臺灣新竹地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一六三號
原 告 甲○○訴訟代理人 張世炎律師被 告 庚○○
三訴訟代理人 李文傑律師
林建鼎律師右當事人間請求返還買賣價金事件，本院於中華民國九十三年三月一日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣柒佰柒拾萬元，及自民國九十二年九月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰伍拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣柒佰柒拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣原告於民國九十二年五月二十九日以新臺幣( 下同 )六千四百萬元向被告購買內政部公告高鐵新竹站特定區可配回之抵價地，詳如買賣契約書附件所附之清冊內二千臺坪，徵收前農地面積約二千九百坪農地，計價基礎每平方公尺四千五百元之可優先買回之土地權利，此有兩造簽訂之買賣契約書( 下稱：系爭買賣契約
)可稽，而原告並已交付六百萬元價金予被告收受，此可參契約書最後一頁交款備忘錄之記載甚明。
二、依系爭買賣契約書第三條第二款規定，於原告給付第一次付款後，被告應依買賣契約書第十三條第二項規定提○○○鎮○○段九０三、九０二、八七四、八七三、八七七、八七五、八七六、八七二、八七八、八七九、八七一、八八０、八七
０、八八三、八六九、八六八地號等十六筆土地全部及建號四、五、八、十、十
一、 三十六、三十七、五七九等八棟建物( 含其一切附屬設備，下稱：系爭擔保物 )設定最高限額六千四百萬元之抵押權予原告，為本件買賣價金之擔保，詎原告於九十二年五月二十九日交付第一期款後，屢次請求被告依約備齊前開抵押權設定資料，辦理抵押權設定，並於九十二年七月四日委託張世炎律師代為發函，請求被告依約辦理抵押權設定情事，然被告均置之不理，甚且發函主張撤銷系爭買賣契約，又被告於簽訂系爭買賣契約後，不願依契約履行，反要求降低擔保金額、擔保品內容及更改契約書第五條規定，顯見被告無意履行系爭買賣契約，且亦不願出賣系爭土地權利之意，要屬無疑。
三、依系爭買賣契約書第八條第二項約定，如乙方( 即被告 )不賣或不照本契約履行應盡義務，亦應將已收價款如數返還予甲方( 即原告 )外，另加倍賠償所收價款同額之損害金予甲方．．．。是被告未依約履行將系爭擔保物設定抵押權予原告，且表示不願出賣系爭不動產權利，依系爭契約之約定，被告自應將已收價金六百萬元返還原告，並加倍賠償所收價款同額( 即六百萬元 )之損害金予原告，合計被告應給付原告一千二百萬元。從而，原告爰依系爭買賣契約書第八條第二項之契約上請求權及解除契約價金返還請求權提起本訴，請求被告給付原告一千二百萬元，自屬有據。
四、又本件系爭契約簽訂後，被告意圖不履行契約，而故意要求變更設定抵押擔保之金額、擔保物內容，及要求修改系爭買賣契約條款，原告不同意，被告又發函撤銷系爭買賣契約，顯示被告不願意履行契約，又未依約定提供契約所示之擔保物，設定抵押權予原告，是被告違約之情形足堪認定。
五、另本件買賣標的原為訴外人陳李陽所有坐落新竹縣竹北市○○○段早坑子小段三
五、三五〡五、三五〡八、三五〡九、四六〡一、四七、四十八地號土地( 其中二千坪 )因高速鐵路新竹車站特定區區段征收土地可配回之抵價地，依新竹縣政府九十二年十一月二十四日府地征字第０九二０一三二０五號函示，陳李陽地價補償費已於八十九年五月十七日領取完竣，依平均地權條例第五十五條之二規定，高速鐵路車站地區區段徵收抵價地暨優先買回土地抽籤分配作業要點規定，於區段徵收完成後，得優先買回土地，故本件契約標的係為可能給付之標的，並無給付不能情形，亦無契約給付不能無效之情事，附此敘明。
六、對於被告抗辯之陳述：
(一)被告雖辯稱系爭買賣標的，係其與第三人辛○○共同向訴外人陳李陽買受，被告僅持有二分之一權利，被告未經辛○○同意將全部抵價地出售予原告，依民法第一百十八條規定，本件契約不生效力云云，惟查：
１、系爭買賣契約書明載賣方為被告庚○○一人，辛○○並非出賣人，且劉復樽亦否認其為系爭買賣契約之出賣人，故本件出賣人僅被告一人。
２、系爭買賣標的辛○○是否同意被告出售予原告，已據證人己○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○分別證述綦詳，可見辛○○確實同意出售系爭標的予原告，茲分述如下：
⑴法官問證人己○○「辛○○是否有同意要賣掉他的部分？」己○○證述
：「被告說他與他姪子辛○○是合夥的關係，所以可以代理他姪子處理事情，這件事情我也有跟辛○○確認過。因為在五月二十九日訂立契約的當天，被告有打電話給辛○○要他一起訂約，但他說他在忙，無法到場訂約，且本件仲介報酬原先是談成交價的百分之四，但被告表示他姪子不願負擔高額的仲介費，所以才降為百分之三點五。附件十一是劉建修在五月二十九日跟我們公司就另外一件買賣的事情委託我們向地主議價，並跟我們說購買土地會跟他姪子合夥購買，且在五月三十一日提高到三千三百三十萬元，但是卻在六月十日由辛○○出面與地主訂約，後來土地過戶登記予被告跟辛○○一人二分之一，所以被告與他姪子委託我們出售土地，不需要有正式的書面委託。而本件兩造當初訂約時，並經黃煒家代書向被告確認出售的權利是否有包括辛○○的部分，他也說有包括在內。」、「有，在簽約前幾天，在被告家中由我們公司的范龍展跟辛○○電話聯絡，在五月二十九日簽約後至六月十日間我有與劉復樽見面，他也知道地已賣掉，但也沒有表示意見，另外我有跟他說恭喜土地出售，且被告也告訴我們辛○○有將系爭土地另外委託文明房屋出售，後來辛○○希望我們將契約書的日期更正為六月二十幾號，避免文明房屋追究。」等語( 詳己○○九十二年十月二十七日言詞辯論筆錄 )。
⑵法官問乙○○「訂立買賣契約書前後是否有與辛○○聯繫？」乙○○證
稱：「有，訂約前的一、二個星期跟他談買賣的買方出現及買賣的內容」、「在買方出現前我就與辛○○接洽，他說因為白天工作不方便，所以全權委託被告處理」等語，「( 問：兩造訂約當天有無與辛○○聯繫？ )答：被告有與辛○○電話聯絡，辛○○說他無法前來，被告全權處理。」、「兩邊訂約後有與辛○○聯繫，約有四、五次，協商擔保品的部分，希望能讓契約能夠執行」等語( 詳乙○○九十三年二月四日言詞辯論筆錄 )。
⑶又參酌證人丙○○證述「今年八月間協調被告與原告買賣土地之事，劉
