠置完成，他們願意單獨就我們混凝土的工程來付款，後來我們就有配合作混凝土的膠置。五月十六日的時候，因為被告竣泰公司的票已經拒絕往來，所以我們不願意再進場施作，其他的承包商也不願意再進場施作，後來大家都陸續退場。」、「（除了五月三日和原告公司在工地談監督付款之外，還有再和原告談過付款的事情嗎？）時間我不記得了，但是在混凝土膠置完成後，有再找原告公司談付款的事情，我是和公司的負責人一起去找原告談，原告公司的鄭總經理說因為和被告竣泰的事情，尚未處理完成，所以無法和我們談付款的事情，我印象中混凝土膠置完成之後去找過原告三次，每次都是和我們公司的負責人去。」、「（有和證人乙○○去找過原告公司？）有，在四月底被告竣泰公司退票之後，證人林先生有帶我去原告公司談，談監督付款的事情，但是沒有具體的結果，原告公司沒有同意。」、「被告竣泰公司有主動跟你們講關於監督付款的事嗎？）在我和證人林（即乙○○）去找過原告公司之後，被告公司是有說他們會再去溝通，但是我們就沒有再參與。」等語（見本院卷第一七四頁至第一七六頁），是依上開證人之證述，雖被告竣泰公司有向原告提出改採監督付款之方式支付工程款，惟原告並未同意以此方式為之，該證人之證述，至多僅能證明原告有同意就平順混凝土公司所施作混凝土部分工程支付該部分之工程款，尚無法證明原告有同意自九十二年五月間以後，原付款方式均改為以監督付款之方式為之。
⑵證人即被告竣泰公司之業務部協理乙○○於本院審理時雖證稱：「．．．被告
竣泰公司在九十二年四月底跳票之後，有去找原告公司，請求用監督付款的方式，讓系爭工程能夠繼續下去。是我及被告竣泰公司的蕭董事長一起去原告公司找原告公司的鄭總經理、彭副總．．．．，所謂的監督付款就是工程完成可以領款的時候，由原告公司個別開票給我們的次承包商，因為我們的次承包商已經不敢拿被告竣泰公司開的票。．．．原告當天也有同意這樣的方式，五月七日的時候，原告公司的陳經理有給我們一個監督付款的函文，我有把函文轉給次承包商，表示他們可以領到工程款，他們才願意繼續做下去，這份函文沒有留底，之前轉給承包商之後現在已經找不到了。」、「（你們四月二十八日找過原告之後還有再去找原告談付款的事情嗎？）有，是在五月七日發函文之前，我帶著證人戊○○和他公司的陳老闆一起去原告公司找鄭總、彭副總、陳經理、郭廠長，．．．，因為當時原告公司還沒有發監督付款的函文，所以被告竣泰的次承包商希望取得原告公司的承諾，所談的事情和第一次相同，原告公司也同意照第一次所談監督付款的方式來處理。去找原告談付款的事情就只有這二次。」等語（見本院卷第一六八頁至第一六九頁）。互核經隔離訊問之證人戊○○及乙○○二人之證言，其等就原告是否有同意監督付款之方式之證述，顯互有出入；且依證人戊○○之證述，原告對是否同意監督付款的方式，並未有同意之表示，亦未透過被告竣泰公司拿到以原告名義發出同意監督付款之函文資料等語（見本院卷第一七五頁）。是證人乙○○證稱原告有同意監督付款之方式，自難信屬實。雖被告提出第三期請款之統一發票及請款資料為證，然原告已否認該等文件之真正，且被告竣泰公司亦不否認，並未完成工程預定進度表第三期之工程，是上開文件實無法證明被告此部分之抗辯為真。此外，被告竣泰公司並未提出他事證資料足資證明原告同意變更付款方式為監督付款之方式，故被告竣泰公司上開所辯，洵無足採。
⑶況證人乙○○亦證稱：「（系爭工程之前之請款流程為何？）．．．請款的流