復樽亦在場．．．辛○○也有提供一筆抵押品．．．」，且證人丁○○亦證述「九十二年八月二十四日商談買賣土地事情，是辛○○請我協助前往處理，辛○○也有到場．．．有提供辛○○成功八路之擔保品」(均詳本院九十二年十一月十七日言詞辯論筆錄 )。再者，證人即咏大不動產仲介經紀股份有限公司( 下稱：咏大不動產仲介公司 )之專任代書戊○○亦到庭證述：「之前幫被告出售土地給郭富鳳及劉金清，這二筆買賣是權利的買賣，直接權利人不是以被告或辛○○的名義登記，所以在簽約時在郭富鳳的部分是被告來簽約，但是有在當日知會辛○○，但在劉金清的部分是辛○○來簽約，但有知會被告」、「最後一次協商中辛○○有表示要提供二筆的擔保品，竹北及中壢的房地」、「八月十四日辛○○對於差額地價款有意見，希望將差額地價款的部分刪除，不要由賣方負擔，但是買方不同意。」等語，是若辛○○不同意出售系爭買賣標的予原告，焉可能參加協調會，及願提出擔保品供抵押設定，又要求變更契約內容，更見被告所述不實。
⑷另辛○○於本院庭訊中亦證述：「之前處理系爭土地相同標的出售予郭
富鳳及劉金清之事，賣之前被告會打電話跟我溝通，契約成立當天他就會將契約影印一份給我，價款並且有給我一半」等語，是辛○○有授權被告處理與本件買賣標的相同土地之情形，而本件買賣契約之標的與之前辛○○授權被告出售之情形相同。可見辛○○確實同意系爭標的出售予原告，辛○○否認授權被告出售系爭標的予原告，所稱不實。
３、退一步而言，縱若本件被告出售之標的未經辛○○同意，亦屬被告出賣他人之物之買賣契約，按民法第一百十八條所謂處分行為為係指直接使權利移轉、變更、增加負擔及消滅之行為而言，以物權行為及準物權行為為限，至於一般負擔行為( 債權行為 )因不涉及處分能力之問題，自不包括在內，為學者所採之通說，本件兩造間買賣契約行為，並非民法第一百十八條所稱之處分行為，無須得權利人之同意，權利人之承認與否，與系爭買賣契約之效力無關，依學者及法院實務見解，本件系爭買賣契約為有效成立( 七十五年三月二十八日(七五)廳民一字第一一三九號函復臺高院之研究意見同此見解 )，洵堪認定。
(二)被告又抗辯主張，系爭買賣契約於九十二年五月二十九日深夜簽訂，訂約當時原告所委託之房屋仲介人及代書，私自將他人之房地產，即新竹縣○○鎮○○段八七二、八七五、八七六地號及同段八建號列入被設定抵押予原告供擔保之範圍，原告明知該不動產非被告所有，強索要求被告為設定抵押之標的，顯非以誠實信用方法，又違反他人利益及損害他人為主要目的，請求無理由云云，洵與事實不符，實為臨訟虛編之詞，茲分述如下：
１、系爭買賣標的，係由被告委託咏大不動產仲介公司出售，系爭擔保品亦由被告主動提出，咏大不動產仲介公司經企劃銷售，覓得原告，原告交付斡旋金一百萬元本票予咏大不動產仲介公司，咏大不動產仲介公司多次與原告洽商，再將原告所委求條件，轉知被告，經被告同意後，兩造始洽訂系爭買賣契約。是系爭擔保品之提出，係被告主動提出，否則原告焉知有該些不動產( 包括屬第三人所有部分 )。
２、又系爭契約內抵押擔保不動產部分，雖有第三人范日英、大秦電器工業有限公司( 下稱：大秦公司 )、大郕實業有限公司( 下稱：大郕公司 )所有之不動產，但均係經被告表示願協調提供設定抵押，原告始與被告簽訂系爭買賣契約，按被告為出賣人，若被告不同意提供，兩造契約即無從簽立，又若被告不同意提供設定抵押，原告亦不可能購買，此為兩造契約內容之一部分，被告於簽訂契約後稱原告強迫要求，明顯說謊，又參酌證人葉嚴志庭訊所述：「而在立約時代書逐筆土地跟他核對謄本，當時謄本上就有記載范日英或大郕公司或大秦公司所有，被告表示針對公司的部分是否可以不提供設定，但原告認為擔保價值不夠，所以要求一定要提供在內，並希望被告能提供公司設定登記的相關資料。且認為被告有將擔保的土地、建物五七九建號設定給第一銀行，為求抵押的完整性，希望也能夠設定在內」等語，再證人即兩造簽訂系爭買賣契約時在場之代書黃煒家亦證稱：「簽約時被告有提供登記簿謄本及地籍圖，經過我核對，有些標的是屬於公司所有，並非被告所有，他表示會去溝通提供出來設定。」、「締約當天被告對契約第一條斟酌再三，簽約時就總價及我手寫的部分及擔保物的提供，都有對他特別的朗讀。」等語，且證人乙○○亦證稱：「訂約當天我有聽到代書在復誦擔保品的地號，我當時進進出出。代書復誦地號時被告是在看契約上擔保品的內容」等語，可見系爭擔保物係經兩造討論被告同意後始訂為契約約內容，被告所述不實。
３、再被告向訴外人陳李陽購買之系爭標的，除出售原告外，另之前已出售予訴外人劉金清及郭富鳳，此有卷附買賣契約書可稽。又被告之前曾將系爭買賣標的物出售予訴外人林俊賓，足見被告與辛○○確曾多次向第三人購買不動產，是被告購買不動產及簽約經驗豐富，被告稱原告強索簽約，顯屬虛編不實之詞。
(三)至兩造於九十二年八月十四日雖曾由被告及原告所委請之訴外人廖見煌見面商談變更擔保品內容之討論，惟兩造並無達成任何協議，而證人丙○○、丁○○亦到庭附合被告陳述，顯屬不實，此從下列諸事亦可見：
１、當日協商被告及辛○○所提出之不動產資料為登記簿謄本或權狀，無法確認該不動產是否設定予其他債權人及債權額( 至少權狀無法看出，登記簿謄本亦為先前申請，無法顯現當日之情形 )，又土地增值稅、契稅負擔如何，均不清楚，原告實無法評估該不動產之確切價值。既無法評估正確價值，焉可能與被告達成更換擔保品協議。
２、又兩造如達成任何協議，當如兩造前所簽訂買賣契約之方式，補訂契約或於系爭買賣契約書補訂條款，然均未為之，可見兩造確未達成任何協議。
遑論，被告亦未提任何設定抵押權之文件交付原告，以供設定抵押。
３、再者，證人己○○亦證述：「九十二年八月十四日賣方是有說要將擔保品設定降低為四千四百萬元，但是買方認為賣方向陳李陽購買時也是全額設定，當時買方並沒有明確表示，當時被告有提供一些中壢、芎林土地謄本，但不是很齊全，買方要求被告整理好要設定的資料給我們公司，我們再拿給買方看，後來談到工程費雙方就有很大的爭議，就不了了之」等語，而證人丙○○亦證稱：「被告沒有將他提出設定資料交給原告或代書，因為原告說要將契約帶回檢討」、「對證人葉先生( 己○○ )說買方希望將賣方提供擔保的資料整理後，交給仲介公司再轉交給買方之說詞，沒有意見( 後改稱沒有聽到這樣的說法 )」等語，且證人乙○○亦同證述：「訂約之後賣方希望大秦及大郕公司的擔保品不要提供設定，簽約當天有達成協議，還是要提供作擔保，是簽約後的過幾天賣方不願意提供，當時買方同意，但希望提供其他的擔保品，賣方後來提供桃園的透天房子及辛○○的透天房子作擔保。」、「( 問：買方是否同意作這樣的變更？ )答：後來沒有達成協議。」等語，另證人戊○○亦證述：「( 問：最後一次買方是否同意變更擔保？ )答：因為當次辛○○要提供中壢的不動產無法在當日調取謄本計算現值，所以買方說要回去調資料再計算」等語，再證人黃煒家亦證述：「( 問：是否有達成被證十號擔保物提供的協議？ )答：沒有，被證十不是我所寫。我在八月二日或十四日有一個手寫稿，是被告想要更換的擔保物內容，當時賣方認為契約書寫的擔保物不需要再提供，但是買方認為需要。」、「( 問：對於所寫手稿擔保物內容有無評估其價格？ )答：沒有，而因為有登記簿謄本，我才能夠計算標格。」、「( 問：
最後兩造對更換擔保物有無達成協議？ )答：沒有。」等語，甚而證人劉復樽亦陳稱：「八月十四日兩造對於契約的每個條款定義都有討論過，只是買方說要回去再研究。最後一次協商時被告有交變更擔保品權狀給原告，但因沒談成，原告沒有收受」等語，足見兩造並無變更系爭契約內擔保品之協議。
(四)另被告抗辯原告請求系爭違約金六百萬元，顯屬過高，請本院酌減違約金，惟查：
１、依系爭買賣契約書第八條第一項約定，本約簽定後，倘甲方不買或不按約定日期付款，經乙方催告仍不給付時，甲方願將既付價款全部由乙方無條件沒收抵作違約金，並解除本約。依該條項違約金規定，不論買方之甲方有無受損，乙方即出賣人應給付買受人六百萬元之違約金，故該違約金又屬懲罰性之性質，合先敘明。
２、系爭買賣價金總價為六千四百萬元，原告請求給付違約金六百萬元，僅占全部買賣價金不到百分之九．四，依一般客觀事實，社會經濟狀況，及當事人所受損害情形，該違約金請求，並未過當。
３、又原告於本件買賣支出仲介費用一百六十四萬元及代書簽約金四千元( 此業經證人己○○、乙○○、黃煒家分別證述屬實在卷 )。
４、參酌被告向訴外人陳李陽購買系爭土地價金為七千四百十萬元，分別出售予原告六千四百萬元，又出售予訴外人郭富鳳七百二十五萬元，及劉金清二千二百二十七萬六千八百元，合計出售系爭土地賺取一千九百四十二萬六千八百元，原告僅請求違約金六百萬元，並不過高。( 計算式為：00000000+0000000+00000000=00000000, 00000000-00000000=00000000 )為此聲明：(一)被告應給付原告一千二百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(二)訴訟費用由被告負擔。
(三)原告願供擔保請准為假執行宣告。
貳、被告則以：
一、原告主張被告應將已收買賣價款加倍返還原告，係以被告未依約將約定之不動產設定抵押權予原告，並表示不願出賣系爭買賣標的，已違兩造所訂買賣契約書第八條第二項約定等說詞為據，則原告之請求是否有理由，即應審究被告有無原告所稱之未提供不動產以設定抵押權及不出賣之情形，此揆諸證人丙○○證述：⑴當天被告有提出新的抵押品，買方當時也同意。⑵( 問：當天被告所提新的抵押品資料為何？ )提出土地謄本。⑶( 問：原先契約提供的抵押品是否有保留某一部分？ )有一部分保留，好像不是他名下的就剔除。⑷( 問：買方是否有同意抵押品減縮兩千萬元？ )有。⑸當天有說要設定四千多萬元。⑹( 問：買方對於變更抵押品是否有經過計算才表示同意？ )有，是用計算機算等語。而證人丁○○亦證述：⑴起初是商討擔保品的問題，商談同意之後．．．。⑵( 問：當天談擔保品時是在何內容下兩造同意？ )談擔保品價格降低到四千四百萬元，就契約書中原定的擔保品項目有減少。⑶( 問：是否後面受益費無法協調，之前的協調都會作廢？ )答：不會。⑷當天有提出，有提供謄本及權狀。⑸( 問：買方是否就工程受益費部分要回去作檢討或是整個契約部分要回去作檢討？ )答：感覺是工程受益費的部分。可見，兩造於九十二年八月十四日就抵押權之權利價值，及供為擔保之不動產數量，意思表示已為一致，僅因原告不願依兩造所訂系爭買賣契約書第五條第一項約定，負擔工程受益費，致抵押權之設定，而未能完成，此觀證人丙○○之證述：「談到工程受益費時買方( 即原告 )才說要回去檢討，後來就沒有下文。」、及證人丁○○之證述：「是在工程費用部分沒有達成一致」、「因為雙方在工程費用部分有很大的差距，買方覺得配地所需工程費用應由賣方來支付，但因實際上並沒有這筆費用的明細在內，但是因為工程費用會隨著地價來調漲，且灌入地價內，所以買方第二次配地時因地價調漲可配得的面積就會減少，『買方當時希望賣方能負擔這部分的差額，但是賣方認為依照契約書將來配地是以徵收時的地價為準』」、「兩造就工程費用沒有達成一致的表示」，益足明證。
二、按債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘債權人拒為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第二百三十條之規定，自不負給付遲延責任，有最高法院八十六年度臺上字第五八０號判決足參，於茲被告原即已備妥相關文件，以履行兩造在九十二年八月十四日所達成之共識，設定抵押權，惟如前述，因原告不願依約負擔工程受益費，致抵押權之設定在原告不配合辦理之情況下，無法完成，則抵押權之未完成設定，係可歸責於原告，殆無庸疑。是原告主張被告未履行設定抵押權之約定，即屬無稽。又兩造所訂買賣契約書第八條第二項約定所載「不賣」，當係指無何事由，故不出賣之狀況，今被告從未向原告表示拒絕出賣系爭標的，雖被告曾去函為撤銷之意思表示，亦不過係就上開買賣契約書內有失公平合理及錯誤失當之約定，為撤銷之表示，此細閱右開信函即足證明，而排除前開有失公平合理、錯誤失當之約定後，被告仍願履行買賣契約，出賣系爭標的。
從而，被告何來原告所稱無故不賣，撤銷兩造所訂買賣契約全部約定之情事！職是，原告以被告不賣為其請求之依據，顯係信口開河。
三、退萬步言，縱認原告所為請求尚非無據，原告請求被告加倍返還買賣價款，亦非適法有據，蓋約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，而數額之是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，有最高法院四十九年度臺上字第八０七號判例足稽，茲原告迄今猶未就其因被告之違反契約約定，究受有多少實際損害，舉證以實其說，則違約賠償金額定為六百萬元，實嫌過高。
四、至若證人己○○所為證述，並不足供為本件論斷之依據，乃己○○與原告所負責建設公司之總經理廖見煌為結拜兄弟，私交甚篤，其迴護原告，即事所必然，豈能期待其據實陳述，此除由己○○將原不應對外洩漏，且與本件事實無關之被告及訴外人辛○○委託咏大不動產仲介公司銷售其他標的，為咏大公司執存之相關文件，利用職權，主動提出本院，並提供予原告，供為原告詆毀被告，所謂被告買賣土地很有經驗，且是先將土地賣給別人後再賣給原告，還請求別人履行契約云云之論據乙節，可資佐證外，綜觀證人己○○之下列前後不一、矛盾之說詞，尤足明證：
(一)對於訴外人辛○○有無授權被告代理出售系爭標的，己○○先係證述：「這件事情『我』也有跟辛○○確認過」，後稱：「由我們公司的『乙○○』跟辛○○電話聯絡」，之後復改稱：「有經電話由『被告』確認」。