程就是這階段完成之前送發票給業主，業主再會同現場的監造單位來估驗現場的工程是否已經依照工程進度表完成，如果完成，業主就付款，我們會送請款單給業主，請款單是和發票一起送，監造如果看過現場的工程，有符合工程進度表，他就會在請款單簽核，簽核之後業主才會付款。」、「（後來有無改變請款的方式？）應該還是每個階段完成之後才付款。．．．所謂工程完成可以領款的時候，就是依照原來的合約可請請款的時候，只是變成原告公司個別開票給被告竣泰的次承包商，請款的流程和之前是一樣的。」、「（依照你所說原告公司改成監督付款的方式，之後你們有向原告公司請過款嗎？）沒有。」、「（被告竣泰公司法代有沒有可能不經過你，自己去跟原告公司請款？）應該是不會，因為請款要送發票，通常會經過我。」等語（見本院卷第一六九至第一七○頁、第一七二頁）。是縱原告有同意變更付款方式為監督付款，然依證人乙○○所述，此種付款方式僅係原告將原本依系爭工程契約之約定應支付予被告竣泰公司之工程款，改直接支付予被告竣泰公司之次承包商，並未就請款流程及請款時間做任何變動，亦即仍係由被告竣泰公司依系爭工程契約完成一定進度，並經監造單位簽核通過後，檢附次承包商請款資料向原告請求支付該進度完成之工程款。且依證人乙○○之證述，被告竣泰公司尚未依此監督付款方式向原告請款，則何來因原告未監督付款而致被告竣泰無法繼續施作工程。再依證人戊○○之證述，係九十二年五月十六日被告竣泰公司退票後，被告竣泰公司之次承包商始陸續退場，是被告竣泰公司於五月中旬以後未能依約繼續施作，顯係因其公司經營狀況出問題而致次承包商不願再進場施作工程，要與原告未履行承諾監督付款而致被告竣泰公司未能依工程預定進度表施作系爭工程。
（三）系爭工程契約是否業已終止或經兩造合意停工？⑴證人乙○○於本院審理時證稱：「五月十六、十七日左右，我們有傳電子郵件
給郭廠長，因為被告竣泰跳票，次承包商不願意繼續做，工程無法進行，我們請求可不可以暫時停工，．．後來過了二、三天，郭廠長有傳電子郵件回復我們，因為這不符合合約所定的條件，所以他們不同意我們停工。後來我就有口頭跟原告請求要終止系爭工程的承攬契約，我是跟原告公司的郭廠長講說我們想要終止系爭承攬契約，請求結算系爭工程到五月十六、十七日為止的工程款，郭廠長有要求我們把這部分的明細算出來給他，所以我們在五月二十一日把估價的部分算出來，用電子郵件傳給郭廠長，到了六月十日他們把經過監造核算的結果用電子郵件傳給我們，我們核算給原告的金額是九百多萬，他們核算出來的是五百多萬元左右，他們核算的金額有備註這部分的金額是不含另外要向被告竣泰公司請求工程逾期的罰款和停工所造成的損失。後來因為我離職，所以之後的情形我就不清楚了。」、「（你們最後收到原告公司的電子郵件之後，就沒有再回復？）是的。」等語（見本院卷第一六九頁、第一七○頁），是依被告公司之員工乙○○上開證述，已見被告竣泰公司雖有要求終止爭工程契約或暫時停工，然原告公司並未同意被告竣泰公司之請求。且證人即原告公司員工郭小麟於本院審理時證稱：「（被告公司何時退場？）詳細日期我不記得。」、「（被告公司退場之後有跟你接觸過嗎？）有電話聯絡，包括希望跟我們談後續要如何處理工程的事情，是被告竣泰公司林經理打電話給我。」、「（乙○○與你電話聯繫中有要求終止系爭工程契約嗎？）沒有，當時因為被告竣泰的下包不願意進場施作，因為怕拿不到錢，所以希望我們能把當時工程進度款項估算給他，這樣他才能跟下包說他還有工程款項未請領，而且我在被證六（營造進度結算金額預估表）還有註明所核算的款項不包括工程逾期及其他損失。後來被告竣泰的法代蕭有發函給我們要暫時停止工程進度，但是我們有回函，我們不同意他的請求。」等語（見本院卷第二八一頁、第二八二頁），益徵系爭工程契約並未經原告同意而合意終止，或原告有同意被告竣泰公司可停止施作系爭工程。至於被告竣泰公司雖提出營造進度結算金額預估表一份為證，然該份表單僅係兩造分別就被告竣泰公司退場時為止，依所施作之工程進度所核算出來之工程款項，尚難以該份表單即認原告有同意終止系爭工程契約或被告竣泰公司可停止繼續施作系爭工程之意思表示。參以被告竣泰公司之複代理人於本院審理時亦自承：「（目前系爭承攬合約並未終止，是否不爭執？）不爭執。」等語，此亦為被告偉鑫公司及炫廣公司所不爭（見本院卷第二