(二)就原告在簽訂契約書時，知否契約書上所載供為擔保之不動產，有非屬被告所有之情形，己○○先稱：「被告在『兩造訂立契約之前』就有提供擔保物的資料給我們，我們發現八七二、八七五、八七六地號及八建號不屬於被告所有，所以『也有告知原告』」，後稱：「不知道」。
(三)對於被告何時表示無法提供不屬被告所有之不動產供為設定抵押權，己○○先係陳稱：「後來在『要設定抵押時』被告說大郕公司的土地．．．他無法提供」，後言：「在『立約時』．．．被告表示針對公司的部分是否可以不提供設定」，之後改稱：「被告有表示范日英是他太太，『提供擔保沒有問題』，大郕及大秦公司『他表示他會配合』」。
(四)對於如何評估被告所提供之擔保物足否供作擔保，己○○前稱：我們是以公告現值來合計」，後謂：「沒有經過計算淨值多少」。
(五)另己○○所稱買方要求被告整理好要設定的資料給我們公司，我們再拿給買方看乙事已經證人丙○○、丁○○否認其實。
五、系爭買賣契約中所列被告提供擔保之不動產，其○○○鎮○○段八七五、八七六、八七二號土地及同段八號建物，經查為大郕公司所有，被告與該公司無任何關係，原告主張及己○○所證「訂約時，擔保物有經被告逐一核對」云云，並非實在。被告之妻范日英係經營大秦公司，訴外人大郕公司與被告夫妻完全無關，被告何能於訂約時，應允將他人所有之不動產提供予原告擔保，此有相關登記簿謄本在卷可按，並得證葉某所言顯為不實。
六、再兩造於九十二年八月十四日已就擔保品及擔保金另有協議，只因兩造就工程受益費之定義、看法尚有不一，以致未能進行後續程序，茲分述如下：
(一)按兩造訂立系爭買賣契約後，因部分擔保品非被告所得提供，抵押金額過高，辛○○知悉契約內容書後，對工程受益費之約定，認文義不明，以致兩造、原告代理人廖見煌、咏大不動產公司業務員乙○○、原告指定代書黃煒家、訴外人辛○○等人曾有多次會商，至若咏大公司副理己○○、咏大公司指定代書戊○○則僅曾參與一至二次，此協商過程中，被告所持系爭買賣契約書第五條加註第五款即係兩造議定後，由黃煒家代書書寫其上，另附呈之被證十號「四成獎勵金擔保品之細項( 土地 )」一覽表，乃九十二年八月十四日前之協調會中所獲致之變更擔保品內容，經黃煒家代書攜回後整理所致，九十二年八月十四日兩造再行就此會商而無異議，被告即在其上簽名，並於會中擬交付相關文件予黃煒家、戊○○代書，惟因其後有關工程受益費之文義修正問題，雙方未達共識，原告稱工程受益費之問題再行研商，始未能進行後續程序。
(二)又依證人丙○○、丁○○於本院九十二年十一月十七日所證及上開事證，足明兩造在多次協調中已就修改擔保物內容、擔保金額乙事達成協議，惟原告卻藉工程受益費之契約約定，與其私心不同，乃翻悔以要求被告依契約原來約定提供擔保金未果為由，要求被告須加倍返還所收價款，此觀原告訴訟代理人於九十二年九月廿四日庭訊時自稱：「原告事後才調出謄本，發現被告說供擔保的房地是他親人所有，所以原告才不依契約履行」等語，即明原告洵係藉詞指控被告違約而已。
七、被告除就非屬自己所有之擔保品有所爭執外，從未表示不賣，於多次協商中，亦請辛○○參與，辛○○亦願補提坐落新竹縣竹北市○○段○○○○○號土地及其上六五建號建物( 門牌號碼：新竹縣竹北市○○路○○○號 )為擔保品，且目前被告仍願依約履行。是原告於九十二年九月廿四日庭稱：依契約第八條第二項及解除契約價金返還請求權法律關係請求，而參照契約第八條第二項之約定，所稱加倍返還所收價金之請求，乃契約解除後約定損害賠償之範圍而已，故原告之訴訟標的應係主張解除契約之法律關係，惟原告取得之解除權，早經兩造其後再經多次會商，已經洗滌，且原告遲至最後言詞辯論期日始當庭為解約之意思表示，而在此表示之前，被告已多次表示願繼續履約，並請原告告知交付相關文件之人物、地點，以便履行，原告即再無行使解除權可言，是原告解除系爭買賣契約，顯屬無據。
為此聲明：(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
(三)如為不利於被告之判決，被告願供擔保免為假執行。
叁、兩造不爭執之事實：
一、兩造於九十二年五月二十九日經由訴外人咏大不動產仲介公司之居間介紹，由原告以六千四百萬元之價格，向被告購買內政部公告高鐵新竹站特定區就被徵收前農地面積約二千臺坪之可優先買回之土地權利及加成權利，約定買賣價款分四期支付，先於契約成立時由原告支付被告六百萬元，並於被告提供不動產設定抵押權予原告時五日內付清第二次款項八百萬元，如被告不賣或不照契約履行應盡義務時，應將已收價款如數返還予原告，另加倍賠償所收價款同額之損害金予原告後，契約方得解除，且特別約定被告應提供擔保物設定最高限額六千四百萬元之抵押權予原告，作為本件買賣價金之擔保，期限三年，俟本件買賣土地移轉登記予原告或原告指定名義人名下，或被告收取尾款時，始辦理抵押權之塗銷等事項，旋由兩造於代書黃煒家所擬訂之買賣契約書上簽名及蓋章後，由原告當場交付六百萬元價金予被告收受等情，業據原告提出買賣契約書一紙附卷可稽。
二、又兩造所簽訂系爭買賣契約書第十三條特約事項第二項記載：「乙方( 指被告 )提○○○鎮○○段九０三、九０二、八七四、八七三、八七七、八七五、八七六、八七二、八七八、八七九、八七一、八八０、八七０、八八三、八六九、八六八等十六筆土地全部及四、五、八、十、十一、三十六、三十七、五七九等八棟建物含其一切附屬設備，設定最高限額六千四百萬元之抵押權予甲方( 指原告 )，為本件買賣價金之擔保．．．」乙節，除上開新竹縣○○鎮○○段四、五建號之建物於建物登記簿謄本登載為被告所有外，餘上○○○鎮○○段八六八、八六
九、八七０、八七一、八七三、八七四、八七七、八七八、八七九、八八０、八
八三、九０二、九０三地號土地，○○○鎮○○段三六、三七建號建物則係登記於被告之妻范日英名義，另上○○○鎮○○段十、十一、五七九建號建物係登記為被告之妻范日英所經營之訴外人大秦公司所有，至上○○○鎮○○段八七五、
八七六、八七二號土地○○○鎮○○段○號建物係登記為訴外人大郕公司所有，亦據證人即咏大不動產仲介公司為兩造處理本件買賣事務之不動產經紀人己○○提出上開標的物之土地及建物登記簿謄本為憑。
三、再被告出售予原告之買賣標的，係其與訴外人辛○○於九十一年十二月十五日，以七千四百十萬元之價格，共同向訴外人陳李陽所買受，經內政部公告高鐵新竹站特定區就被徵收陳李陽土地將來向徵收機關申請可優先買回之土地權利及加發四成獎勵金可優先買回土地權利二千九百多坪中之一部分，餘被告與訴外人辛○○共同向訴外人陳李陽所買受之上開權利，業由被告委託咏大不動產仲介公司分別以七百二十五萬、二千二百二十七萬六千八百元出售予訴外人郭富鳳、劉金清，並由咏大不動產仲介公司於簽約前先徵得被告對於買賣價款、付款方式、設定擔保及過戶登記所產生各項費用負擔之同意，嗣被告即一人出面與訴外人郭富鳳、劉金清簽訂買賣契約書，再將所得之買賣價款一半分予辛○○乙節，亦據證人己○○到庭證述明確，且為證人辛○○到庭證述綦詳，並經證人己○○提出上開買賣契約書、同意書二件附卷可稽。
四、而兩造於九十二年五月二十九日簽訂系爭買賣契約書後，因被告未提供不動產設定抵押權予原告，乃經原告於九十二年七月四日委託張世炎律師以九十二年炎法字第七○四號函件，催促被告於十日內備齊上開契約特約欄所記載供為抵押權設定之土地及建物相關證件資料，交付原告本人或指定之代書黃煒家等情，亦據原告提出張世炎律師事務所函一件可佐。
五、另訴外人辛○○曾於九十二年七月二十一日書立字據乙紙，內載：「本人辛○○願提供坐落新竹縣竹北市○○段○○○○○號土地與地上建物建號六五號( 門牌號碼：新竹縣竹北市○○路○○○號 )之房屋連地乙戶，作為本人與庚○○先生共同於九十二年五月二十九日簽立買賣契約書出售甲○○先生之高速鐵路新竹車站特定區區段徵收範圍內四成獎勵金配地權利之共同設定擔保品。」乙節，亦據被告提出該字據一紙附卷可稽，且為證人辛○○到庭不否認確有提供上開竹北市○○段○○○○○號土地與地上建物建號六五號之房屋欲補足擔保品之不足等語。
六、另兩造於簽訂系爭買賣契約後，曾就被告所提欲更換系爭買賣契約所載應由其提供作為買賣價款擔保之抵押物明細進行多次協商，被告並擬將設定抵押擔保之金額降低為四千四百萬元，及更改原契約第五條有關工程受益費於登記前由賣方負責繳清，登記後即歸買方負擔之約定，嗣兩造最後一次於九十二年八月十四日協商時，係由原告委派之訴外人廖見煌、被告、辛○○、訴外人己○○、乙○○、戊○○、黃煒家、丙○○、丁○○在場討論上開事項，亦為兩造所不爭。
肆、得心證之理由：
一、本件兩造爭執之處應在於(一)系爭買賣契約是否因訴外人辛○○未併為出售，而未有效成立？(二)被告是否有於立約時提出系爭買賣契約書中所列設定抵押之擔保物明細？(三)兩造是否有於九十二年八月十四日就設定抵押之擔保物明細及金額已達成變更及降低之協議，僅因就工程受益費看法不一致，致未能進行後續之程序？(四)兩造之契約是否業經原告合法解除？(五)酌減違約金之標準？茲分述如下：
(一)系爭買賣契約是否因訴外人辛○○未併為出售，而未有效成立？按無權利人就權利標的物而為之處分，經有權利人之承認始生效力，此為民法第一百十八條定有明文。又買賣並非處分行為，故公同共有人中之人，未得其他公同共有人之同意，出賣公同共有物，應認為僅對其他公同共有人不生效力，而在締約當事人間非不受其拘束( 最高法院七十一年度臺上字第五○五一號判例意旨參照 )；再者，系爭房屋就令如上訴人所稱，係因上訴人出國往加拿大經商，故僅交其母某氏保管自行收益以資養贍，並未授與處分權，但某氏既在上訴人提起本件訴訟之前死亡，上訴人又為某氏之概括繼承人，對於某氏之債務原負無限責任，以民法第一百十八條第二項之規定類推解釋，應認某氏就該房屋與被上訴人訂立之買賣契約為有效，上訴人仍負使被上訴人取得該房屋所有權之義務，自不得藉口某氏無權處分，請求確認該房屋所有權仍屬於己，並命上訴人回復原狀( 最高法院三十九年度臺上字第一○五號判例意旨同此見解 )。另民法第一百十八條所謂處分行為係指直接使權利移轉、變更、增加負擔及消滅之行為而言，以物權行為及準物權行為為限，至於一般負擔行為( 債權行為 )因不涉及處分能力之問題，自不包括在內，為學者所採之通說，亦為司法院七十五年三月二十八日(七五)廳民一字第一一三九號函復臺高院之研究意見同此見解。查被告雖辯稱兩造所訂立之系爭買賣契約，係其與第三人辛○○前向訴外人陳李陽共同所買受可優先買回土地權利之部分，其未經辛○○同意將可優先買回土地之權利出售予原告，依民法第一百十八條規定，本件契約不生效力等語，惟買賣既非處分行為，兩造所訂立之買賣契約，亦不致使權利直接發生移轉、變更、增加負擔及消滅之效果，是被告未得訴外人辛○○之同意，出售辛○○所有之權利，揆之上開規定，應認為僅對辛○○不生效力，而在締約當事人間非不受其拘束，是被告辯稱系爭買賣契約因未徵得訴外人辛○○之同意出售，自不生效力等語，顯與上開規定不符，尚難採信。遑論，縱認系爭買賣契約有未徵得訴外人辛○○同意而處分其所有權利之情，惟訴外人辛○○嗣於兩造商議更換契約所定擔保物明細期間，既於九十二年七月二十一日書立字據，表明願提供其所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○○○號土地與地上建物建號六五建號( 門牌號碼：新竹縣竹北市○○路○○○號 )之房屋連地乙戶，作為其與被告『共同』於九十二年五月二十九日簽立買賣契約書出售原告之高速鐵路新竹車站特定區區段徵收範圍內四成獎勵金配地權利之共同設定擔保品，亦據被告提出該字據一紙附卷可稽，且為證人辛○○到庭不否認該字據之真正，足見訴外人辛○○其後應有承認系爭契約，始會提供其所有之房地列入契約原定擔保物之範圍，並於上開字據書立其與被告共同出售配地權利之字樣，是系爭買賣契約嗣既經另一權利人辛○○承認而生效力，則被告辯稱系爭契約因未經辛○○承認，不生效力云云，亦難採信。
(二)被告是否有於立約時提出系爭買賣契約書中所列設定抵押之擔保物明細？被告雖主張系爭買賣契約中所列其應提供擔保之不動產，其○○○鎮○○段
八七五、八七六、八七二地號土地及同段八號建物係屬大郕公司所有，其與該公司無任何關係，不可能於訂約時，應允將他人所有之不動產提供予原告設定擔保乙節，惟為原告所否認，辯稱：系爭買賣標的，係由被告委託咏大不動產仲介公司出售，系爭擔保品亦由被告主動提出，否則原告焉知有該些不動產等語，經查：
１、證人即為兩造仲介系爭買賣契約訂立事宜之咏大不動產仲介公司人員葉嚴志既到庭結證：「( 問：被告提供擔保的建物及土地有無表明是屬被告所有？ )答：被告在兩造訂立契約之前就有提供擔保物的資料給我們，我們發現八七二、八七五、八七六地號及八建號不屬於被告所有，所以也有告知原告，．．．」、「( 問：原告在立約時覺得被告所提供的擔保物是否足夠作為他價金的擔保？ )答：他認為夠，且沒有將八七五、八七六、八七二地號土地及八建號的擔保剔除。」、「( 問：原告於立約時是否知道八七五、八七六、八七二地號土地及八建物不是被告所有？ )答：不知道。而在立約時代書逐筆土地跟他核對謄本，當時謄本上就有記載范日英或大郕公司或大秦公司所有，被告表示針對公司的部分是否可以不提供設定，但原告認為擔保價值不夠，所以要求一定要提供在內，並希望被告能提供公司設定登記的相關資料。且認為被告有將擔保的土地、建物五七九號設定給第一銀行，為求抵押的完整，希望也能夠設定在內。」、「( 問：擔保物屬於他人所有，原告為何同意簽立買賣契約書？ )答：被告有表示范日英是他太太，提供擔保沒有問題，大郕及大秦公司他表示他會配合。」、「( 問：被告是否有看過契約的內容？ )答：黃代書有朗讀契約的全文給他聽，至於他是否有帶眼鏡自己看，我不記得。」等語綦詳( 詳本院九十二年十月二十七日言詞辯論筆錄 )，並經證人即咏大不動產仲介公司業務人員乙○○亦到庭結證：