一四、第二一五頁），此外，被告竣泰公司亦未提出已合法終止系爭工程契約或得原告公司同意停止施作系爭工程之其他事證，故兩造間之系爭工程合約自應仍合法存續，被告竣泰公司此部分之抗辯，亦不足採。
（四）本件系爭工程所定違約金是否過高而應予酌減？⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有
明文。又按約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌，最高法院八十四年台上字第九七八號判決可資參照。原告主張依契爭工程契約第十五條第三項前段之約定：「如承攬人無法在各階段規定之期限內完成其工作或履行契約義務者，每逾乙日，業主得按契約總價千分之一計扣遲延罰款。此項逾期計罰日款，應自規定完成工作之翌日起計算，依連續日曆累積計算至各該工作完成之日為止。」，而被告竣泰公司自九十二年四月十六日止依工程預定進度表所載應將地樑拆模完成及回填級配之工程完成，然被告竣泰並未施作完成，原告應得自九十二年四月十七日起依上開規定按日以契約總價千分之一計扣違約金，暫計算至九十二年六月三十日為止，共計得扣罰一千一百四十七萬五千元等語，被告偉鑫公司及炫廣公司雖均辯稱系爭工程契約所訂之違約罰金額過高云云，然查本件系爭工程契約造價計一億五千三百萬元（含稅），依被告竣泰公司截至退場時之工程進度，僅施作約百分之十二、十三之程度即未施作，且至其退場時所施作之工程進度與原定工程預進度表之施作進度時間，差距已約有一個月左右，而系爭工程因被告竣泰公司退場而延宕至今，亦已一年餘，依原告所陳系爭工程完工後乃要作為原告新廠房之用，新廠房之預定年銷售值為十八億元至二十五億元之間，原舊廠房之年營業額約為十億，另舊廠房係承租而來，本預計新廠房完工後，欲將公司行政、生產部分等集中於新設廠房等情，是原告本預計系爭工程依契約所訂日期可於九十二年九月六間完工，可減少原租賃廠房之費用，並且有擴大產能之利益，依被告退場之進度，原告尚無法就系爭工程為任何之利用，與已接近完工之而可為部分之利用之情形，實屬有別，原告所受損失非輕，本院審酌上開被告竣泰公司施作系爭工程之進度，社會客觀經濟狀況，原告因而可能所受損失等各情，原告請求之計算違約罰之日數為七十五日（實際得計算之日數為七十三日，如上（一）所述），依契約第十五條第三項之約定，按日以總工程款之千分之一計扣遲延罰款，總計為一千一百十六萬九千元，認本件違約金之請求並無過高之情事，被告抗辯違約金過高，應予酌減，尚非可採。
（五）被告竣泰公司除已領取之工程款外，尚有無未領取之工程款？該款項是否得依系爭工程契約第十五條約定於本件違約罰中扣抵？⑴被告竣泰公司抗辯，依原告自行估算之結果，被告竣泰公司已施作部分之金額