「( 問：簽約當天現場是否有土地及建物謄本提出？ )答：沒有注意。
但之前我們有調這些擔保品全部的謄本。」、「( 問：擔保品有哪些人的名義？ )答：庚○○、范日英、大秦、大郕公司。」、「( 問：訂約當天被告有無根據契約上的擔保品核對謄本？ )答：我正好不在場。但是我有聽到代書在復誦擔保品的地號，我當時進進出出。代書復誦地號時被告是在看契約上擔保品的內容。」等情( 詳本院九十三年二月四日言詞辯論筆錄 )，核與證人即為兩造擬定系爭買賣契約之代書黃煒家到庭結證：「( 問：當初在訂約時被告就提供擔保之標的物有無表示不是他本人所有不能提供？ )答：簽約時被告有提供登記簿謄本及地籍圖，經過我核對，有些標的是屬於公司所有，並非被告所有，他表示會去溝通提供出來設定。至於他有無說與公司的關係為何，我不太記得。」、「( 問：被告締約當天有無看過契約的全文？ )答：締約當天被告對契約第一條斟酌再三，簽約時就總價及我手寫的部分及擔保物的提供，都有對他特別的朗讀。」等情相符( 詳本院九十三年一月五日言詞辯論筆錄 )，審證人己○○、乙○○及黃煒家，與兩造既無任何利害關係，且分受兩造委託處理本件買賣事宜，證人己○○、乙○○所任職之咏大不動產仲介公司因本件買賣成交，向被告收取成交價額百分之三點之五仲介報酬金額為二百二十四萬元，遠高於向原告所收取成交價額之百分之二點五之仲介報酬金額一百六十四萬元，既為兩造所不爭，衡之常情，其等應無蓄意偏袒原告，故為不利於被告陳述之理，足見證人己○○、乙○○及黃煒家上開所述，要非無據。則被告辯稱其未於訂約時提供屬於大郕公司所有之上開不動產，納入其應提供予原告設定抵押權擔保之範圍，顯非無疑。
２、又觀之被告所提訴外人大郕公司所有上○○○鎮○○段八七二、八七五、八七六地號土地登記簿謄本，既記載大郕公司所在地址為「新竹縣○○鎮○○里○鄰○○路○段○○○號之三」，該處顯與被告住家地址相同，則被告謂其與該公司無任何關係，不可能於訂約時，應允將他人所有之不動產提供予原告設定擔保乙節，顯有疑義。
３、遑論，咏大不動產仲介公司於覓得買方欲與被告簽訂正式契約前，均會先徵得被告對於買賣價款、付款方式、設定擔保及過戶登記所產生各項費用負擔之同意，此參被告於九十二年五月二十八日書立予咏大不動產仲介公司之同意書上確於備註部分記載：「一、本宗之權利價值買賣所產生之①工程受益費②土地增值稅③縣政府之利息補貼④提供等值擔保品⑤買賣總價款含應繳回縣政府已領徵收補償金之金額，皆由賣方吸收處理。」等情甚明，足見被告於訂約前應無不知其所欲提供擔保品之內容，則被告既自承其有看過買賣契約書之記載，認為沒有問題，始為簽名等語( 詳本院九十二年九月二十四日言詞辯論筆錄 )，是被告苟未應允將大郕公司所有之上開不動產納入其應提供擔保物範圍，衡之常情，其應無不於見諸買賣契約書上列有該擔保物之記載時，旋即要求更正或加以刪除，而非不加聞問，逕予簽字訂約，是被告上開所述，顯與常理，要難採信。
(三)兩造是否有於九十二年八月十四日就設定抵押之擔保物明細及金額已達成變更及降低之協議，僅因就工程受益費看法不一致，致未能進行後續之程序？被告主張兩造於九十二年八月十四日已就設定抵押之擔保物明細及金額達成變更及降低之協議，僅因就工程受益費看法不一致，致未能進行後續之程序乙節，則為原告所否認，辯稱：兩造於當日並無達成任何協議等情，經查：
１、證人即當日參與協商之己○○到庭結證：「( 問：被告無法提供擔保物品時咏大公司是否有介入協調，並且原告有同意降低擔保品或變更擔保品？ )答：有，原告在第一次協調時同意將大郕公司的擔保品去除，第二次協調時買方有寄存證信函通知被告要備齊資料要辦抵押設定，上面並無記載擔保品的標的物，後來被告表是希望也能夠將他住家的部分去除。原告後來同意由辛○○提供公園段的房地補足不足的擔保品，但是被告後來又要變更擔保物品，提供中壢、芎林的土地。」、「( 問：當時有無協調提供擔保物減少的話，抵押的金額也降為四千四百萬元？ )答：被告有作這樣的表示，但不知原告是否同意。」等語( 詳本院九十二年十月二十七日言詞辯論筆錄 )，復又於本院九十二年十一月十七日言詞辯論期日到庭證述：「( 問：九十二年八月十四日兩造協商當天有無說要將擔保品設定金額降低為四千四百萬元？ )答：有，賣方是有這樣的要求，但是買方認為買方向陳李陽購買時也是全額設定，當時買方並沒有明確的表示，當時被告有提供一些中壢、芎林的土地謄本，但不是很齊全，買方要求被告整理好要設定的資料給我們公司，我們再拿給買方看，後來談到工程受益費雙方就有很大的爭議，就不了了之。」等語( 詳本院九十二年十一月十七日言詞辯論筆錄 )，顯與被告上開所述不符。
２、又證人即當日同時在場協商之乙○○亦到庭結證：「( 問：訂約之後兩造為何事沒有達成協議？ )答：是擔保品的問題，賣方希望大秦及大郕公司的擔保品不要提供設定，簽約當天有達成協議，還是要提供作擔保，是簽約後的過幾天賣方不願意提供，當時買方同意，但希望提供其他的擔保品，賣方後來提供桃園的透天房子及辛○○的透天房子作擔保。
」、「( 問：買方是否同意作這樣的變更？ )答：後來沒有達成協議。
」、「( 問：是否知道兩造在九十二年八月十四日達成更換擔保品及降低擔保金額的協議？ )答：有協商但沒有達成協議。」等語( 詳本院九十三年二月四日言詞辯論筆錄 )，亦與證人己○○所述兩造協商未成情形相符。
３、再證人即當日同時在場協商之咏大不動產仲介公司專任代書戊○○亦到庭結證：「( 問：為了本件買賣與兩造見過幾次面？ )答：兩次，是在被告家見面。」、「( 問：為何會去被告家？ )答：因為之前曾經幫被告與辛○○共同的土地處理過簽約的事情兩次，又是咏大公司的代書，所以幫他們協調處理。」、「( 問：第一次到被告家是談論何事？ )答：兩次都相同，是談變更抵押擔保的事。」、「( 問：最後一次買方是否同意變更擔保？ )答：因為當次辛○○要提供中壢的不動產，無法在當日調取謄本計算現值，所以買方說要回去調資料再計算。」、「( 問：當天兩造有無談到要降低設定擔保金額之事？ )答：賣方有談到，買方持保留的態度。」、「( 問：最後一次協商中辛○○有表示要提供多少的擔保品？ )答：兩筆，竹北及中壢的房地。」、「( 問：八月十四日當天賣方要求降低設定的金額，買方說要回去考慮的理由？ )答：因為中壢的謄本無法調到，買方不清楚賣方提供的擔保品是否足夠作為他的保障，所以降低的部分要等擔保品總額確定後再議。」、「( 問：後來是否直接談到契約第五條要修改？ )答：有，辛○○對於差額地價款有意見，希望將差額地價款的部分刪除，不要由賣方負擔，但是買方不同意，至於工程受益費兩造有共識，以徵收機關的憑單為準。在協商時看到契約就有第五條第二項的加註。」、「( 問：最後一次協商時被告是否有提出更換擔保品權狀交給原告？ )答：被告有交，但因沒有談成，原告沒有收受。」等情( 詳本院九十三年二月四日言詞辯論筆錄 )，已就兩造並未達成變更擔保物及降低設定擔保金額之緣由，具體證述綦詳。
４、另證人黃煒家亦到庭結證：「( 問：為何兩造在契約第五條第五項的註記會有不同？ )答：在訂約之後我在六月十三日有在賣方契約書第一項將如地價稅、工程受益費改為若有地價稅、工程受益費等項目時。」、「( 問：為何會做修改？ )答：是因仲介公司請我去賣方做抵押權設定的備件用印，因為賣方要求作修改，我先用電話詢問買方他是否同意，他當時同意修改第五條第一項，而第五條第五項手寫是在六月二十四日我才寫上去，是因為要備件用印前去，但實際上都沒有作備件用印，也是賣方要求加註，當時買方說如果備件用印的手續辦妥，及其他手續都辦好就可以，當天我也有在我自己的契約書上加註第十三條第五項，但是買賣雙方因為賣方沒有提供相關的資料讓我執行，所以才沒有在他們的契約書上加註。」、「( 問：兩造之後有無達成降低設定金額的協定？ )答：沒有。賣方有要求降低為四千四百萬元，但是原告的代表人向我說為何不提高到八千八百萬元，所以沒有達成協議，八月二日或八月十四日左右提到的。」、「( 問：賣方是在締約之後何時說他不能提供設定的擔保物？ )答：在六月七日通知我去備件用印時，賣方就說他的擔保品提供的太多，希望能夠減少。六月十三日後又通知我去用印，當時買方同意賣方原先提供大郕公司的擔保品，因為賣給別人可以不用提供，賣方又說住的地方不願意提供，買方不同意，所以當時沒有用印，我當時都已將資料準備（後又改稱賣方在六月十三日提供地籍圖資料給我們，但是不願意提供住家作設定，後來在六月二十四日通知我再去用印，卻沒有完成）」、「( 問：兩造之後有無協議由辛○○提供擔保物來設定？ )答：有，辛○○有提供他在竹北的房地作擔保。」、「( 問：是否有達成被證十號擔保物提供的協議？ )答：沒有，被證十不是我所寫。我在八月二日或十四日有一個手寫稿，是被告想要更換的擔保物內容，當時賣方認為契約書寫的擔保物不需要再提供，但是買方認為需要。」、「( 問：對於所寫手稿擔保物內容有無評估其價格？ )答：沒有。而因為有登記簿謄本，我才能夠計算價格。」、「( 問：最後兩造對更換擔保物有無達成協議？ )答：沒有。」等語( 詳本院九十三年一月五日言詞辯論筆錄 )，是被告辯稱兩造已達成變更擔保物之協議云云，顯與上開證人所述不符，要非無疑。
５、遑論，證人辛○○亦到庭證述：「( 問：八月十四日最後一次協商，買方是否同意更換擔保品的內容？ )答：買方有同意才會再談到契約第五條修正的問題。」、「( 問：第五條希望修改何部分？ )答：我認為實際的作業在工程受益費及利息部分無具體的單據，只有繳款憑單。」、「( 問：有無要修改差額地價款負擔的部分？ )答：由何人負擔這部分我沒有意見，但要以徵收機關的憑單為準。」、「( 問：買方對於這點是否有意見？ )答：買方並沒有表示不同意，只表示再回去研究。」、「( 問：買方在最後一次協商如同意你們變更擔保品，為何沒有在契約加註明確？ )答：因為談完擔保品又談到契約的其他條款，所以沒有馬上加註。」、「( 問：當天變更的擔保品是否有提到你要提出中壢的房地作擔保？ )答：有。但房地是被告的，當日確實無法估計價值。」、「( 問：你本身須提供哪一個標的作擔保？ )答：竹北公園段的房地。
」、「( 問：被告所提供的擔保除了在原契約不是屬於他所有之房地外，是否有剔除其他的標的？ )答：有更換。但是我不太知道，是我叔叔直接提供給黃代書的。」、「( 問：八月十四日契約修改協商未完成，為何會在擔保品的提供達成一致的協議？ )答：因黃代書已先就契約條款作一些修改我才願意提供擔保品，而在八月十四日兩造對於契約的每個條款定義都有討論過，只是買方說要回去再研究。」、「( 問：當天為何沒有將降低擔保金額寫入契約中？ )答：當天一直在協調中。」等語( 詳本院九十三年二月四日言詞辯論筆錄 )，審證人辛○○與被告既具有叔姪關係，且就系爭買賣標的亦擁有二分之一之權利，就當日協商之過程除攸關自身權益外，亦無故為不利於被告陳述之理，則證人劉復樽既就最後一次協商時，因被告所欲提供變更之擔保品中，即坐落在中壢之房地，確實未能估計價值等情，予以證述明確，是該擔保物之價值既屬不明，衡之常情，兩造顯難逕將該中壢房地列入擔保物之範圍，進而考量整體擔保物之價值是否足供作為買賣價金之擔保，是原告主張兩造當日就擔保物之變更並未達成協議，應與實情相符，堪以採信。
６、至證人即當日參與協商之丙○○雖於本院九十二年十一月十七日言詞辯論期日到庭證述「( 問：九十二年八月十四日當日協議的內容為何？ )答：是針對被告異議的部分就契約逐條檢討，當天被告有提出新的抵押品，買方當時也同意，後來談到工程受益費時買方才說要回去檢討，後來就沒有下文。」、「( 問：當天被告所提新的抵押品資料為何？ )答：提出土地謄本，謄本我有看過是芎林、中壢，辛○○也有提供一筆抵押品。中壢、芎林的地原來沒有設定抵押。」、「( 問：原先契約提供的抵押品是否有保留某一部分？ )答：有一部分保留，好像不是他名下的就剔除。」、「( 問：當天有無談到這些抵押品的價值？ )答：四千多萬元。」等語( 詳本院九十二年十一月十七日言詞辯論筆錄 )，惟與證人辛○○上開所述不符，且證人丙○○嗣就己○○於當日言詞辯論期日證述買方希望賣方將所提供擔保的資料整理後，交給仲介公司再轉交給買方乙節，亦證述沒有意見等語，足見證人丙○○上開所述，顯有不實，難以採信。
７、另證人即當日同在場參與協商之丁○○於上開言詞辯論期日亦到庭證述：「( 問：當天所商談的內容？ )答：起初是商討擔保品的問題，商談同意之後，是在工程費用部分沒有達成一致。」、「( 問：當天談擔保品時是在何內容下兩造同意？ )答：談擔保品價格降低到四千四百萬元，就契約書中原訂的擔保品項目有減少，沒有變更任何的擔保品，但有提供辛○○成功八路的擔保品。」、「( 問：被告當日是否有提出新的擔保品？ )答：沒有，他當日有提出原先契約書中的謄本及權狀，原告請的代書有在場計算價值。不清楚被告是否有變更提供芎林、中壢土地的擔保品。」等語( 詳本院九十二年十一月十七日言詞辯論筆錄 )，亦與當日協商被告確有提供中壢之房地產，擬以變更擔保物內容之情事不符，是證人丁○○就此擔保物變更之重要事項既屬不知，則其證述兩造已達成變更擔保之協議云云，核與實情不符，難以採信。