為一千八百七十一萬二千零九十元，扣除原告前已給付之一款一千五百三十萬元，原告應再給付至少三百四十一萬二千零九十元，此款項應於本件款項中扣抵等語，並提出營造進度結算金額預估表一份為證，原告雖否認上開文件之真正，然證人原告公司之員工郭小麟於本院審理時證稱：「（林經理有要求結算工程款項？）他有要求要結算，但是我跟他說這不是我的權責範圍內，這要找我們總經理談。」、「（提示被證六，你有見過這張預估表嗎？）有，這是竣泰林經理自己製作好之後傳真給我的。上面那一格是他傳真給我的，下面那一格是我請監造就他退場的時候現場施作的進度所估算的工程款。下面那一格的是我請我們監造估算之後傳給林經理。林經理傳給我的只有上面的部分，後來監造核算好之後我才把完整的表格傳給林經理。」等語（見本院卷第二八一頁）；證人即系爭工程監造建築師丙○○於本院審理時亦證稱：「（佳邦公司後來有無要你去估算他們（指被告竣泰公司）所施作部分的工程款是多少？）有。」、「（提示被證六，這個表你有看過嗎？）有看過，這是工地傳真給我，他們傳給我的時候就如被證六所示。」、「（原告公司請你估算工程款，就是請你派駐在地的人去估算？）是。」等語（見本院卷第二八六頁），核與證人即被告公司員工乙○○證述等情相符，是被告竣泰公司所提出之營造進度結算金額預估表既係由原告公司經監造單位估算被告竣泰公司現場施作進度後計算出之款項，且亦係原告公司所傳真予被告，為上開證人等證述在卷，自堪信該營造進度結算金額預估表為真正，而該表單上由原告所載明被告竣泰公司迄至退場時之依其施工進度之項款為一千八百七十一萬二千零九十元，故被告竣泰公司主張其退場時所施作工程之工程款總計有一千八百七十一萬二千零九十元，扣除已領取部分一千五百三十萬元，尚有三百四十一萬二千零九十元，即屬可採。
⑵查系爭工程契約第十五條第三項約定：「如承攬人無法在各階段規定之期限內
完成其工作或履行契約義務者，每逾乙日，業主得按契約總價千分之一計扣遲延罰款。此項逾期計罰日款，應自規定完成工作之翌日起計算，依連續日曆累積計算至各該工作完成之日為止。是項罰款得在承攬人未領取款內扣抵；如有不足應由承攬人或連帶保證人補足之，是項罰款得於承攬人下階段上進度後無息發還。」，依上開約定，倘被告竣泰公司就系爭工程尚有未領取款時，得以該未領取之款項扣抵逾期施作之違約罰。上開約定之未領取款，應係指被告竣泰公司已施作工程部分而尚未領取之工程款，雖依契約第五條第二項之約定，承攬人應按期以書面檢附品質證明相關資料、完成工作物清晰照片及開立以業主抬頭之統一發票申請估驗計價，經顧問及建築師、業主審核後，於每月五日或二十日，開立以承攬人為抬頭之禁止房書轉讓之即期票據給付，亦即被告竣泰公司須俟進度完成各期工程後，始得依契約約定請求給付該期之款項，然此係在工程進行中，兩造就請款及付款方式所為之約定，上開契約第十五條所稱之未領取款，應無限制係被告竣泰公司在各該期已得請款而尚未經原告給付之款項，蓋倘如此解釋，則只要承攬人因無法繼續履約，而已施作而尚未達契約約定得請款之進度部分工程之款項，承攬人既無法向定作人請求付款，亦無法依此規定抵扣違約罰，對承攬人殊非公平，尤其在承攬人無法繼續履約之情形下，通常亦無法自行終止契約，則此部分之款項承攬人即無法取得，應非契約之本旨。是被告竣泰公司第三期工程所施作部分既尚有三百四十一萬二千零九十元之款項，應得於本件違約罰中扣抵。原告雖主張依民法抵銷之規定，被告竣泰公司第三期工程即未完成，依契約之約定，此部分工程款給付期尚未屆至，被告竣泰公司不得以其已施作部分第三期工程主張扣抵本件違約罰，惟按抵銷除法定抵銷之外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立及其效力，除法律另有規定（如民法第四百條以下交互計算之抵銷）外，無須受民法第三百三十四條所定抵銷要件之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之，最高法院五十年台上字第一八二五號判例可資參照，系爭工程契約第十五條第三項所稱未領取款之意，已如前述，則此自不受民法抵銷規定之限制。