８、綜上，兩造於九十二年八月十四日最後一次協商時，苟就擔保物之變更達成協議，衡之常情，兩造應無不立即於原買賣契約書中註記，且由被告逕將變更擔保物後之設定抵押權所須資料，直接交付予原告，而原告亦無不願收受相關設定抵押權資料之理，是原告主張當日因被告所欲提供變更之擔保品中，坐落在中壢之房地，因未能立即估計價值，即難逕將該中壢房地列入擔保物之範圍，乃未就變更後之擔保物明細達成協議，應與常理無悖，堪予採信，則被告上開所辯，要無足採。
(四)兩造之契約是否業經原告合法解除？按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；次按，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；再按，債務人非依債務本旨提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼須債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，另按，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，此為民法第二百二十九條第二項、第二百三十四條、第二百三十五條及第二百五十四條所明定。查被告雖主張原告取得之解除權，早經兩造其後多次會商，已經洗滌，且原告遲至最後言詞辯論期日始當庭為解約之意思表示，而在此表示之前，被告已多次表示願繼續履約，並請原告告知交付相關文件之人物、地點，以便履行，原告即再無解除權可言，是原告解除系爭買賣契約，顯屬無據等情，惟為原告所否認，而兩造於九十二年五月二十九日簽訂系爭買賣契約書後，因被告未提供契約書所定之標的物設定抵押權予原告，乃經原告於九十二年七月四日委託張世炎律師以九十二年炎法字第七○四號函件，催促被告於十日內備齊上開契約特約欄所記載供為抵押權設定之土地及建物相關證件資料，交付原告本人或指定之代書黃煒家等情，既據原告提出張世炎律師事務所函一件可佐，且為被告所不否認，則被告既未依約提出不動產設定抵押權予原告，經原告委請律師發函催告被告給付後，仍未為給付，揆之前開規定，被告自受催告時起，即負遲延責任，要屬無疑。又兩造嗣雖多次協商變更擔保物，惟既未達成協議，已如上述，且原告亦未於協商時允許被告延緩提出擔保物，則被告既未提出設定抵押權之相關資料交予原告，是其所負之遲延責任顯未終了，應堪認定，故原告主張被告既遲延不提出設定抵押權之相關資料交予原告，經其催告履行後亦未交出相關資料，其自得於本院九十三年三月一日言詞辯論期日當庭行使解除系爭買賣契約之意思表示，尚非無據。至被告辯稱其已多次表示願繼續履約，請原告告知交付相關文件之人物、地點，以便履行，原告即再無解除權乙節，惟被告既未能證明其所欲提出設定抵押權之資料，與契約訂定之內容相符，即難認被告已依債務之本旨提出給付，而生提出之效力，且被告提出不動產設定抵押權予原告之相關資料，僅須被告單方備妥設定抵押權之資料即得提出，要不須藉助原告之行為始得為之，然被告迄至本院言詞辯論終結前，均未現實提出該設定抵押權資料，即難認被告已確實提出該資料，是被告既未依債務之本旨提出不動產設定抵押權予原告之相關資料，自不生提出之效力。從而，原告認被告既遲延不提出設定抵押權之相關資料交予原告，經其催告履行後亦未交出相關資料，其自得解除系爭買賣契約，洵屬正當。是被告辯稱：其於原告當庭為解約之意思表示之前，已多次表示願繼續履約，並請原告告知交付相關文件之人物、地點，以便履行，原告即再無解除權利等語，即屬無據，亦難採信。
(五)酌減違約金之標準？按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，此為民法第二百五十二條定有明文；又違約金是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準( 最高法院四十九年度臺上字第八０七號判例意旨參照 )。經查本件兩造所訂立系爭買賣契約書第八條第二項載明：「如乙方( 指被告 )不賣或不照契約履行應盡義務時，應將已收價款如數返還予甲方( 指原告 )外，另加倍賠償所收價款同額之損害金予甲方後，契約方得解除，各無異議。」乙節，有系爭買賣契約一件附卷可稽，則本件買賣既因被告未能依約提出設定抵押權之相關資料交予原告，經原告催告履行後亦未交付相關資料，原告即於九十三年三月一日通知被告解除契約，並訴請被告加倍賠償所收價款六百萬元同額之損害金予原告，惟為被告爭執原告得請求之違約金額過高，是本件應審酌者，厥為原告請求被告支付之違約金額是否過高。而原告於兩造簽訂系爭買賣契約時，除給付買賣價金六百萬元予被告外，亦支付本件買賣成交價額百分之二點五之仲介報酬金額一百六十四萬元予居間仲介之咏大不動產仲介公司，及代書費用四千元予黃煒家代書等情，亦據證人己○○、乙○○及黃煒家到庭結證屬實，且為被告所不否認，則原告因被告違約不履行系爭買賣契約，而支出上開費用，自屬原告之損失，本院審酌上情，並參諸被告之違約情節、原告實際所受損害、目前不動產景氣逐漸復甦情形等，認為前開與原告所支付價金相同金額之違約金六百萬元，尚屬過高，而應參考一般客觀事實、社會經濟狀況、被告之生活經濟狀況、兩造之社會地位及所受損害、一般交易誠實信賴原則等一切情狀，酌減至一百七十萬元為當。
二、綜上所述，原告認被告遲延不提出設定抵押權之相關資料交予原告，經其催告履行後仍未交出相關資料，其自得解除系爭買賣契約，既堪採信，則原告請求被告返還其已支付之買賣價款六百萬元，及給付違約金一百七十萬元，合計應給付七百七十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年九月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，即屬有理由，應予准許；至原告逾此範圍部分，則屬無據，應予駁回。
三、假執行之宣告：原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，經核本判決第一項原告勝訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘陳述及證據聲請與判決結果無礙，爰不予審酌，併予敘明。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十九 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法 官 王佳惠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 林淑瑜中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十二 日