況該約定所稱之未領取款倘係指被告竣泰公司得依約按該期工程進度完成始得請求給付之款項，則依民法抵銷之規定，即得逕自主張抵銷，實無再予以約定於契約條款當中。是原告此部分之主張，尚非可採。再原告另主張其有給付被告竣泰公司之下包即訴外人平順混凝土股份有限公司系爭工程款二百七十三萬八千八百六十五元，此部分之金額應於上開第三期已施作之工程款中抵扣，已據其提出領款簽收單一紙為證，被告竣泰公司於本院審理時亦當庭同意原告上開給付之款項予扣抵（見本院卷第二八七頁），故此部分之金額經扣抵後，被告竣泰公司尚餘六十七萬三千二百三十五元之工程款未為領取，是被告竣泰公司所得用以抵扣本件違約罰之款項為六十七萬三千二百五十五元。
（六）綜上所述，本件原告依系爭工程契約前段第十五條所得請求之違約金共計為一千一百十六萬九千元，經扣抵被告竣泰公司未領取款即上開六十七萬三千二百五十五元後，為一千零四十九萬五千七百四十五元。
（七）按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，最高法院四十五年台上字第一四六二號判例可資參照。查系爭工程契約第二十五條第三項約定：「凡承攬人對於本契約應負之一切責任，連帶保證人均應連帶負責，且應俟本契約保固責任終了時始得解除一切責任；．．．。如承攬人不能履約時，連帶保證人願即負責完成本工程，並賠償業主之損失，連帶保證並願拋棄先訴及檢索抗辯權，及拋棄關於法院管轄之抗辯。」，被告偉鑫公司及被告炫廣公司均為被告竣泰公司之連帶保證人，為其等所不爭執，則其等自應就被告竣泰公司因系爭工程對原告所負債務同負連帶清償之責任甚明。被告偉鑫公司及被告炫廣公司雖辯稱，其等願進場施作，但原告應先解決與被告竣泰公司之糾紛云云，然觀諸系爭工程契約並無約定原告請求連帶保證人同負被告竣泰公司對原告之債務責任時，應先終止與被告竣泰公司間之系爭工程契約，抑或應先對被告竣泰公司求償後不足時，始得對連帶保證人求償，依上開判例意旨及契約之約定，被告等既為連帶保證人，並無先訴及檢索抗辯之權利，是被告偉鑫公司與被告炫廣公司自應就被告竣泰公司上開債務負連帶清償之責。
（八）從而，原告主張依系爭工程契約之法律關係，訴請被告等連帶給付原告一千零四十九萬五千七百七十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據。查本件被告等雖應負連帶清償責任，惟其等收受起訴狀繕本之日期尚有不同，上開債務之法定遲延利息之起算應分別自其等收受起訴狀繕本送達翌日起起算，被告偉鑫公司係九十二年八月二十八日收受（見本院卷第四三頁）、被告竣泰公司及被告炫廣公司係於九十二年九月十二日收受（見本院卷第八三頁、第四五頁，依修正後民事訴訟法之規定，寄存日起、被告偉鑫公司自九十二年八月二十九日起、被告炫廣公司應自九十二年九月十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（九）本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證，經本院審酌後，核與判決之結果無影響，爰不一一加以論駁，附此敘明。
七、假執行之宣告：原告及被告竣泰公司、被告偉鑫公司陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
法 官 王鳳儀右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
書記官 王恬如中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日